OGH 3Ob83/12w

Spruch:

1. Die Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

2. Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die hinsichtlich des Punktes 1. des Ersturteils und der Kostenentscheidungen unberührt bleiben, werden dahin abgeändert, dass der Punkt 2. des Urteils zu lauten hat:

„Die beklagte Partei ist schuldig, ungeachtet des zu ihren Gunsten sub CLNr 22a zu TZ ***** ob der Liegenschaft EZ 26 KG ***** einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots die konkursmäßige Verwertung mittels kridamäßiger Versteigerung oder freihändiger Verwertung hinsichtlich dieser Liegenschaft zugunsten der Insolvenzmasse zu dulden.

Das auf Einwilligung der beklagten Partei in die Einverleibung der Löschung des Belastungs- und Veräußerungsverbots gerichtete Mehrbegehren der klagenden Partei wird abgewiesen.“

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.485,44 EUR (darin 198,24 EUR Umsatzsteuer und 1.296 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

4. Der Antrag der klagenden Partei auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluss des Erstgerichts vom 5. November 2009 wurde über das Vermögen der M***** (im Folgenden - auch für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - als „Schuldnerin“ bezeichnet) das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Beklagte ist die am 19. März 1988 geborene Tochter der Schuldnerin. Zu ihren Gunsten wurde mit Vereinbarung vom 1. Februar 2006 ob der im Eigentum der Schuldnerin stehenden Liegenschaft EZ 26 ein Belastungs- und Veräußerungsverbot einverleibt.

Die Schuldnerin hatte seinerzeit von ihrer Mutter mehrere Liegenschaften in Wien geerbt. Bereits während des anhängigen Verlassenschaftsverfahrens hatte sie einen zuvor von ihrer Mutter geführten Stand am Wiener Naschmarkt weitergeführt. Die Schuldnerin veräußerte die geerbten Liegenschaften zu einem Erlös von etwa 1.600.000 EUR und erwarb mit Kaufvertrag vom 16. November 2004 die Liegenschaft EZ 26, um dort ein Gestüt zu betreiben. Den Kaufpreis von 1.100.000 EUR zahlte sie aus dem Verkaufserlös, etwa 500.000 EUR verblieben der Schuldnerin noch.

Der Schuldnerin war es ein Anliegen, dass die Liegenschaft für ihre Kinder erhalten bleibt. Bereits anlässlich des Abschlusses des Kaufvertrags vom 16. November 2004 wurde der Schuldnerin geraten, ein Belastungs- und Veräußerungsverbot zugunsten ihrer (minderjährigen) Tochter, der Beklagten, auf der Liegenschaft einzuverleiben. Eine entsprechende Vereinbarung wurde zunächst jedoch nicht geschlossen.

Der Pachtvertrag für den Naschmarktstand wurde schlussendlich mit der Schuldnerin nicht fortgesetzt. Sie war offensichtlich mit der Führung des Standes überfordert. Steuerschulden häuften sich an; die Vorschreibungen basierten auf Schätzungen, weil die Schuldnerin Veranlagungen unterließ. Ab dem Jahr 2004 führte das Finanzamt Exekution. Seitens der Schuldnerin wurden keine nennenswerten Zahlungen geleistet. Vereinzelt gab es Einnahmen aus der Verwertung von Gegenständen im Rahmen der Exekutionsführung. Die Schuldnerin wusste, dass Steuern offen waren, sie erhielt auch immer wieder Bescheide vom Finanzamt. Des weiteren bestanden Forderungen der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft; auch von diesen Verbindlichkeiten wusste die Schuldnerin. Immer wieder versuchte sie erfolglos von ihrem Mitarbeiter, der den Naschmarktstand führte, die Tageseinnahmezettel zu erhalten.

Im Laufe der Zeit verschlechterte sich die Vermögenssituation der Schuldnerin zusehends. Sie tätigte Anschaffungen für das Gestüt, wirtschaftete in der Folge jedoch schlecht.

