OGH 5Ob163/06s

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass diese wie folgt lauten:

„Der Antrag des Antragstellers, auf Grund des Kaufvertrags vom 1. 7. 2002, des Nachtrags zu diesem Kaufvertrag vom 5. 7. 2002 jeweils samt agrarbehördlicher Genehmigung, der Bestätigung des Waldaufsehers Johann H***** der Gemeinde M***** vom 6. 12. 2004 und des Rangordungsbeschlusses des Bezirksgerichts Silz vom 24. 10. 2005, TZ 2751/05, werde bewilligt am Grundbuchskörper

EZ 1456 *****:

1. Die Absonderung der unter A2-LNR 1 eingetragenen Holz- und Streunutzungsrechte (mit einer Teilwaldfläche von 101.177 m²) und der unter A2-LNR 3 eingetragenen Mitgliedschaftsrechte an der Agrargemeinschaft O***** (10,1176 Anteilsrechte) und Verbindung mit der Liegenschaft EZ 1678 *****,

2. die Absonderung der unter A2-LNR 4 eingetragenen Holz- und Streunutzungsrechte (mit einer Teilwaldfläche von 70.255 m²) und der unter A2-LNR 5 eingetragenen Mitgliedschaftsrechte an der Agrargemeinschaft O***** (7,2460 Anteilsrechte) und Verbindung mit der Liegenschaft EZ 1791 (vormals EZ 90012) ***** und

3. die Absonderung der A2-LNR 2 eingetragenen Mitgliedschaftsrechte an der Agrargemeinschaft „F*****" und Verbindung mit der Liegenschaft EZ 1791 (vormals EZ 90012) *****.

EZ 329 *****:

1. die Ersichtlichmachung, dass die Agrargemeinschaft unter anderen anstelle der Eigentümerin der EZ 1456 ***** nunmehr aus den Eigentümern der EZ 1678 ***** und der EZ 1791 ***** zu den o.a. Anteilsrechten besteht,

2. die Ersichtlichmachung, dass die angeführten Holz- und Streunutzungsrechte nunmehr mit der EZ 1678 ***** und der EZ 1791 ***** verbunden sind.

EZ 328 *****:

die Ersichtlichmachung, dass die Agrargemeinschaft unter anderen anstelle der Eigentümerin der EZ 1456 ***** nunmehr aus den Eigentümern der EZ 1678 (richtig: EZ 1791) ***** zu den o.a. Anteilsrechten besteht;

wird abgewiesen."

Text

Begründung

Monika S***** ist grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ 1456 *****. Im A2-Blatt der EZ 1456 ***** sind folgende (Anteils-)Rechte ersichtlich gemacht:

A2-LNR 1: Holz- und Streunutzungsrecht in EZ 329

A2-LNR 2: Mitgliedschaft an der Agrargemeinschaft

„F*****" in EZ 328

A2-LNR 3: Mitgliedschaft an der Agrargemeinschaft

„O*****" in EZ 329

A2-LNR 4: Holz- und Streunutzungsrecht in EZ 329

A2-LNR 5: Mitgliedschaft an der Agrargemeinschaft

„O*****" in EZ 329.

Sub B-LNR 1e ist zu TZ 2751/05 die Rangordnung für die Veräußerung

bis 24. 10. 2006 angemerkt.

Im C-Blatt der EZ 1456 ***** ist sub C-LNR 7a das Pfandrecht zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Forderung von 1.357 Euro s.A. für die Einbringungsstelle beim Oberlandesgericht Wien einverleibt. Sub C-LNR 8a ist zu TZ 1850/05 die Einleitung des Versteigerungsverfahrens zur Hereinbringung einer Forderung von 148.038 Euro s.A. der (nunmehrigen) Revisionsrekurswerberin angemerkt.

Ob der EZ 329 ***** ist das Eigentumsrecht der Agrargemeinschaft O***** einverleibt. Sub B-LNR 4b sind die Liegenschaften, deren jeweilige Eigentümer zur Agrargemeinschaft gehören, sowie die jeweiligen Anteilsrechte ersichtlich gemacht. Die mit der Liegenschaft EZ 1456 ***** verbundenen Mitgliedschaftsrechte umfassten 10,1176 und 7,2460 Anteile. Weiters ist sub C-LNR 1a die näher umschriebene Dienstbarkeit des Holz- und Streubezuges u. a. für die EZ 1456 ***** betreffend näher bezeichnete Grundstücke und Grundstücksteile einverleibt.

