OGH 4Ob12/06b

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts auf Zurückweisung des Antrags wiederhergestellt wird.

Der Anträge der Parteien auf Zuspruch der jeweils geltend gemachten Kosten aller drei Instanzen werden zurückgewiesen.

Text

Begründung

Mit ihrem am 18. 11. 2002 beim Erstgericht eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die Bestellung eines Heiratsguts in Höhe von 3 Mio EUR. Die „Zuständigkeit des angerufenen Gerichts" sei gegeben, da sie ihren Wohnsitz im „19. Bezirk" (der Stadt Wien) habe, österreichische Staatsbürgerin sei und nach den Vorschriften des IPRG auch österreichisches Recht zur Anwendung komme.

Der in New York wohnhafte Antragsgegner bestritt die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichtes und die internationale Zuständigkeit der österreichischen Gerichte (die inländische Gerichtsbarkeit). Weder sei er österreichischer Staatsbürger noch verfüge er über einen Wohnsitz oder einen sonstigen Anknüpfungspunkt in Österreich. Er begehre daher die „Ab-/Zurückweisung" des Antrags. Hilfsweise erstattet der Antragsgegner ein Vorbringen in der Sache und beantragt auch auf dieser Grundlage Abweisung des Antrags.

Das Erstgericht wies den Antrag zurück. Da besondere Zuständigkeitsvorschriften für das Verfahren auf Bestellung eines Heiratsgutes nicht bestünden, richte sich die Zuständigkeit nach den allgemeinen Grundsätzen, mithin nach dem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Antragsgegners. Da dieser in den USA liege, sei der Antrag zurückzuweisen. Die Antragstellerin wurde verpflichtet, dem Antragsgegner die Verfahrenskosten zu ersetzen.

Das Rekursgericht änderte diesen Beschluss dahin ab, dass es die Einrede des Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit und der örtlichen Zuständigkeit verwarf, dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auftrug und den Antrag auf Kostenzuspruch zurückwies. Zwar seien Ansprüche auf Bestellung des Heiratsguts nach altem Recht beim allgemeinen Gerichtsstand des Antragsgegners anzubringen gewesen. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Erstgerichts sei jedoch bereits § 114 JN idF BGBl I 2003/112 (AußStr-BegleitG) in Kraft gewesen. Danach sei für gesetzliche Unterhaltsansprüche und für sonstige aus dem Verhältnis zwischen Kindern und Eltern entspringende Ansprüche jenes Gericht zuständig, in dessen Sprengel der Unterhaltsberechtigte bzw das Kind seinen allgemeinen Gerichtsstand habe. Zwar sei diese Vorschrift nach den Übergangsbestimmungen nur dann anzuwenden, wenn der verfahrenseinleitende Antrag nach dem 31. 12. 2004 eingebracht wurde. Das sei jedoch kein Hindernis, aufgrund der neuen Vorschrift die inländische Gerichtsbarkeit auch im vorliegenden Fall als nachträglich begründet anzunehmen. Daraus ergebe sich nämlich eine geänderte, die Verfahrensvoraussetzung begründende Wertung des Gesetzgebers. Zudem würde die Zurückweisung dem Grundsatz widersprechen, Verfahrensaufwand möglichst nicht zu vernichten. Aus der mit § 114 JN (nF) begründeten örtlichen Zuständigkeit folge gemäß § 27a Abs 1 JN die inländische Gerichtsbarkeit. Kostenersatzansprüche bestünden nicht. Nach den gemäß § 203 Abs 9 AußStrG (nF) maßgeblichen Vorschriften des alten Außerstreitrechts sei in Verfahren über die Heiratsgutbestellung kein Kostenersatz zu leisten.

Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zu, da es keine höchstgerichtliche Judikatur zur inländischen Gerichtsbarkeit für Verfahren zur Bestellung eines Heiratsguts und zur Anwendung von § 114 JN nF in einem bereits vor dem 1. 1. 2005 eingeleiteten Verfahren gebe. Nach § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG (nF) sei der Revisionsrekurs (entgegen der früheren Rechtslage) nicht absolut unzulässig.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs des Antragsgegners ist zulässig und berechtigt.