Mit Vereinbarung vom 1. Februar 2006 hat die Schuldnerin ihrer damals noch minderjährigen und durch einen Rechtsanwalt als Kollisionskurator vertretenen Tochter zur Sicherung des Familienvermögens ob der Liegenschaft EZ 26 ein Belastungs- und Veräußerungsverbot eingeräumt. Diese Vereinbarung wurde vom Pflegschaftsgericht am 21. Februar 2006 genehmigt; kurze Zeit später (laut Grundbuch am 10. März 2006) wurde das Belastungs- und Veräußerungsverbot bücherlich unter der CLNr 22 einverleibt. Die Bestellung des Kollisionskurators erfolgte über einen diesbezüglichen Antrag der Schuldnerin.

Zum Zeitpunkt der Einverleibung des Belastungs-und Veräußerungsverbots haftete zugunsten der Abgabenbehörde eine Forderung in der Höhe von zumindest 130.078,13 EUR sowie zugunsten der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft eine Forderung in der Höhe von zumindest 10.455,76 EUR aus. Der vom Pflegschaftsgericht bestellte Kollisionskurator wusste nichts von den Schulden. Ihm stellte sich die Sachlage so dar, dass die Schuldnerin aufgrund der Veräußerung der geerbten Liegenschaften hinreichend Vermögen hatte.

Die Schuldnerin hielt es bei Einräumung des Belastungs- und Veräußerungsverbots ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass dadurch Gläubiger benachteiligt werden.

Der Kläger brachte am 21. September 2010 eine auf § 28 Z 1 IO gestützte Anfechtungsklage in Bezug auf das Belastungs- und Veräußerungsverbot ein. Die Beklagte müsse sich das Wissen der Schuldnerin um die drohende (oder schon bestehende) Zahlungsunfähigkeit und die Absicht der Schuldnerin, eine Verwertung der Liegenschaft für die Gläubiger durch das Belastungs- und Veräußerungsverbot zu verhindern, zurechnen lassen. Darüber hinaus sei auch dem Kollisionskurator die Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin bekannt gewesen.

Die Beklagte bestritt die geltend gemachten Anfechtungsgründe. In Anbetracht des lastenfreien Erwerbs der Liegenschaft und der weiters noch vorhandenen größeren Geldbeträge habe zum Zeitpunkt der Einräumung des Belastungs- und Veräußerungsverbots kein Grund für eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht oder eine Begünstigungsabsicht bestanden. Darüber hinaus sei die Verbotseinräumung durch das Pflegschaftsgericht genehmigt worden. Die Schulden hätten erst nach der Einräumung des Belastungs- und Veräußerungsverbots überhand genommen.

Entsprechend dem Klagebegehren sprach das Erstgericht in Punkt 1. seines Urteils aus, dass das zugunsten der Beklagten eingeräumte Belastungs- und Veräußerungsverbot gegenüber den Gläubigern im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin unwirksam ist, und verpflichtete die Beklagte in Punkt 2. (ebenfalls dem Klagebegehren entsprechend), in die Einverleibung der Löschung des unter CLNr 22a einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots einzuwilligen.

In der Einräumung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots durch die Schuldnerin zugunsten der Beklagten liege eine Benachteiligung der Gläubiger, da die Liegenschaft dadurch dauernd ihrem Zugriff entzogen werde. Benachteiligungsabsicht im Zeitpunkt der Einverleibung des Verbots sei sowohl auf Seiten der Schuldnerin als auch der Beklagten zu bejahen. In Bezug auf die Beklagte sei das Wissen ihres Vertreters entscheidend. Der Kollisionskurator sei über Betreiben der Schuldnerin tätig geworden. Von deren Schulden habe er nichts gewusst; im Gegenteil sei er davon ausgegangen, dass die Schuldnerin vermögend sei. Somit sei allein der Kenntnisstand der Schuldnerin als gesetzliche Vertreterin maßgeblich.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts mit der Maßgabe, dass es die Beklagte in Punkt 2. verpflichtete, ungeachtet des einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots die Exekutionsführung hinsichtlich der Liegenschaft zugunsten der Masse zu dulden. Es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit über 5.000 EUR und ließ die Revision zu.

Das Berufungsgericht übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und bestätigte auch die Rechtsansicht des Erstgerichts. Aus den Feststellungen sei zu schließen, dass das am 1. Februar 2006 vereinbarte Belastungs- und Veräußerungsverbots am 10. März 2006, also nur wenige Tage vor Erreichen der Volljährigkeit der am 19. März 1988 geborenen Beklagten einverleibt worden sei. Die Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin sowohl bei Abschluss der Vereinbarung als auch bei ihrer Einverleibung sei nach dem festgestellten Sachverhalt evident. Auch die Befriedigungstauglichkeit der Anfechtung des Belastungs- und Veräußerungsverbots liege auf der Hand.

