OGH 2Ob184/25k

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass er lautet:

„Das Erbrecht der Erstantragstellerin wird aufgrund des Gesetzes zu zwei Drittel des Nachlasses und jenes der Zweitantragstellerin aufgrund des Gesetzes zu einem Drittel des Nachlasses festgestellt.

Die darüber hinausgehende Erbantrittserklärung der Erstantragstellerin wird abgewiesen.“

Die Erstantragstellerin ist schuldig, der Zweitantragstellerin die mit 1.973,61 EUR (darin enthalten 328,94 EUR USt) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1] Die 2023 ohne letztwillige Verfügung verstorbene Erblasserin hinterlässt zwei Töchter, die Antragstellerinnen, sowie zwei Enkelkinder (Kinder eines vorverstorbenen Sohnes).

[2] Die Erstantragstellerin gab gestützt auf das Gesetz zur gesamten Verlassenschaft eine Erbantrittserklärung ab und wendete im Wesentlichen die Erbunwürdigkeit der Zweitantragstellerin wegen diverser Vermögensdelikte gegen die Erblasserin und den Nachlass ein (§ 539 ABGB), aus denen im Zusammenhang mit sonstigen Vorwürfen (Verhinderung von Besuchen) auch eine gröbliche Vernachlässigung der Pflichten aus dem Eltern-Kind-Verhältnis (§ 541 Z 3 ABGB) folge.

[3] Die Zweitantragstellerin gab ebenfalls gestützt auf das Gesetz eine Erbantrittserklärung zu einem Drittel des Nachlasses ab und bestritt ihre Erbunwürdigkeit.

[4] Die Enkelkinder gaben bisher trotz Aufforderung nach § 157 Abs 1 AußStrG keine Erbantrittserklärungen ab.

[5] Das Erstgericht verneinte die Erbunwürdigkeit der Zweitantragstellerin und stellte das Erbrecht der Antragstellerinnen aufgrund des Gesetzes zu je einem Drittel fest. Es traf Negativfeststellungen zum Verbleib bzw zur Verwendung der Vermögenswerte der Erblasserin durch die Zweitantragstellerin.

[6] Das Rekursgericht gab einem Rekurs der Erstantragstellerin insoweit Folge, als es ihr Erbrecht aufgrund des Gesetzes zur Hälfte des Nachlasses feststellte, und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.

[7] Die behaupteten, aber ohnehin nicht feststellbaren Vermögensdelikte gegen die Erblasserin und den Nachlass führten aufgrund der Anwendung des § 166 StGB jedenfalls nicht zur Erbunwürdigkeit der Zweitantragstellerin. Dass diese zuletzt gesetzliche Erwachsenenvertreterin gewesen sei, ändere nichts an der Anwendbarkeit des § 166 StGB, weil nur „bestellte“ Erwachsenenvertreter von der Privilegierung ausgenommen seien. Überdies lägen allfällige Malversationen zeitlich vor ihrer Tätigkeit als Erwachsenenvertreterin. Auch eine gröbliche Vernachlässigung der Pflichten aus dem Eltern-Kind-Verhältnis iSd § 541 Z 3 ABGB liege nach den Feststellungen nicht vor. Die unterbliebene Abgabe von Erbantrittserklärungen durch die Nachkommen des vorverstorbenen Sohnes führe zum Vorhandensein von lediglich zwei Erben der ersten Parentel, denen das Erbrecht daher je zur Hälfte zukomme. Die Zweitantragstellerin habe aber nur eine Erbantrittserklärung zu einem Drittel abgegeben, sodass es ihr gegenüber dabei zu bleiben habe. Ob sie die Quote ändern könne, müsse (noch) nicht geklärt werden.

[8] Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Erstantragstellerin mit dem Abänderungsantrag, ihr gesetzliches Erbrecht zum gesamten Nachlass festzustellen.

