OGH 5Ob107/12i

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die klagenden Parteien haben die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Die Kläger stellten (ua) das Begehren, die Beklagte sei schuldig, „der Verlegung der Heizung auf der Liegenschaft EZ 1635 GB *****, im Keller des Hauses 1 unter der Adresse *****, und zwar aus dem im Wohnungseigentum der Kläger stehenden Nebenraum neben der Garage (lt Skizze) in einen allgemein zugänglichen Kellerraum zuzustimmen, wobei die Zustimmung mit Rechtskraft dieses Urteils als gegeben gilt“. Die Kläger brachten dazu vor, dass sich die bestehende Heizungsanlage für das Haus 1 in einem in ihrem Wohnungseigentum stehenden Nebenraum befinde. Dies widerspreche dem Wohnungseigentumsgesetz, nach dem sich die Heizung im allgemein zugänglichen Keller befinden müsse. Die „WE‑Gemeinschaft“ sei daher verpflichtet, die Heizung zu verlegen und dafür die Kosten zu tragen. Die Kläger hätten auch als Alternative angeboten, die Heizung gegen Überlassung einer Ersatzfläche am derzeitigen Standort zu belassen. Lediglich die Beklagte sei zu einer einvernehmlichen Lösung nicht bereit.

Das Erstgericht sprach mit seinem Beschluss ‑ a limine ‑ gestützt auf § 40a JN aus, dass das eingangs wiedergegebene Begehren der Kläger in das Außerstreitverfahren verwiesen werde. Die Kläger machten inhaltlich einen Anspruch nach § 16 Abs 2 WEG 2002 geltend.

Das Rekursgericht gab dem von den Klägern erhobenen Rekurs nicht Folge. Es war rechtlich der Ansicht, das Begehren der Kläger sei nach § 16 Abs 2 Z 2 WEG 2002 und somit im Außerstreitverfahren zu beurteilen. Überdies folge auch aus § 838a ABGB, dass Streitigkeiten zwischen den Teilhabern über die mit der Verwaltung und Benützung der gemeinschaftlichen Sache unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden seien. Hiezu gehörten Fragen der Ausgestaltung bzw Situierung gemeinschaftlicher Anlagen, wie etwa der hier angesprochenen Heizungsanlage.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei, weil das Berufungsgericht (richtig: Rekursgericht) „in Ansehung der Rechtsprechung des Wohnungseigentumsrechtes an allgemeinen Teilen der Liegenschaft ... nicht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs“ abgegangen sei.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der „außerordentliche“ Revisionsrekurs der Kläger wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn des Ausspruchs, dass das Zustimmungsbegehren der Kläger in das streitige Verfahren gehöre. Hilfsweise stellen die Kläger auch einen Aufhebungsantrag.

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem ‑ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden ‑ Ausspruch des Rekursgerichts jedenfalls unzulässig.

Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls, also ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO, unzulässig, wenn der erstinstanzliche Beschluss zur Gänze bestätigt wurde, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. In der vorliegenden Rechtssache wurde der hier zu beurteilende Teil des Klagebegehrens nicht zurückgewiesen, sondern in ein anderes gerichtliches Verfahren überwiesen, demnach der Rechtsschutzanspruch nicht verneint. Die Anfechtung von Konformatbeschlüssen ist aber nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also die Verweigerung des Zugangs zu Gericht vorgesehen (2 Ob 187/11f; 5 Ob 129/04p mwN; RIS‑Justiz RS0044536, RS0044445, RS0044538, RS0099940).

Zwar wird von einem Teil der Rechtsprechung die Überweisung einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren der Zurückweisung einer Klage gleichgehalten (so etwa 1 Ob 117/10b JBl 2011, 188). Bereits in der Entscheidung 2 Ob 309/03k JBl 2004, 727 hat jedoch der 2. Senat des Obersten Gerichtshofs nach Auseinandersetzung mit der (scheinbar) widersprüchlichen Rechtsprechung mehrerer Senate dargelegt, dass sich die Analogie auf jene Fälle beschränke, in denen mit der Überweisung der Rechtssache ‑ etwa in das nacheheliche Aufteilungsverfahren ‑ eine Veränderung der anzuwendenden materiellen Bestimmungen verbunden ist; andernfalls seien bestätigende Beschlüsse jedenfalls unanfechtbar (so auch E. Kodek in Rechberger³ § 528 ZPO Rz 21; aA Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 519 Rz 82; diesem folgend Mayr in Rechberger³ § 40a JN Rz 6).

Im vorliegenden Fall behaupten zwar die Kläger (im Rechtsmittelverfahren), das fragliche Begehren sei als „Eigentums‑(freiheits‑)klage“ aufzufassen, doch ist dieser Standpunkt weder mit dem dazu erstatteten Vorbringen noch mit dem maßgeblichen Teil des Klagebegehrens vereinbar; die Kläger behaupten nämlich weder einen konkreten, von der Beklagten zu vertretenden Eigentumseingriff noch entspricht ihr Begehren jenem einer Eigentumsfreiheitsklage, gerichtet etwa auf Unterlassung, Wiederherstellung oder auf ‑ bloße ‑ Entfernung. Nach dem Vorbringen der Kläger können als (allenfalls) mögliche Grundlagen ihres Zustimmungsbegehrens (nur) die gesetzlichen Bestimmungen des WEG 2002 in Frage kommen. Diese materielle Rechtsgrundlage ändert sich durch die Behandlung des Begehrens im Außerstreitverfahren nicht. Es bleibt daher beim Rechtsmittelausschluss nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.

Der Revisionsrekurs ist somit jedenfalls unzulässig.

Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 40, 50 ZPO.