Zu prüfen bleibe daher die weitere Voraussetzung des § 28 Z 1 IO, wonach die Benachteiligungsabsicht des Schuldners dem anderen Teil bekannt sein müsse. Nach den Feststellungen habe der vom Pflegschaftsgericht bestellte Kollisionskurator nichts von den Verbindlichkeiten der Schuldnerin gewusst. Allerdings sei nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung die Kenntnis des Vertreters beispielsweise dann nicht entscheidend, wenn etwa auf Betreiben des gesetzlichen Vertreters für das Kind (Anfechtungsgegner) ein Kollisionskurator bestellt werde und dann der gesetzliche Vertreter an das durch einen nichtsahnenden Kurator vertretene Kind veräußere. Bereits die Planungstätigkeit und Vorbereitungstätigkeit des gesetzlichen Vertreters des Kindes, der ihm an seiner Statt einen gutgläubigen, als Werkzeug missbrauchten Vertreter beschafft habe, sei dem Kind zuzurechnen. In diesem Sinn müsse davon ausgegangen werden, dass der Anfechtungsgegner Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht des Schuldners erlangt habe.

Das gelte auch für den vorliegenden Fall: Die Schuldnerin habe die Bestellung des Kollisionskurators beim Pflegschaftsgericht beantragt; im Sinne der Rechtsprechung könne man durchaus annehmen, dass der nichtsahnende Kollisionskurator von der Schuldnerin „als Werkzeug“ missbraucht worden sei. Die Beklagte selbst sei sowohl zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verpflichtungsgeschäfts am 1. Februar 2006 als auch noch bei Einverleibung des Belastungs- und Veräußerungsverbots minderjährig gewesen. Der Beklagten sei aufgrund ihrer mangelnden Eigenberechtigung die Planungs- und Vorbereitungstätigkeit ihrer Mutter, die ihr einen gutgläubigen, als Werkzeug missbrauchten gesetzlichen Vertreter beschafft habe, zuzurechnen. In diesem speziellen Fall komme es daher nicht auf die Kenntnis der Beklagten selbst von der Benachteiligungsabsicht ihrer Mutter iSd § 28 Z 1 IO an. Der Schuldnerin wäre es ja tatsächlich offen gestanden, den Zeitpunkt der Volljährigkeit der Beklagten abzuwarten und die Vereinbarung über die Einverleibung des Belastungs- und Veräußerungsverbots eben erst nach dem 19. März 2006 abzuschließen. Dann hätte sie weder einer Zustimmung des Pflegschaftsgerichts noch der Bestellung eines Kollisionskurators bedurft; dann - aber nur dann - wäre es auch auf die Kenntnis der Beklagten selbst von der Benachteiligungsabsicht angekommen.

Ungeachtet des Umstands, dass die Beklagte die Fassung des Anfechtungsbegehrens nicht beanstandet habe, sei vom Berufungsgericht aufgrund der Rechtsrüge von Amts wegen der Umstand wahrzunehmen gewesen, dass eine erfolgreiche Anfechtung nur relative Wirkung zwischen den Parteien des Anfechtungsprozesses habe, sodass die Wirkungen der Rechtshandlung zwischen Schuldner und Anfechtungsgegner aufrecht zu bleiben hätten. Daher könne der Berufung nur mit der Maßgabe nicht Folge gegeben werden, dass sich aus der Feststellung der Unwirksamkeit des einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots zugunsten der Gläubiger im Insolvenzverfahren ein Anspruch des Klägers auf Duldung der Exekution ob dieser Liegenschaft zugunsten der Konkursmasse ergebe, nicht aber ein Anspruch auf Löschung des einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots, das im Verhältnis zur Schuldnerin aufrecht zu bleiben habe.