[9] Die Zweitantragstellerin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, den außerordentlichen Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

[10] Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil dem Rekursgericht in Bezug auf ein Sechstel des Nachlasses eine aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist, er ist aus diesem Grund auch teilweise berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

[11] Der Revisionsrekurs argumentiert, die Zweitantragstellerin sei als gesetzliche Erwachsenenvertreterin im erbrechtlichen Kontext nicht von der Privilegierung des § 166 StGB erfasst, sodass Erbunwürdigkeit nach § 539 ABGB vorliege. Die unrechtmäßige Aneignung erheblichen Vermögens der Erblasserin sowie die Verhinderung von Besuchen naher Verwandter in den letzten Monaten vor dem Tod erfülle überdies den Tatbestand des § 541 Z 3 ABGB. Das Rekursgericht habe über ein Sechstel des Nachlasses nicht abgesprochen. Dieses falle jedenfalls der Erstantragstellerin zu.

1. Zur Erbunwürdigkeit nach § 539 ABGB:

[12] 1.1. Nach § 539 ABGB ist erbunwürdig, wer eine gerichtlich strafbare Handlung gegen den Erblasser oder die Verlassenschaft begeht, die nur vorsätzlich begangen werden kann und mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedroht ist.

[13] Auch im Anwendungsbereich des ErbRÄG 2015 ist bei Begehung einer gerichtlich strafbaren Handlung gegen den Erblasser die Privilegierung des § 166 StGB zu beachten. Im Fall der Begehung einer gerichtlich strafbaren Handlung gegen die Verlassenschaft ist § 539 ABGB zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen dahin teleologisch zu reduzieren, dass Erbunwürdigkeit nur dann eintritt, wenn auch die Tatbegehung zum unmittelbaren Nachteil des Erblassers unter Beachtung des § 166 StGB zu Erbunwürdigkeit führen würde (RS0134679). Diese Rechtsprechung zieht der Revisionsrekurs nicht in Zweifel.

[14] 1.2. Strafbare Handlungen der Zweitantragstellerin gegen die Erblasserin oder den Nachlass sind den Feststellungen nicht zu entnehmen. Die Ausführungen des Revisionsrekurses zur Beweislast ignorieren, dass entsprechend der allgemeinen Beweislastregel grundsätzlich derjenige, der Erbunwürdigkeitsgründe geltend macht, diese auch zu beweisen hat (vgl zur insoweit unveränderten Rechtslage vor dem ErbRÄG 2015: 6 Ob 286/07p Pkt 2.4.). Bloße Beweisschwierigkeiten rechtfertigen nach der jüngeren Rechtsprechung (2 Ob 127/25b [Rz 14 mwN]) kein Abgehen von allgemeinen Beweislastregeln.

[15] 1.3. Mangels feststehender Vermögensdelikte der Zweitantragstellerin kann daher die Frage, ob die Privilegierung des § 166 StGB bei Beurteilung der Erbunwürdigkeit auch den nahen Angehörigen als gesetzlichen Erwachsenenvertreter erfasst (vgl zur strafrechtlichen Einordnung: 11 Os 11/25i iFamZ 2025/186 [Sautner]), dahinstehen.

2. Zur Erbunwürdigkeit nach § 541 Z 3 ABGB:

[16] 2.1. Nach § 541 Z 3 ABGB ist relativ erbunwürdig, wer sonst gegenüber dem Verstorbenen seine Pflichten aus dem Rechtsverhältnis zwischen Eltern und Kindern gröblich vernachlässigt hat.

[17] § 541 Z 3 ABGB ist die Nachfolgebestimmung zu § 540 2. Fall ABGB aF, sodass die dazu ergangene Rechtsprechung grundsätzlich weiterhin Anwendung finden kann. Eine solche gröbliche Vernachlässigung kann also nur bei gewichtiger oder schwer anstößiger Pflichtverletzung bejaht werden (2 Ob 219/23d [Rz 36 mwN]).