Ob der EZ 328 ***** ist das Eigentumsrecht der Agrargemeinschaft F*****, einverleibt. Sub B-LNR 1b sind die Liegenschaften, deren jeweilige Eigentümer zur Agrargemeinschaft gehören sowie die jeweiligen Anteilsrechte ersichtlich gemacht. Die mit der Liegenschaft EZ 1456 ***** verbundenen Mitgliedschaftsrechte umfassten 6 Anteile.

Franz P***** ist grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaften EZ 1678 und EZ 1791 je *****.

Mit Kaufvertrag vom 1. 7. 2002 und dem Nachtrag zu diesem Kaufvertrag vom 5. 7. 2002 verkaufte Monika S***** die in der EZ 1456 ***** sub A2-LNR 1 bis 5 ersichtlich gemachten Holz-, Streunutzungs- und Mitgliedschaftsrechte um den vereinbarten Kaufpreis von 80.033,14 Euro an Franz P*****. Nach vertraglicher Angabe der Käuferseite sollte das unter A2-LNR 1 bezeichnete Holz- und Streunutzungsrecht sowie das unter A2-LNR 3 ersichtliche Mitgliedschaftsrecht an der Agrargemeinschaft „O*****" mit der EZ 1678 ***** und das unter A2-LNR 4 bezeichnete Holz- und Streunutzungsrecht, das unter A2-LNR 5 ersichtliche Mitgliedschaftsrecht an der Agrargemeinschaft „O*****" sowie das unter A2-LNR 2 ersichtliche Mitgliedschaftsrecht an der Agrargemeinschaft „F*****" mit der EZ 90012 (nunmehr EZ 1791) ***** verbunden werden.

Den Kaufvertrag vom 1. 7. 2002 und den Nachtrag zum Kaufvertrag vom 5. 7. 2002 hat das Amt der Tiroler Landesregierung als Agrarbehörde erster Instanz mit rechtskräftigen Bescheiden jeweils vom 9. 1. 2003 gemäß § 38 Abs 3 Tiroler Flurverfassungslandesgesetz (TFLG) genehmigt.

Der Antragsteller (Käufer der Holz-, Streunutzungs- und Mitgliedschaftsrechte) begehrte auf Grund des Kaufvertrags vom 1. 7. 2002, des Nachtrags zu diesem Kaufvertrag vom 5. 7. 2002 jeweils samt agrarbehördlicher Genehmigung, der Bestätigung des Waldaufsehers Johann H***** der Gemeinde M***** vom 6. 12. 2004 und des Rangordungsbeschlusses des Bezirksgerichts Silz vom 24. 10. 2005, TZ 2751/05, die Bewilligung der aus dem Spruch ersichtlichen Grundbuchshandlungen.

Das Erstgericht bewilligte das Eintragungsgesuch antragsgemäß. Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel der betreibenden Gläubigerin Raiffeisen-Regionalbank Telfs reg.Gen.m.b.H. nicht Folge. Im vorliegenden Fall der Lösung von Teilwald- und Mitgliedschaftsrechten von einer Liegenschaft und deren Übertragung auf eine andere Liegenschaft mit Auflassung der bisherigen Bindung bilde die durch die Agrarbehörde erteilte rechtskräftige Genehmigung des Übertragungsvertrags eine hinlängliche urkundliche Grundlage für die Bewilligung des Ansuchens gemäß § 94 Z 3 und 4 GBG, ohne dass es einer ausdrücklichen Zustimmung der aus dem Teilwaldrecht Verpflichteten bedürfe. Entgegen der von der Rechtsmittelwerberin vertretenen Auffassung handle es sich bei den an Stammsitzliegenschaften gebundenen Anteilsrechten an agrargemeinschaftlichen Grundstücken auch nicht um ein Zubehör der Stammsitzliegenschaften. Es bedürfe daher keiner ausdrücklichen Zustimmung der bücherlich Berechtigten zur Übertragung dieser Teilwald- und Anteilsrechte, weshalb die Einleitung und Anmerkung des Zwangsversteigerungsverfahren kein Hindernis für die Absonderung der Rechte von der Stammsitzliegenschaft und deren Übertragung auf andere Liegenschaften bewirke. Daran ändere auch § 138 Abs 2 EO nichts, weil die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens den Eigentümer nicht an Verfügungen (Veräußerung, Belastung) hindere. Es könne nur der betreibende Gläubiger die Zwangsversteigerung gegen den Käufer ohne Einleitung eines neuen Verfahrens fortsetzen. Abgesehen davon, dass es sich bei den gegenständlichen Rechten nicht um Liegenschaftszubehör handle, müsse die Unwirksamkeit von Rechtshandlungen des Verpflichteten im Rechtsweg geltend gemacht werden, sodass also etwa der Ersteher auf die Herausgabe ihm gegenüber unwirksam veräußerter Zubehörstücke klagen müsse. Der Vollständigkeit halber sei auch noch darauf hinzuweisen, dass für die begehrte Grundbuchseintragung eine Unbedenklichkeitsbescheinigung nicht erforderlich sei, weil kein Erwerb einer Liegenschaft vorliege. Der Rekurs sei demnach unberechtigt.