1. Der Antrag auf Bestellung des Heiratsgutes ist nach altem und neuem Recht im Verfahren außer Streitsachen zu erledigen (RIS-Justiz, RS0022224; Fucik/Kloiber, AußStrG, § 1 Rz 1). Da das Datum der Entscheidung erster Instanz nach dem 31. 12. 2004 liegt, ist auf den Revisionsrekurs bereits das AußStrG 2005 anzuwenden (§ 203 Abs 7 AußStrG).

2. Nach § 66 Abs 1 Z 1 iVm § 56 AußStrG kann in einem Revisionsrekurs unter anderem das Fehlen der inländischen Gerichtsbarkeit geltend gemacht werden. Es ist allerdings zu prüfen, ob das auch dann gilt, wenn das Rekursgericht die inländische Gerichtsbarkeit bereits ausdrücklich bejaht hat.

2.1. Für entsprechende Fallgestaltungen im streitigen Verfahren wird die absolute Unzulässigkeit des Revisionsrekurses angenommen. Begründet wird das mit einer Analogie zu den Anfechtungsbeschränkungen des § 519 ZPO: Danach wäre es ein untragbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar die Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht angefochten werden könnte (RIS-Justiz RS0043405), ein inhaltsgleiches Rechtsschutzbegehren im Rekursverfahren aber einer Überprüfung in dritter Instanz zugänglich wäre (RIS-Justiz RS0054895; zuletzt 10 Ob 102/05f; Zechner in Fasching², § 503 ZPO Rz 75; E. Kodek in Rechberger², ZPO, § 528 Rz 1 [am Ende]).

Schon für das streitige Verfahren stellt sich allerdings die Frage, ob die beiden Situationen tatsächlich so ähnlich sind, dass sie eine Gleichbehandlung erfordern. Wird nämlich eine Nichtigkeitsberufung verworfen, so stimmen Erst- und Berufungsgericht in der Beurteilung der zugrunde liegenden Rechtsfrage überein. Das entspricht der Wertung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, wonach die Bestätigung eines Beschlusses idR zur Unzulässigkeit eines Revisionsrekurses führt, da die mit übereinstimmenden Entscheidungen verbundene höhere Richtigkeitsgewähr einen Ausschluss der weiteren Überprüfung rechtfertigt. Bei einer abändernden Rekursentscheidung trifft diese Erwägung nicht zu.

2.2. Im Außerstreitverfahren konnte eine Nichtigkeit („Nullität") des Verfahrens ursprünglich auch in Konformatfällen mit Rekurs an den Obersten Gerichtshof geltend gemacht werden (§ 16 AußStrG idF RGBl 1854/208). Mit der Erweiterten Wertgrenzennovelle 1989 (BGBl 1989/162) wurde allerdings das Revisionsrekursrecht des Außerstreitgesetzes nach dem Vorbild der Zivilprozessordnung neu geregelt. Das führte zur Rechtsprechung, dass Nichtigkeiten des Verfahrens erster Instanz, die in zweiter Instanz verneint worden sind, auch in Außerstreitsachen nicht mehr geltend gemacht werden können (1 Ob 580/92 = SZ 65/84; RIS-Justiz RS0007232; zuletzt etwa 6 Ob 59/04a). Insbesondere war eine Rekursentscheidung unanfechtbar, mit der eine schon vom Erstgericht angenommene Zuständigkeit bejaht worden war (7 Ob 2242/96y = RZ 1997/45).

Nicht ausdrücklich in das Außerstreitverfahren übernommen wurde demgegenüber die Rechtsprechung, dass aus der Unbekämpfbarkeit der Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung auch die Unzulässigkeit eines Revisionsrekurses gegen eine die Klagszurückweisung abändernde Rekursentscheidung folge. Das zeigt die Entscheidung 1 Ob 305/98d (= SZ 71/198): Im zugrunde liegenden Verfahren hatte das Rekursgericht dem Erstrichter eine Vorgangsweise aufgetragen, die (damals) einen Nichtigkeitsgrund verwirklichte (Unterbleiben der Erstanhörung durch einen Richter im Sachwalterschaftsverfahren). Die auf dieser Grundlage ergangene Entscheidung des Erstgerichts wurde vom Rekursgericht bestätigt (die Nichtigkeit also verneint). Der Oberste Gerichtshof sah den Revisionsrekurs dennoch als zulässig an, weil „kein Mangel (keine Nichtigkeit) des Verfahrens erster Instanz, sondern ein Mangel (eine Nichtigkeit) des Rekursverfahrens im ersten Rechtsgang" vorgelegen sei, „der in den im zweiten Rechtsgang erflossenen Entscheidungen beider Vorinstanzen seinen Niederschlag finden mußte". Um so mehr müsste es in diesem Fall (bei Zulassung des Rekurses nach § 14 Abs 4 AußStrG aF) möglich gewesen sein, die Entscheidung des Rekursgerichts bereits im ersten Rechtsgang zu bekämpfen.