[18] 2.2. Ausreichende Anhaltspunkte für eine gröbliche Pflichtverletzung iSd § 541 Z 3 ABGB sind den Feststellungen ebenfalls nicht zu entnehmen. Soweit der Revisionsrekurs in diesem Zusammenhang mit unrechtmäßigen Aneignungshandlungen und damit argumentiert, dass die Zweitantragstellerin Besuche naher Verwandter verhindert habe, entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt. Diesem sind – wie bereits ausgeführt – keine unrechtmäßigen Aneignungshandlungen zu entnehmen. Im Zusammenhang mit Besuchen hat die Zweitantragstellerin Verwandte lediglich unter Hinweis auf den Gesundheitszustand der Eltern ersucht, diese nicht zu besuchen.

3. Zu den Auswirkungen der Nichtabgabe einer Erbantrittserklärung durch die Enkel:

[19] 3.1. Aufgrund des Vortodes des Sohnes der Erblasserin fiele im Rahmen der gesetzlichen Erbfolge dessen Anteil (hier: ein Drittel) seinen Kindern, den Enkelkindern der Erblasserin, zu gleichen Teilen zu (§ 733 ABGB). Die Enkelkinder hätten daher Anspruch auf jeweils ein Sechstel des Nachlasses.

[20] 3.2. Will ein zum Erbe Berufener die Erbschaft nicht annehmen, kann er entweder untätig bleiben oder sie ausdrücklich ausschlagen (Sailer/Terlitza in KBB⁷ §§ 799–800 ABGB Rz 9).

[21] 3.3. Im vorliegenden Fall blieben die Enkel bisher untätig. Sie gaben trotz Aufforderung nach § 157 Abs 1 AußStrG keine Erbantrittserklärungen ab. Versäumt ein potenzieller Erbe die ihm nach § 157 Abs 2 AußStrG zur Abgabe der Erbantrittserklärung gesetzte Frist, ist er nach § 157 Abs 3 erster Satz AußStrG dem weiteren Verfahren nicht mehr beizuziehen, solange er die Erklärung nicht nachholt. Die Versäumung der Frist des § 157 Abs 2 AußStrG führt daher lediglich dazu, dass der potenzielle Erbe dem weiteren Verfahren nicht mehr beizuziehen ist, „solange [er] die Erklärung nicht nachholt“. Eine endgültige Präklusion des Erben sieht § 157 Abs 3 AußStrG somit nicht vor, er verliert also sein Erbrecht nicht. Das Unterbleiben einer Erbantrittserklärung binnen gesetzter Frist hat vielmehr die Wirkung einer Erbsentschlagung, die aber jederzeit durch Nachholung der Erbantrittserklärung aufgehoben werden kann, solange das Gericht nicht an einen gefassten Beschluss über die Einantwortung gebunden ist (RS0125147; 2 Ob 45/15d Pkt 1.1).

[22] Die Enkel der Erblasserin sind daher – auch wenn ihre bisherige Untätigkeit nicht zum endgültigen Verlust ihres Erbrechts führt – nach derzeitigem Stand des Verlassenschaftsverfahrens so zu behandeln, als ob sie die ihnen angefallene Erbschaft ausgeschlagen hätten. Denn nur so kann ein Abschluss des Verlassenschaftsverfahrens über den (gesamten) Nachlass gewährleistet werden. Soweit Welser (Erbrechts-Kommentar § 805 ABGB Rz 6) ausführt, Untätigkeit des Erben gelte nicht als Ausschlagung und führe nicht ohne Weiteres zum Rechtsverlust, ist damit – wie auch sein Hinweis auf § 157 Abs 3 AußStrG nahe legt – offenbar nur der endgültige, nicht aber der bloß vorläufige „Rechtsverlust“ wegen Nichtabgabe einer fristgerechten Erbantrittserklärung gemeint.