Die Entscheidung des Rekursgerichts enthält den Ausspruch, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 20.000 Euro und der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig. Zur Frage der Zubehöreigenschaft von Teilwald- und Anteilsrechte könne auf keine aktuelle Judikatur verwiesen werden. Außerdem bestehe - soweit überschaubar - zur Frage, ob und inwiefern § 138 Abs 2 EO im Grundbuchsverfahren von Bedeutung sein könne, keine oberstgerichtliche Rechtsprechung. Diesen Fragen komme über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu.

Gegen den Beschluss der Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der betreibenden Gläubigerin R*****bank T***** reg.Gen.m.b.H. mit dem Antrag auf Aufhebung zur neuerlichen Entscheidung des Rekursgerichts; hilfsweise wird ein Abänderungsantrag gestellt.

In ihrem Revisionsrekurs macht die Rechtsmittelwerberin zusammengefasst geltend, gemäß § 138 EO bewirke die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens, dass der Gläubiger zu dessen Gunsten die Anmerkung erfolge, in Bezug auf die Befriedigung seiner vollstreckbaren Forderung samt Nebengebühren aus dem Versteigerungserlös allen Personen vorgehe, welche erst später bücherliche Rechte an der Liegenschaft erwerben. Für die Priorität des Befriedigungsrechts des betreibenden Gläubigers sei der Zeitpunkt maßgebend, in welchem das Ersuchen um den Vollzug der Anmerkung beim Grundbuchsführer eingelangt sei. Der Antrag bewirke die Beschlagnahme (Verstrickung) der Liegenschaft im Sinn des § 162 StGB. Durch die Anmerkung werde das Befriedigungsrecht des betreibenden Gläubigers begründet und diese sei für dessen Rang maßgebend. Das Recht bestehe im verfahrensrechtlichen (öffentlich-rechtlichen) Anspruch gegenüber dem Staat, dass die Liegenschaft zwangsweise verwertet und der betreibende Gläubiger aus dem Erlös nach Maßgabe seiner Forderung im Rang der Anmerkung befriedigt werde. Richtig sei zwar, dass über Anteilsrechte gemäß § 38 TFLG nur mit Bewilligung der Agrarbehörde verfügt und derartige Rechte nur mit deren Bewilligung abgesondert werden könnten. Richtig sei auch, dass im Grundbuch die Absonderung nur nach Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung der Agrarbehörde nach § 38 Abs 7 TFLG durchgeführt werden könne. § 38 TFLG könne aber nicht die mit der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens erworbenen Rechte der betreibenden Partei auf Befriedigung auch aus den agrarischen Rechten zum Erlöschen bringen. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts handle es sich nämlich bei den agrarischen Rechten, sehr wohl um Liegenschaftszubehör und seien diese vom Exekutionsgericht im Versteigerungsverfahren auch ausdrücklich so behandelt, insbesondere bei der Liegenschaftsschätzung berücksichtigt worden. Das Eintragungsgesuch hätte daher abgewiesen werden müssen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht genannten Gründen zulässig und auch berechtigt.

1. Zur Rechtsmittellegitimation der betreibenden Gläubigerin:

1.1. Nach § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG nF ist jede Person Partei, soweit ihre rechtlich geschützte Stellung durch die begehrte oder vom Gericht in Aussicht genommene Entscheidung oder durch eine sonstige gerichtliche Tätigkeit unmittelbar beeinflusst würde. Für den Fall der Bewilligung der Zwangsversteigerung einer Liegenschaft bestimmt § 137 Abs 1 EO, das Bewilligungsgericht habe von Amts wegen anzuordnen hat, dass die Bewilligung der Zwangsversteigerung bei der betreffenden Liegenschaft unter Angabe des betreibenden Gläubigers und der betriebenen Forderung bücherlich angemerkt wird (Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens). Die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens begründet nach Angst (in Angst, § 138 EO Rz 1) das Befriedigungsrecht des betreibenden Gläubigers und den verfahrensrechtlichen (öffentlich-rechtlichen) Anspruch gegenüber dem Staat auf zwangsweise Verwertung der Liegenschaft.