Die Revision sei zulässig, weil die bisherigen höchstgerichtlichen Entscheidungen zu vergleichbaren Konstellationen jeweils Sachverhalte betroffen hätten, in denen das Kind nicht ganz knapp vor Erreichen der Volljährigkeit gestanden sei. Ob die Grundsätze der Rechtsprechung tatsächlich auch in einem Fall anzuwenden seien, in dem die Anfechtungsgegnerin ganz knapp vor Erreichen der Volljährigkeitsgrenze stehe, oder ob diesbezüglich zumindest auch auf ihre Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin abzustellen sei, sei eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung über den Einzelfall hinaus.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richten sich die Revisionen beider Parteien aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Der Kläger beantragt die Abänderung des Punktes 2. des Urteils dahin, dass die Beklagte zu verpflichten sei, ungeachtet des zu ihren Gunsten einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots die konkursmäßige Verwertung mittels kridamäßiger Versteigerung oder freihändiger Verwertung zugunsten der Insolvenzmasse zu dulden. Die Beklagte beantragt die Abänderung im klageabweisenden Sinn; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt; die Revision der Beklagten ist nicht zulässig.

1. Zur Revision der Beklagten:

In ihrer Revision macht die Beklagte zusammengefasst geltend, dass ihr eigener Kenntnisstand und nicht derjenige des Vertreters maßgebend sein müsse, zumal sie knapp 1 ½ Monate vor der Volljährigkeit gestanden und bereits in den Geschäftsbetrieb des Gestüts eingebunden gewesen sei. Sie sei jedenfalls kein willenloses Werkzeug ihrer Mutter gewesen. Ausgehend von den Feststellungen habe sie von einer Benachteiligungsabsicht der Mutter weder gewusst noch habe sie von einer solchen wissen können. Der Zweck, mit Hilfe des Belastungs- und Veräußerungsverbots das Familienvermögen zugunsten der Tochter zu sichern, sei durchaus legitim gewesen; eine Schädigung potenzieller Gläubiger sei nicht beabsichtigt gewesen.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf.

1.1. § 28 Z 1 IO erklärt alle Rechtshandlungen, die der Schuldner in der dem anderen Teile bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, in den letzten zehn Jahren vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen hat, für anfechtbar.

1.2. In Benachteiligungsabsicht handelt ein Schuldner, wenn er weiß und will, dass durch seine Rechtshandlungen Gläubiger benachteiligt werden; sein Wille muss zumindest in der Form des dolus eventualis (RIS-Justiz RS0050615, RS0064166 [T5]) auf die Herbeiführung dieses Erfolgs gerichtet sein, wenn dies auch nicht der einzige Beweggrund sein muss (RIS-Justiz RS0064166).

1.3. Nach den Feststellungen hatte die Schuldnerin mehrere Gläubiger; es wurden auch Exekutionen gegen sie geführt. Im Laufe der Zeit (nach 2004) verschlechterte sich ihre Vermögenssituation zusehends, bis sie im Februar 2006 „zum Zwecke der Sicherstellung des Familienvermögens“ ihrer Tochter ein Belastungs- und Veräußerungsverbot einräumte. In Anbetracht dieser Umstände ist die Beurteilung der Vorinstanzen, der Schuldnerin falle Benachteiligungsabsicht zur Last, durchaus vertretbar.

1.4. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrmals ausgesprochen, dass dann, wenn ein gesetzlicher Stellvertreter für den Anfechtungsgegner - etwa ein Kind - handelt, in Bezug auf die Benachteiligungsabsicht die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters maßgebend ist. Bei Vertretung des Kindes durch einen Kollisionskurator kommt es konsequenterweise auf dessen Kenntnisstand an.

Die mangelnde Kenntnis des Kollisionskurators vermag die vertretene Person allerdings nicht zu entlasten, wenn der Kollisionskurator auf Betreiben des gesetzlichen Vertreters für das Kind bestellt wurde und dann der gesetzliche Vertreter ein Rechtsgeschäft mit dem durch den nichtsahnenden Kurator vertretenen Kind schließt. Bereits die Planungs- und Vorbereitungstätigkeit des gesetzlichen Vertreters des Kindes, der diesem (statt seiner selbst) einen gutgläubigen, als Werkzeug missbrauchten Vertreter beschaffte, ist dem Kind zuzurechnen (5 Ob 254/00i = SZ 73/203; 2 Ob 53/07v = SZ 2008/22; RIS-Justiz RS0114517; Rebernig in Konecny/Schubert, KO [2006] § 31 Rz 61; König, Anfechtung⁴ [2009] Rz 11/18).