[23] 3.4. Die Ausschlagung bewirkt (im vorliegenden Verfahren: bis zur allfälligen Nachholung der Erbantrittserklärung durch die Enkel in den zeitlichen Grenzen des § 164 AußStrG), dass die Erbschaft dem Ausschlagenden als nicht angefallen gilt, sodass anzunehmen ist, dass das Recht schon mit dem Tod des Erblassers dem Nachberufenen angefallen sei (RS0025116). Wer „Nachberufener“ nach den Enkelkindern ist, hängt von den Wirkungen der Ausschlagung auf (allenfalls vorhandene) Nachkommen der Enkelkinder ab. Erstreckt sich die Wirkung der Ausschlagung auf deren Nachkommen, entfällt auch deren gesetzliches Erbrecht, und die übrigen Angehörigen der ersten Parentel (hier: Erst- und Zweitantragsteller) teilen den Nachlass ohne Rücksicht auf den Ausgefallenen (Welser, Erbrechts-Kommentar § 734 ABGB Rz 2). Wirkt die Ausschlagung hingegen nicht auf die Nachkommen des Ausschlagenden, wären diese nachberufen.

[24] Gemäß § 758 Abs 2 ABGB erstreckt sich die Ausschlagung der Erbschaft im Zweifel auch auf die Nachkommen (vgl 2 Ob 203/20x; Christandl in Klang³ §§ 733, 734 ABGB Rz 11; Kogler in Klang³ § 758 ABGB Rz 32; Sailer/Terlitza in KBB⁷ §§ 799, 800 ABGB Rz 10; Spruzina/Jungwirth in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 805 Rz 11). Unabhängig davon, ob man § 758 Abs 2 ABGB als Dispositivnorm oder Zweifelsregel sieht (vgl zum Meinungsstand: 2 Ob 203/20x Pkt 2.2.), ist daher aufgrund der bisherigen Untätigkeit der Enkelkinder davon auszugehen, dass diese die Erbschaft mit Wirkung auch für allfällige Nachkommen ausgeschlagen haben.

[25] Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die beiden Antragstellerinnen als „Nachberufene“ das gesetzlicheErbrecht der Enkelkinder teilen. Ihnen stünde daher der Nachlass aufgrund des Gesetzes je zur Hälfte zu.

[26] 4. Zu den Auswirkungen der Abgabe einer Erbantrittserklärung durch die Zweitantragstellerin (nur) zu einem Drittel des Nachlasses:

[27] 4.1. Die Zweitantragstellerin hat lediglich eine Erbantrittserklärung zu einem Drittel des Nachlasses abgegeben. Hätte sie – wie die Enkelkinder – trotz erfolgter Aufforderung gar keine Erbantrittserklärung abgegeben, hätte dies (vorläufig) die Wirkung einer Erbsentschlagung mit Wirkung für allfällige Nachkommen, sodass das gesetzliche Erbrecht der Erstantragstellerin zum gesamten Nachlass festzustellen wäre. Entsprechendes muss aber nach der Wertung des § 157 Abs 3 AußStrG auch dann gelten, wenn ein Erbe nicht die gesamte sich aus dem Gesetz ergebende Quote, sondern nur einen Teil davon in Anspruch nimmt. Im über die beanspruchte Erbquote hinausgehenden Ausmaß (ein Sechstel) ist die Zweitantragstellerin daher (derzeit) ebenfalls als sich entschlagend zu behandeln, sodass auch dieser Teil des Nachlasses der Erstantragstellerin als verbliebener Angehöriger der ersten Parentel zuzuschlagen ist.

[28] 4.2. Soweit Welser (Erbrechts-Kommentar § 805 ABGB Rz 6) ausführt, bloß partieller Erbantritt bedeute nicht zugleich die Ausschlagung des Rests, ist damit offenbar lediglich gemeint, dass dadurch eine spätere Erbschaftsklage nicht ausgeschlossen ist (vgl RS0008009). Dies sagt aber nichts darüber aus, welche Konsequenzen sich im Verlassenschaftsverfahren daraus ergeben, dass ein erbantrittserklärter Erbe nicht die gesamte ihm grundsätzlich zustehende Quote, sondern lediglich einen Teil davon in Anspruch nimmt.