1.2. Nach § 138 Abs 1 EO hat die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens die Folge, dass die bewilligte Versteigerung gegen jeden späteren Erwerber der Liegenschaft durchgeführt werden kann und dass der Gläubiger, zu dessen Gunsten die Anmerkung erfolgt, in Bezug auf die Befriedigung seiner vollstreckbaren Forderung samt Nebengebühren aus dem Versteigerungserlös allen Personen vorgeht, welche erst später bücherliche Rechte an der Liegenschaft erwerben oder die Versteigerung dieser Liegenschaft erwirken. Nach § 208 Abs 1 EO können innerhalb von 14 Tagen nach rechtskräftiger Einstellung des Versteigerungsverfahrens alle Gläubiger, zu deren Gunsten die Einleitung des Versteigerungsverfahrens im öffentlichen Buche angemerkt wurde, beim Exekutionsgericht den Antrag stellen, dass in der Rangordnung dieser Anmerkung für ihre vollstreckbare Forderung das Pfandrecht auf die in Exekution gezogene Liegenschaft einverleibt werde; insoweit trägt das angemerkte Befriedigungsrecht auch schon den „Keim" eines Pfandrechts in sich (Breinl in Burgstaller/Deixler-Hübner, § 208 EO Rz 2).

1.3. Gemäß § 138 Abs 2 EO sind ab dem Zeitpunkt der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens Rechtshandlungen des Verpflichteten, die die in Exekution gezogene Liegenschaft oder das Superädifikat sowie deren Zubehör betreffen und die nicht zur ordentlichen Verwaltung gehören, den Gläubigern und dem Ersteher gegenüber unwirksam. § 138 EO hat seine geltende Fassung durch die EO-Novelle 2000, BGBl I 2000/59 erhalten, mit welcher u.a. der Zweck verfolgte wurde, die Effektivität der Exekution zu erhöhen und eine Verminderung der Erfolgsaussichten der Exekution durch Verringerung der Verkaufschancen hintanzuhalten (EBzRV 93 BlgNR 21. GP - Allgemeiner Teil 1.1.). Nach den EBzRV zu § 138 EO sehe dieser vor, „dass Rechtshandlungen des Verpflichteten, die er nach dem Zeitpunkt der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens vornimmt und die die in Exekution gezogene Liegenschaft und deren Zubehör betreffen, den Gläubigern und dem Ersteher gegenüber unwirksam sind, soweit sie nicht zur ordentlichen Verwaltung gehören. Der Verpflichtete kann somit ab diesem Zeitpunkt über das Zubehör dem Ersteher und den Gläubigern gegenüber nicht mehr wirksam verfügen. Derzeit ist eine Verfügungsbeschränkung des Schuldners über das Zubehör im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen. Sie wird von der Rechtsprechung erst ab dessen pfandweiser Beschreibung angenommen. Dieser Zeitpunkt wird somit vorverlegt" (vgl dazu auch Neumayr in Burgstaller/Deixler-Hübner, § 138 EO Rz 3). § 138 EO bezweckt also eindeutig den (verbesserten) Schutz des betreibenden Gläubigers und im Fall amtswegiger Anordnung bücherlicher Eintragungen ist auch die - dadurch rechtlich geschützte - Stellung der gesicherten Person zu berücksichtigen (vgl 5 Ob 73/93 = SZ 66/86; 4 Ob 130/98s; 7 Ob 71/00t); die Rechtsmittellegitimation der betreibenden Gläubigerin, zu deren Gunsten die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens erfolgt ist, gegen die Bewilligung einer den Wert des Exekutionsobjekt verringernden Eintragung ist daher zu bejahen.

2. Zu den Teilwald- und Mitgliedschaftsrechten:

2.1. Während bei der bloßen Miteigentumsgemeinschaft jeder Teilhaber gemäß § 829 ABGB „vollständiger Eigentümer seines Anteils" ist und diesen „willkürlich veräußern" kann, ist das Verfügungsrecht der einzelnen Teilhaber einer Agrargemeinschaft über ihre Anteile am Gemeinschaftsgut nach den einschlägigen agrarrechtlichen Bestimmungen (hier: TFLG) im Interesse der geordneten Bewirtschaftung der Stammsitzliegenschaften einschneidenden Beschränkungen unterworfen

(allgemein zu Agrargemeinschaften vgl 1 Ob 580/83 = SZ 56/61; 4 Ob

524/75 = SZ 48/62 = MietSlg 27.064; 1 Ob 196/51 = SZ 24/98).