2.3. Im neuen Außerstreitverfahren wurden die mit Revisionsrekurs aufgreifbaren Nichtigkeitsgründe reduziert (Fucik/Kloiber, aaO § 66 Rz 1). Darunter fallen nun nur mehr die von § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG iVm §§ 56, 57 und 58 AußStrG erfassten Mängel. Die Frage, ob auch vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeiten mit Revisionsrekurs geltend gemacht werden können, ist nicht ausdrücklich geregelt. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, dass die in § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG genannten Mängel auch dann in einem Revisionsrekurs geltend gemacht werden könnten, wenn sie vom Rekursgericht verneint worden sind. Wegen der ausdrücklichen Anordnung in § 66 Abs 1 AußStrG und des Fehlens einer § 519 ZPO entsprechenden Vorschrift gebe es keine Grundlage für die Annahme einer diesbezüglichen Rechtsmittelbeschränkung (Zechner in Fasching² § 503 Rz 76; Fucik/Kloiber, aaO). Auch ein Beschluss, mit dem ein auf das Fehlen der inländischen Gerichtsbarkeit gestützter „Nichtigkeitsrekurs" gegen eine Sachentscheidung verworfen wurde, wäre demnach - anders als nach altem Recht - anfechtbar.

2.4. Der Oberste Gerichtshofes hat zu dieser Problematik noch nicht Stellung genommen. In 5 Ob 174/05g (= Zak 2005/142) konnte die Frage offen bleiben, weil kein nach § 66 AußStrG relevanter Revisionsrekursgrund geltend gemacht worden war. In dem der Entscheidung 7 Ob 255/05h zugrunde liegenden Verfahren war die Bejahung einer Verfahrensvoraussetzung schon im ersten Rechtsgang unbekämpft geblieben, sodass bereits die dadurch eingetretene Rechtskraft eine (neuerliche) Prüfung ausschloss. In 5 Ob 135/05x (= RZ 2005, 284 EÜ 176) wurde zwar ausgesprochen, dass vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeiten in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden könnten; diese Entscheidung erging jedoch in einer Grundbuchssache und nahm nicht auf das neue Außerstreitrecht Bezug. Nach der Entscheidung 4 Ob 135/05i ist zwar die Verneinung eines Verfahrensmangels idR nicht überprüfbar. Solche Mängel haben aber ein geringeres Gewicht als Nichtigkeiten iSv § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG.

2.5. Auch im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, ob eine vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz mit einem Revisionsrekurs neuerlich geltend gemacht werden kann. Ein (pozentiell nichtiges) erstinstanzliches Verfahren hat es hier nämlich gerade wegen der Zurückweisung des Antrags nicht gegeben. Das Rekursgericht hat daher nicht etwa eine Nichtigkeit des bereits geführten Verfahrens verneint, sondern vielmehr einen Beschluss gefasst, der - sollte er unzutreffend sein - erst zu einem nichtigen Verfahren führte. Selbst wenn daher der Revisionsrekurs gegen die Verneinung einer Nichtigkeit (entgegen den gewichtigen Stimmen in der Lehre) unzulässig sein sollte, wäre die hier zu prüfende Abänderung einer erstinstanzlichen Antragszurückweisung doch anders zu beurteilen. Hier fehlt jenes Element, das die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses sonst (allenfalls) trägt: die höhere Richtigkeitsgewähr bei übereinstimmenden Entscheidungen der Vorinstanzen. Wenn sogar die Nichtigkeit eines erstinstanzlichen Verfahrens, die auf einem Auftrag des Rekursgerichtes beruht, an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden kann (1 Ob 305/98d, oben 2.2.), dann muss der dazu führende Beschluss des Rekursgerichtes selbst um so eher bekämpfbar sein.