[29] 4.3. Im Ergebnis fällt daher (jedenfalls derzeit) auch jenes Sechstel des Nachlasses, das zwar der Zweitantragstellerin aufgrund des Gesetzes noch zustünde, zu dem sie aber keine Erbantrittserklärung abgegeben hat, der Erstantragstellerin zu.

[30] 5. Der Zweitantragstellerin steht es aber offen, ihre Erbantrittserklärung bis zur Abgabe des Einanwortungsbeschlusses zur Ausfertigung (§ 164 AußStrG) auf die ihr nach dem Gesetz mangels Erbantrittserklärung der Enkelkinder zukommende Quote im Ausmaß der Hälfte des Nachlasses auszudehnen. So wie durch eine nur auf einen Teil des Nachlasses beschränkte Erbantrittserklärung eine spätere Erbschaftsklage des besseren Erben nicht ausgeschlossen ist (RS0008009), muss auch die Inanspruchnahme der noch zustehenden Erbquote durch Ausdehnung der Erbantrittserklärung innerhalb der zeitlichen Schranken des § 164 AußStrG möglich sein.

[31] 6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 78 Abs 2 iVm § 185 AußStrG.

6.1. Erfolgsquoten:

[32] Ausgehend davon, dass das Erbrecht der Zweitantragstellerin im von ihr beantragten Umfang festgestellt wurde und die Erstantragstellerin mit ihren Behauptungen zur Erbunwürdigkeit nicht durchdrang, diese aber den Verfahrensaufwand verursacht haben, entspricht es der Billigkeit, dass sie der Zweitantragstellerin ihre Vertretungskosten erster Instanz zu ersetzen hat. In zweiter Instanz drang die Erstantragstellerin zur Hälfte durch, sodass es insoweit zur Kostenaufhebung kommt. In dritter Instanz obsiegte die Erstantragstellerin hingegen lediglich mit einem Drittel, sodass sie der Zweitantragstellerin ein Drittel ihrer Revisionsrekursbeantwortungskosten zu ersetzen hat.

6.2. Bemessungsgrundlage:

[33] Die nach dem aufgetragenem Schriftsatzwechsel erst in der zweiten Verhandlung vor dem Verlassenschaftsgericht erfolgte Bewertung ist jedenfalls nicht rechtzeitig iSd § 4 RATG, sodass sich – wie schon vom Erstgericht ausgeführt und von den Parteien auch nicht angezweifelt – die Bemessungsgrundlage aus § 14 lit c RATG mit 1.000 EUR ergibt. Eine Auseinandersetzung mit der Kritik an den in der Entscheidung 2 Ob 239/22v enthaltenen kostenrechtlichen Ausführungen (Metzler, Vom „richtigen“ Beginn des Verfahrens über das Erbrecht, iFamZ 2023, 289; Mondel, Der Beginn des Verfahrens über das Erbrecht, NZ 2023/119) kann daher auch hier unterbleiben.

[34] In dritter Instanz war nur mehr die Erbantrittserklärung der Erstantragstellerin zur „zweiten“ Nachlasshälfte strittig, sodass die Bemessungsgrundlage nur mehr 500 EUR beträgt.

[35] 6.3. Mangels Anwendbarkeit des § 54 Abs 1a ZPO im außerstreitigen Verfahren (RS0127127) ist das Kostenverzeichnis der Zweitantragstellerin umfassend zu prüfen. Weder die Vertagungsbitte noch die Mitteilung vom 13. 1. 2025 waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Auf Basis der korrigierten Bemessungsgrundlage errechnet sich daher für das Verfahren erster Instanz ein Ersatzanspruch in Höhe von 1.872,61 EUR (inkl USt) und für das Verfahren dritter Instanz von 101 EUR (inkl USt).