1.5. Der Umstand, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung und der Einverleibung des Belastungs- und Veräußerungsverbots knapp vor ihrer Volljährigkeit stand, vermag kein Abgehen von diesen Grundsätzen zu rechtfertigen. § 21 Abs 2 ABGB sieht für die Volljährigkeit eine klare Altersgrenze von 18 Jahren (und keine „fließenden“ Übergänge) vor. Solange das Kind nicht volljährig ist (auch wenn dies „knapp“ noch nicht der Fall ist), bedarf es zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts, wie des hier in Rede stehenden, eines Vertreters. Die Mutter, die ein Insichgeschäft mit dem Kind schließen will, ist kollisionsbehaftet und darf daher die gesetzliche Vertretung des Kindes insoweit nicht ausüben. Deshalb bedarf das Kind zwingend einer anderen Person als ihres Vertreters zum Abschluss des Geschäfts.

Im vorliegenden Fall ist als Vertreter des Kindes nicht der andere Elternteil aufgetreten, weshalb für das Kind ein Kollisionskurator eingeschritten ist. Ist diese Person ob ihrer Uninformiertheit „willenloses Werkzeug“ des gesetzlichen Vertreters des Kindes, ist für die Beurteilung der Benachteiligungsabsicht nach der bereits dargestellten höchstgerichtlichen Rechtsprechung das Wissen des gesetzlichen Vertreters maßgebend. Das Wissen des Kindes ist nicht entscheidend, da dieses die Vereinbarung nicht mit Wirksamkeit für sich abschließen könnte.

1.6. Zusammengefasst vermag die Beklagte in ihrer Revision keine erhebliche Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) aufzuzeigen, weshalb ihre Revision trotz des Zulässigkeitsausspruchs des Berufungsgerichts zurückzuweisen ist.

2. Zur Revision des Klägers:

In seiner Revision führt der Kläger aus, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den Punkt 2. des Ersturteils dahin abgeändert, dass die Beklagte nur zur Duldung der Exekutionsführung in die Liegenschaft (§ 119 IO) verpflichtet werde, nicht auch zur Duldung der freihändigen Verwertung gemäß § 120 IO, die typischerweise höhere Erlöse erwarten lasse. Aus der Wertung des § 120a IO ergebe sich, dass der Gesetzgeber die freihändige Verwertung einer exekutiven Verwertung vorziehe.

Dazu wurde erwogen:

2.1. Dem Klagebegehren entsprechend verpflichtete das Erstgericht die Beklagte (in Punkt 2. des Urteilsspruchs), in die Einverleibung der Löschung des unter CLNr 22a einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots einzuwilligen. Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil mit der Maßgabe, dass es die Beklagte verpflichtete, ungeachtet des zu ihren Gunsten einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots die Exekutionsführung hinsichtlich der Liegenschaft zugunsten der Konkursmasse zu dulden.

Das Berufungsgericht nahm dabei von Amts wegen wahr, dass eine erfolgreiche Anfechtung nur relative Wirkung zwischen den Parteien des Anfechtugnsprozesses habe, sodass sich aus der Unwirksamerklärung des einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots zugunsten der Gläubiger im Insolvenzverfahren ein Anspruch des Klägers auf Duldung der Exekution zugunsten der Konkursmasse ergebe, nicht aber ein Anspruch auf Löschung des einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots.

2.2. Nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0064373 [T4]) ist bei der Insolvenzanfechtungsklage ein Rechtsgestaltungsbegehren entbehrlich, soweit ein Leistungsbegehren möglich ist. Die begehrte Leistung kann auch in einem Dulden bestehen (RIS-Justiz RS0038849 [T6]), etwa bei einem vereinbarten Belastungs- und Veräußerungsverbot in der Duldung der Exekution (vgl - zur Anfechtung nach der AnfO - RIS-Justiz RS0050448 [T1]).

