OGH 1Ob533/94

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil, das hinsichtlich der Abweisung des Begehrens der klagenden Partei in Ansehung des Teilbetrages von S 123.519,67 samt 5 % Zinsen seit 1.7.1990 und des 5 % übersteigenden Zinsenmehrbegehrens aus S 659.559,-- als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibt, wird in seinem Ausspruch, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei S 247.039,33 samt 5 % Zinsen seit 1.7.1990 zu bezahlen, bestätigt.

Das angefochtene Zwischenurteil wird insoweit, als es einen Teil des Klagebegehrens im Betrage von S 89.250,- - samt 5 % Zinsen seit 1.7.1990 als dem Grunde nach zu Recht bestehend feststellt und dem Erstgericht aufträgt, nach Verfahrensergänzung über die Höhe zu entscheiden, sowie im Ausspruch über den Kostenvorbehalt, bestätigt;

II. den

Beschluß

gefaßt:

Soweit das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Zwischenurteil ein Teilbegehren von S 199.750,- - samt 5 % Zinsen seit 1.7.1990 als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannt hat, wird das Zwischenurteil aufgehoben; in diesem Umfang wird auch das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Der Antrag der Nebenintervenientin, das Urteil des Berufungsgerichtes im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern, in eventu es aufzuheben, und der Nebenintervenientin Kosten für die „Mitteilung“ vom 9.9.1993 zuzuerkennen, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Prozeßkosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin brachte vor, „beim“ Beklagten, der Inhaber eines Reisebüros in S***** sei, anläßlich des 70jährigen Firmenjubiliäums einen Pauschalgruppenreisevertrag mit dem Ziel Kreta zum Pauschalpreis von S 741.118,-- abgeschlossen zu haben. Es seien folgende Leistungen vereinbart worden:

1. Flugreise Graz-Heraklion tour-retour für 136 Personen; Abflug Graz am 23.5.1990, 21.50 Uhr; Retourflug ab Heraklion 27.5.1990, 21.40 Uhr;

2. Flugreise Wien-Heraklion tour-retour für 10 Personen;

3. Unterkunft und Verpflegung im Hotel „Dido Zeus“ in der Nähe von Heraklion für alle 146 Reiseteilnehmer;

4. Möglichkeit einer Ansprache an die Reiseteilnehmer durch den Geschäftsführer der Klägerin im Flugzeug bei der Hinreise nach Heraklion.

Die Klägerin habe sich für einen Flug mit der AUA entschieden, weil sie größten Wert auf eine rechtzeitige Rückkehr gelegt habe, um die Aufnahme der Arbeit seitens der Firmenbelegschaft am Montag, dem 28.5.1990, zur gewohnten Morgenstunde zu gewährleisten.

Der Beklagte habe die Unterbringung aller Reiseteilnehmer im Hotel „Dido Zeus“ zugesichert. Das Hotel selbst sei als Haus mit sauberem Strand und besten Bademöglichkeiten beschrieben worden, ein in der Nähe befindliches kalorisches Kraftwerk beeinflusse die Qualität des Badeurlaubes nicht.

Der Beklagte habe die vereinbarten Leistungen nur mangelhaft erbracht. Dem Geschäftsführer der Klägerin sei nicht die Möglichkeit geboten worden, im Flugzeug eine Ansprache zu halten. Die Belegschaft sei in zwei verschiedenen, etwa 70 km voneinander entfernten Hotels untergebracht gewesen. Erst nach heftigen Protesten der Firmenleitung sei die Unterbringung der nicht im Hotel „Dido Zeus“ logierenden Firmenangehörigen in einem näheren, vom „Dido Zeus“ ca. 3 km entfernten Hotel erfolgt. Gemeinsame betriebliche Veranstaltungen seien aber auch dadurch nicht ermöglicht worden. Die Bademöglichkeit sei eingeschränkt gewesen, weil der Hotelstrand mit Teer und Öl verschmutzt gewesen sei. Schließlich sei der Rückflug erst in den Morgenstunden des 28.5.1990 erfolgt, weshalb 136 Arbeiter und Angestellte am 28.5.1990 für den Arbeitsprozeß ausgefallen seien. Der Beklagte habe durch sein Auftreten den Anschein erweckt, alle vereinbarten Leistungen in eigener Verantwortung zu erbringen, sodaß er als Reiseveranstalter anzusehen sei. Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin seien nicht verjährt, weil sie mit dem Beklagten Vergleichsverhandlungen geführt und nach deren Scheitern sofort Klage erhoben habe. Die „Allgemeinen Reisebedingungen“ seien auf den streitgegenständlichen Reisevertrag nicht anzuwenden.