2.2. Nach § 34 Abs 1 TFLG bildet die Gesamtheit der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaften, an deren Eigentum ein Anteilsrecht an agrargemeinschaftlichen Grundstücken gebunden ist (Stammsitzliegenschaften), einschließlich jener Personen, denen persönliche (walzende) Anteilsrechte zustehen, eine Agrargemeinschaft. Agrargemeinschaftliche Grundstücke im Sinn des TFLG sind gemäß § 33 Abs 1 TFLG Grundstücke, die von allen oder mehreren Mitgliedern einer Gemeinde oder von den Mitgliedern einer Nachbarschaft, einer Interessentschaft, einer Fraktion oder einer ähnlichen Mehrheit von Berechtigten kraft einer mit einer Liegenschaft (Stammsitzliegenschaft) verbundenen oder einer persönlichen (walzenden) Mitgliedschaft gemeinschaftlich und unmittelbar für land- und forstwirtschaftliche Zwecke auf Grund alter Übung genutzt werden. Das TFLG normiert gebundene Anteilsrechte, also solche, die mit dem Eigentum an einer Stammsitzliegenschaft verbunden sind. Die hier ebenfalls in Frage stehenden Teilwaldrechte (Holz- und Streunutzungsrechte) gelten nach § 33 Abs 3 letzter Satz TFLG als Anteilsrechte (an agrargemeinschaftlichen Grundstücken). Sie sind öffentliche Rechte, weil sie ihren Titel, ihren Bestand und die Modalitäten der Ausübung im öffentlichen Recht gesichert haben. Privatrechtlich verfügt kann über die Anteilsrechte grundsätzlich nur in dem Rahmen werden, den das öffentliche Recht gibt (5 Ob 78/99b). Die dafür notwendigen Regelungen trifft § 38 TFLG. Nach § 38 Abs 3 TFLG darf die mit einer Liegenschaft (Stammsitzliegenschaft) verbundene Mitgliedschaft an einer Agrargemeinschaft von der Stammsitzliegenschaft nur mit Bewilligung der Agrarbehörde abgesondert werden. Gemäß Abs 4 TFLG ist die Bewilligung zu verweigern, wenn a) das Anteilsrecht zur Deckung des Haus- und Gutsbedarfes der bisherigen Stammsitzliegenschaft nicht entbehrlich ist; b) durch die Absonderung eine dem wirtschaftlichen Zweck der Agrargemeinschaft abträgliche Zersplitterung oder Anhäufung von Anteilsrechten eintritt; c) der Erwerb des Anteilsrechtes nicht der Verbesserung der Leistungsfähigkeit eines landwirtschaftlichen Betriebes dient, es sei denn 1. der Erwerb erfolgt durch die Agrargemeinschaft, durch eines ihrer Mitglieder oder durch die Gemeinde als Eigentümerin des agrargemeinschaftlichen Grundbesitzes oder 2. Gegenstand des Erwerbes ist ein auf einem im Eigentum der Gemeinde stehenden Grundstück bestehendes Teilwaldrecht, das mit einer in der selben Gemeinde gelegenen, im Eigentum des Erwerbers stehenden Liegenschaft verbunden wird und hinsichtlich dessen die künftige Bewirtschaftung durch den Erwerber selbst gewährleistet ist. Die Absonderung eines Anteilsrechts darf nach § 38 Abs 7 TFLG im Grundbuch nur durchgeführt werden, wenn die nach § 38 Abs 3 TFLG erforderliche Bewilligung rechtskräftig erteilt wurde.