2.3. Die klagende Partei hat ein weitreichendes, auf die Einwilligung in die Einverleibung der Löschung des einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots gerichtetes Leistungsbegehren erhoben, das die bloß relative Wirkung der erfolgreichen Anfechtung (RIS-Justiz RS0064454) außer Betracht lässt: Der Anfechtungsanspruch geht nämlich nicht auf Löschung, sondern nur auf Unwirksamerklärung der angefochtenen Rechtshandlung gegenüber den Gläubigern (König, Anfechtung⁴ Rz 15/3, RIS-Justiz RS0064594; RS0051674).

Die Verpflichtung zur Duldung der Verwertung der Liegenschaft ungeachtet des einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots und die Verpflichtung zur Einwilligung in die Einverleibung der Löschung des Verbots stehen zueinander im Verhältnis von Plus bzw Minus. In beiden Fällen geht es um eine von der beklagten Partei zu erbringende Leistung. Das Ausmaß dieser Leistung ist unterschiedlich: im ersten Fall käme es durch die zu erbringende Leistung zu einer Löschung des Belastungs- und Veräußerungsverbots, im zweiten Fall ist die Unwirksamkeit des Verbots im Verhältnis zu den Gläubigern zu dulden. An sich zutreffend hat daher das Berufungsgericht - anlässlich der Behandlung der gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge der beklagten Partei, die die Thematik des erstinstanzlichen Urteilsspruchs nicht aufgegriffen hat - nur einem Duldungsbegehren stattgegeben. In diesem Fall wäre (statt einer Maßgabebestätigung) der Berufung der beklagten Partei teilweise Folge zu geben und nur das Minus zuzusprechen gewesen; das Mehrbegehren der klagenden Partei wäre abzuweisen gewesen (5 Ob 242, 292/65 = JBl 1966, 376).

2.4. Tatsächlich hat das Berufungsgericht den Urteilsspruch in Bezug auf die von der beklagten Partei zu erbringende Duldung zu eng gefasst.

Ziel des Anfechtungsanspruchs ist es, den Zugriff auf das Schuldnervermögen zu eröffnen. Die Masse muss in den Zustand versetzt werden, in dem sie sich befände, wäre die angefochtene Rechtshandlung nicht vorgenommen worden (König, Anfechtung⁴ Rz 15/6). Angesichts der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin geht es im konkreten Fall um die insolvenzmäßige Verwertbarkeit (vgl 1 Ob 507/88 = RIS-Justiz RS0064636), nicht um die exekutive Verwertung der vom Belastungs- und Veräußerungsverbot betroffenen Liegenschaft der Schuldnerin.

§ 120 Abs 2 IO stellt der gerichtlichen Veräußerung (kridamäßige Versteigerung nach § 119 IO) die freihändige Veräußerung durch den Insolvenzverwalter an die Seite. Diese mit dem IRÄG 1982 geänderte Bestimmung erleichtert die freihändige Veräußerung von mit Absonderungsrechten belasteten Sachen, indem sie einem widersprechenden Absonderungsgläubiger die Behauptungs- und Bescheinigungslast für die größere Vorteilhaftigkeit der gerichtlichen Veräußerung auferlegt (8 Ob 2114/96g = RIS-Justiz RS0106142; 8 Ob 2294/96b = SZ 70/31). Im Verhältnis zur freihändigen Verwertung durch den Masseverwalter ist die kridamäßige Veräußerung bloß eine subsidiäre Verwertungsform (Riel in Konecny/Schubert, KO § 119 Rz 2). Es kann daher nicht gesagt werden, dass für den Masseverwalter nur die gerichtliche Veräußerung in Betracht kommt, wie die Entscheidung des Berufungsgerichts, die bloß auf die „Exekutionsführung“ abstellt, nahe legt.

2.5. In diesem Sinn ist der Revision des klagenden Masseverwalters stattzugeben.

Die Entscheidung über die zu ersetzenden Kosten der Revision des Klägers beruht auf §§ 50, 41 und 43 ZPO. In erster und zweiter Instanz ist er verhältnismäßig geringfügig unterlegen, in 3. Instanz obsiegt er voll. Der Einheitssatz gebührt nur in einem Ausmaß von 50 %. Da der Kläger in seiner Revisionsbeantwortung nicht auf die Unzulässigkeit der Revision der Klägerin hingewiesen hat, ist sie nicht zu honorieren (RIS-Justiz RS0035962; RS0035979).