Der Beklagte gestand zu, daß die Klägerin bei ihm eine Pauschalreise nach Kreta für 146 Teilnehmer um den Betrag von S 741.118,-- bestellt habe. Zuvor habe der Beklagte der Klägerin mehrere Anbote verschiedener Reiseveranstalter zugesendet. Die Klägerin habe sich für das Angebot der P***** Gesellschaft mbH entschieden. Es sei aus der Reiseanmeldung eindeutig hervorgegangen, daß das genannte Unternehmen als Reiseveranstalter auftrete. Der Beklagte habe nie den Anschein erweckt, Leistungen in eigener Verantwortung erbringen zu wollen. Er habe schon mehrmals mit der Klägerin kontrahiert, allen vormaligen Buchungen seien die Allgemeinen Reisebedingungen zugrundegelegen. Dies gelte auch für die streitgegenständliche Buchung. Der Beklagte wendete Verjährung der Gewährleistungsansprüche ein, da die Gewährleistungsfrist mit Beendigung der Reise zu laufen begonnen habe. Vergleichsverhandlungen habe er mit der Klägerin nie geführt. Er selbst habe als Reisevermittler alle ihm obliegenden Verpflichtungen erfüllt.

Die im vorliegenden Rechtsstreit auf seiten des Beklagten beigetretene Nebenintervenientin brachte vor, sie selbst sei nur Vermittlerin der Reise gewesen, als Reiseveranstalterin sei die K***** Gesellschaft mbH aufgetreten. Die Allgemeinen Reisebedingungen seien Inhalt des streitgegenständlichen Reisevertrages gewesen. Entsprechend diesen Bedingungen seien Flugleistungen Fremdleistungen, für welche der Veranstalter nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit hafte. Flugverschiebungen bzw. Flugverspätungen im hier relevanten Ausmaß stellten das übliche Risiko jeder Reise dar. Im übrigen sei die Verspätung auf einen Streik der Fluglotsen zurückzuführen.Die Unterbringung der Personen, die nicht im „Dido Zeus“ Platz gefunden hätten, obwohl dort fix gebucht gewesen sei, sei in einem besseren Hotel vorgenommen worden. Die von der Klägerin geltend gemachten Mängel lägen daher nicht vor. Die Gewährleistungsansprüche seien gemäß § 933 ABGB verjährt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Nebenintervenientin habe die von der K***** Gesellschaft mbH angebotene, streitgegenständliche Reise zur Gänze gekauft. Sie habe in der Folge dem Beklagten diese Reise angeboten, woraufhin der Beklagte seinerseits in seinem Reisebüro die Reise offeriert habe. Die Klägerin habe das Hotel „Dido Zeus“ aufgrund eines von der Nebenintervenientin entworfenen Prospektes ausgewählt. Der Pauschalgruppenreisevertrag sei zwischen dem Beklagten und der Klägerin mündlich abgeschlossen worden. Noch vor Antritt der Reise habe der Beklagte der Klägerin die Reiseanmeldung übermittelt. Die Reisebedingungen des Fachverbandes der Reisebüros Österreichs seien Vertragsgegenstand gewesen. Als Reiseveranstalterin habe die Nebenintervenientin fungiert. Die Teilnehmer der Reisegruppe seien in Heraklion in zwei voneinander etwa 70 bis 80 km entfernten Hotels untergebracht gewesen. Nach drei Tagen sei die Verlegung der nicht im „Dido Zeus“ logierenden Reiseteilnehmer in ein anderes Hotel vorgenommen worden. Durch die Unterbringung in getrennten Hotels seien gemeinsame Betriebsveranstaltungen nicht möglich gewesen. Der zum „Dido Zeus“ gehörige Strand sei durch Teerklumpen stark verschmutzt gewesen, durch ein in unmittelbarer Nähe befindliches kalorisches Kraftwerk habe sich eine starke Geruchsbelästigung ergeben. Zur fraglichen Zeit habe in Griechenland ein Fluglotsenstreik stattgefunden. Der Rückflug für jene Reiseteilnehmer, die nach Graz zurückfliegen wollten, sei nicht wie vorgesehen am 27.5.1990 um 21.40 Uhr, sondern erst am darauffolgenden frühen Morgen erfolgt. Durch den verspäteten Rückflug hätten diese Reiseteilnehmer entgegen ihrer ursprünglichen Absicht am Montag, dem 28.5.1990, nicht zur Arbeit erscheinen können. Der Kläger habe sich am Tag nach der Rückkehr beim Beklagten beschwert; letzterer habe diese Beschwerden an die Nebenintervenientin weitergeleitet, diese habe die Beschwerden der K***** Gesellschaft mbH mitgeteilt. In der Folge seien unter anderem auch zwischen der Klägerin und dem Beklagten Vergleichsgespräche geführt worden.