2.6. Gegen die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses spricht zudem die dem Revisions(rekurs)recht des Zivilverfahrens zugrunde liegende „Leitfunktion" des Obersten Gerichtshofs (Zechner in Fasching2, § 502 ZPO Rz 35). Seine Anrufbarkeit muss in erster Linie vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage iSd §§ 502 Abs 1, 528 Abs 1 ZPO bzw § 62 Abs 1 AußStrG abhängen. Nicht daran anknüpfende Rechtsmittelbeschränkungen können zwar für bestimmte Konstellationen gerechtfertigt sein. Eine analoge Anwendung ist aber nur dann angebracht, wenn sonst tatsächlich ein untragbarer Wertungswiderspruch entstünde. Solche Umstände sind hier nicht erkennbar.

3. Über den Revisionsrekurs ist daher inhaltlich zu entscheiden. Es ist zu prüfen, ob die inländische Gerichtsbarkeit (internationale Zuständigkeit) für das Verfahren auf Bestellung eines Heiratsgutes gegeben ist.

3.1. Die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte ergibt sich nicht aus den vorrangig anzuwendenden Bestimmungen der VO (EG) 44/2001 (EuGVVO). Diese Verordnung ist zwar auch im vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar. Die Klage wurde nämlich nach dem Inkrafttreten der Verordnung eingebracht (Art 66 Abs 1 EuGVVO), und ihre Anwendung setzt auch nicht voraus, dass ein Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union besteht (EuGH Rs C-281/02 = Slg 2005 I 1383 - Owusu [Rz 25 ff]; ebenso EuGH Gutachten 1/03 - Lugano neu [Rz 144 ff]).

Allerdings verweist Art 4 EuGVVO für den hier vorliegenden Fall auf nationales Recht zurück: Verfügt der Beklagte (hier Antragsgegner) über keinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, bestimmt sich die Zuständigkeit eines jeden Mitgliedstaates (abgesehen von den hier nicht einschlägigen Art 22 und 23 EuGVVO) nach dessen eigenen Gesetzen. Die Wahlgerichtsstände der Verordnung sind nur anwendbar, wenn der Beklagte über einen Wohnsitz in einem (anderen) Mitgliedstaat verfügt (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht6 [2005], vor Art 5 EuGVVO Rz 4 mwN). Das gilt auch für den Unterhaltsgerichtsstand des Art 5 Nr 2 EuGVVO, der Ausstattungsansprüche erfasst (3 Nd 506/97 = SZ 70/162).

3.2. Nach österreichischem Recht ist für die Begründung der inländischen Gerichtsbarkeit (internationalen Zuständigkeit) § 27a JN maßgeblich. Diese Bestimmung erfasst nach ihrer systematischen Stellung (im ersten Teil der Jurisdiktionsnorm „von der Gerichtsbarkeit im Allgemeinen") auch das Verfahren außer Streitsachen. Nach ihrem eindeutigen Wortlaut besteht die inländische Gerichtsbarkeit (abgesehen von ausdrücklichen Regelungen wie etwa in § 110 JN und einer Ordination nach § 28 JN) dann und nur dann, wenn die Voraussetzungen für die örtliche Zuständigkeit eines österreichischen Gerichtes gegeben sind.

3.3. Wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, enthielt die Jurisdiktionsnorm bis zu ihrer Änderung durch das Außerstreit-Begleitgesetz (BGBl I 2003/112) keinen besonderen Gerichtsstand für Ansprüche auf Bestellung des Heiratsgutes. In einem solchen Fall war daher in entsprechender Anwendung des § 122 JN auf den allgemeinen Gerichtsstand des Antragsgegners abzustellen (4 Nd 511/96 = EFSlg 82.102 = EFSlg 82.142; Mayr in Rechberger² § 122 JN Rz 1). Da der Antragsgegner unstrittig über keinen allgemeinen Gerichtsstand in Österreich verfügt, ist auf dieser Grundlage die inländische Gerichtsbarkeit (internationale Zuständigkeit) zu verneinen. Die Antragstellerin konnte nach altem Recht für die Geltendmachung ihres Heiratsgutsanspruches nicht besser stehen als für die Durchsetzung von (sonstigen) Unterhaltsansprüchen. Auch dafür gab es nach österreichischem Recht keinen Klägergerichtsstand des (volljährigen) Unterhaltsberechtigten (Simotta in Fasching², § 76a JN Rz 19).