2.3. Die zuvor dargestellten Sondervorschriften über die Begründung und Übertragung solcher Anteilsrechte weichen derart grundlegend von den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts über die Dienstbarkeiten (Servituten) ab, dass diese Regeln auch nicht dem Sinn nach angewendet werden können. Dies hat der Oberste Gerichtshof zunächst im Zusammenhang mit Verfügungsrechten einzelner Teilhaber einer Agrargemeinschaft über ihre Anteile am Gemeinschaftsgut, der Absonderung ihrer Mitgliedsrechte von den Stammsitzliegenschaften, der Teilung der Stammsitzliegenschaften sowie der Veräußerung und Belastung agrargemeinschaftlicher Grundstücke im Verhältnis zur Regelung der schlichten Miteigentumsgemeinschaft nach bürgerlichem Recht ausgesprochen (4 Ob 524/75 = SZ 48/62 = MietSlg 27.064). Auch für den Fall der Lösung der Bindung der Teilwaldrechte von einer Liegenschaft und die Übertragung auf eine andere Liegenschaft mit Auflassung der bisherigen Bindung wurde bereits ausgesprochen, dass die durch das Amt der Landesregierung als Agrarbehörde erster Instanz erteilte Genehmigung eines Vertrags zur Übertragung von Teilwaldrechten eine hinlängliche urkundliche Grundlage für die Bewilligung des Ansuchens gemäß § 94 Z 3 und 4 GBG sei, ohne dass es einer ausdrücklichen Zustimmung der aus dem Teilwaldrecht verpflichteten Gemeinde bedürfe (5 Ob 9/79; 5 Ob 78/99b = RPflSlgG 2648; RIS-Justiz RS0011727).

2.4. Der Oberste Gerichtshof hat allerdings ebenfalls schon judiziert, dass zwar Anteilsrechte als solche nicht belastet und verpfändet werden könnten; eine Verpfändung der Stammsitzliegenschaft beziehe sich aber auch auf sie. Weil die Anteile der Gemeinschaft jedenfalls mit dem Eigentum der Stammsitzliegenschaft verbunden seien, würden sie von den auf diesen haftenden Pfandrechten mit ergriffen. Es sei zwar richtig, dass die Anteilsrechte nur im Gutsbestandsblatt der Stammsitzliegenschaft im Sinn des § 7 Abs 1 Z 2 AllGAG ersichtlich zu machen seien, damit werde aber nur dem besonderen Charakter dieser Rechte Rechnung getragen. Da aber das Pfandrecht auch die Anteilsrechte erfasse, trete durch deren Übertragung eine Schmälerung der Pfandsicherheit ein, weshalb es dazu der Zustimmung des Pfandgläubigers im Sinn des § 32 Abs 2 GBG bedürfe (5 Ob 66/04y = NZ 2005/621, 188, Hoyer; 3. 8. 2004, 5 Ob 35/04i = NZ 2005/617, 123, Hoyer).

3. Befriedigungsrecht des betreibenden Gläubigers:

Die betreibende Gläubigerin ist zwar hier nicht zugleich (schon) Pfandgläubigerin, doch droht auch dieser aus der Übertragung der - bislang mit der Liegenschaft verbunden gewesenen und daher auch vom Verwertungsrecht mitumfassten - Anteilsrechte die Schmälerung des Haftungsfonds und die Beeinträchtigung ihres (öffentlich-rechtlichen) Anspruchs auf Befriedigung durch Verwertung der Liegenschaft. Gerade davor soll u.a. § 138 Abs 2 EO schützen, in dem er bestimmt, dass ab dem Zeitpunkt der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens Rechtshandlungen des Verpflichteten, die die in Exekution gezogene Liegenschaft oder das Superädifikat sowie deren Zubehör betreffen und die nicht zur ordentlichen Verwaltung gehören, den Gläubigern und dem Ersteher gegenüber unwirksam sind. Der Schutzzweck dieser Norm, die funktionelle Ähnlichkeit zwischen einem verbüchterten Pfandrecht und dem durch die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens vermittelten Befriedigungsrecht des betreibenden Gläubigers und die andernfalls weitgehende Entwertung der in § 208 Abs 1 EO vorgesehenen Möglichkeit der Eintragung eines Pfandrechts gebieten die Gleichbehandlung von Pfandgläubiger und betreibenden Gläubiger beim Zustimmungserfordernis für die Abtrennung von Nutzungs- und Anteilsrechten von der Stammsitzliegenschaft.

4. Ergebnis:

Der erkennende Senat ist zusammengefasst der Ansicht, dass der betreibende Gläubiger durch den aus den §§ 137 f, 208 EO ableitbaren Schutz- und Sicherungszweck insoweit eine dem einverleibten Pfandgläubiger ähnliche Stellung erlangt, als ab der zu seinen Gunsten erfolgten Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens die Absonderung von Teilwald- und Mitgliedschaftsrechten von der in Exekution gezogenen Stammsitzliegenschaft nicht ohne dessen Zustimmung zulässig ist. Eine solche Zustimmung der betreibenden Gläubigerin liegt nicht vor, was zur Abweisung des Eintragungsbegehrens führen muss.