3.4. Die Rechtslage hat sich allerdings mit Art 3 Z 6 Außstr-BegleitG geändert. Nach dem damit neu gefassten § 114 JN ist für gesetzliche Unterhaltsansprüche von in gerader Linie verwandten Personen das Gericht zuständig, in dessen Sprengel der Unterhaltsberechtigte seinen allgemeinen Gerichtsstand in Streitsachen hat (Abs 2); für sonstige aus dem Verhältnis zwischen Kindern und Eltern entspringende Ansprüche ist das Gericht zuständig, in dessen Sprengel das Kind seinen allgemeinen Gerichtsstand in Streitsachen hat (Abs 3). Es kann dahinstehen, ob der Anspruch auf Bestellung des Heiratsguts als gesetzlicher Unterhaltsanspruch oder als sonstiger aus dem Verhältnis zwischen Kindern und Eltern entspringender Anspruch zu qualifizieren ist. In beiden Fällen führte § 114 JN nF für den vorliegenden Fall zur örtlichen Zuständigkeit des Erstgerichts und damit gemäß § 27a JN zur inländischen Gerichtsbarkeit.

3.5. Das Außerstreit-Begleitgesetz ist nach seinem Art XXXII § 1 am 1. Jänner 2005 in Kraft getreten. Nach Art XXXII § 3 ist der neue § 114 JN anzuwenden, wenn der verfahrenseinleitende Antrag nach dem 31. 12. 2004 eingebracht wurde. Das ist hier nicht der Fall. Der Sachverhalt ist daher, wie der Revisionsrekurs zutreffend aufzeigt, nach altem Recht zu beurteilen.

Verfahrensgesetze sind zwar grundsätzlich immer nach dem letzten Stand anzuwenden (RIS-Justiz RS0008733). Das gilt jedoch nach ständiger Rechtsprechung nur dann, wenn nicht ausdrücklich eine

andere Regelung getroffen wurde (1 Ob 49/81 = SZ 55/17; zuletzt etwa

5 Ob 469/97z = immolex 1998, 216, und 5 Ob 18/03p = wobl 2003/123

[Call]). Im hier zu beurteilenden Fall gibt es eine solche Übergangsvorschrift. Die Auffassung des Rekursgerichts führte dazu, dass diese Übergangsvorschrift folgenlos bliebe.

Insbesondere nehmen das Rekursgericht und die Antragstellerin zu Unrecht an, dass § 114 JN in seiner neuen Fassung für den vorliegenden Fall „gelten" würde. Das ist wegen der Übergangsvorschrift gerade nicht der Fall. Vielmehr „gilt" hier weiterhin die alte Rechtslage. Auf die Erwägung, dass nach der Wertung des § 29 JN zwar die Zuständigkeit, nicht aber die Unzuständigkeit perpetuiert wird (RIS-Justiz RS0039748), kommt es daher nicht an. Das Erstgericht ist auch im Zeitpunkt der Entscheidung durch den Obersten Gerichtshof unzuständig, und zwar aufgrund der §§ 114 , 122 JN in ihrer alten Fassung.

3.6. Aus diesem Grund war dem Revisionsrekurs Folge zu geben und die Zurückweisung des Antrages durch das Erstgericht wiederherzustellen. Es trifft zwar zu, dass nun sofort ein inhaltsgleicher neuer Antrag eingebracht werden kann. Damit ist aber weder eine Vernichtung von Verfahrensaufwand verbunden (das bisherige Verfahren war ausschließlich der Zuständigkeitsfrage gewidmet), noch ist darin ein Verstoß gegen den - durch die zitierte Übergangsvorschrift deutlich gewordenen - Willen des Gesetzgebers zu erkennen.

4. Auch in Bezug auf die Kosten des Verfahrens sind nach § 203 Abs 9 AußStrG 2005 die Vorschriften des alten Außerstreitrechts anzuwenden. Dort ist ein Kostenersatz - von hier nicht relevanten Ausnahmen wie etwa § 234 AußStrG aF abgesehen - nicht angeordnet. Das gilt auch für Verfahren über die Bestellung des Heiratsguts (6 Ob 281/01v = EFSlg 102.799).

Aus diesem Grund waren die Anträge auf Kostenersatz zurückzuweisen. Soweit sich der Antragsgegner dafür auch auf (allgemeines) Schadenersatzrecht stützt, ist der außerstreitige Rechtsweg unzulässig.