Weil der Beklagte nur als Vermittler fungiert habe, hätte die Klägerin ihre Klage gegen die als Reiseveranstalter auftretende Nebenintervenientin richten müssen. Die Klägerin könne Ansprüche gegen den Beklagten aus dem Titel der Gewährleistung nicht geltend machen. Lediglich eine Ersatzpflicht des Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes im Rahmen der Vertragshaftung käme in Betracht. Hiefür sei aber Voraussetzung, daß reine Vermögensschäden eingetreten seien, ein Vertrag vorliege, und dieser schuldhaft verletzt worden sei. Ein Verschulden bei der Auswahl des Reiseveranstalters sei dem Beklagten nicht anzulasten. Er sei auch nicht verpflichtet, sich über die Richtigkeit der im Prospekt gemachten Angaben zu vergewissern. An der Auswahl des Flugunternehmens treffe den Beklagten kein Verschulden. Für den Fluglotsenstreik sei nicht einmal die Reiseveranstalterin verantwortlich. Verjährung der Gewährleistungsansprüche sei allerdings nicht eingetreten, weil die zwischen den Streitteilen geführten Vergleichsverhandlungen eine Hemmung der Verjährungsfrist bewirkt hätten.

Das Berufungsgericht verwarf die von der Klägerin erhobene Nichtigkeitsberufung, gab der Berufung aber ansonsten teilweise Folge. Es erkannte mit Teilurteil den Beklagten schuldig, der Klägerin S 247.039,33 samt 5 % Zinsen seit 1.7.1990 zu bezahlen und wies das Mehrbegehren auf Bezahlung weiterer S 123.519,67 samt 5 % Zinsen seit 1.7.1990 und das 5 % übersteigende Zinsenmehrbegehren aus S 659.559,-- ab. Mit diesem Teilurteil erledigte es die von der Klägerin geltend gemachten Preisminderungsansprüche im Gesamtbetrag von S 370.559,- -.

Mit Zwischenurteil sprach es aus, daß das weitere Klagebegehren, der Beklagte sei schuldig, der Klägerin S 289.000,- - samt 5 % Zinsen seit 1.7.1990 (Schadenersatz für den aus der verzögerten Rückreise entstandenen Schaden) zu bezahlen, dem Grunde nach zu Recht bestehe. Es trug dem Erstgericht auf, über die Höhe der Schadenersatzforderung nach Verfahrensergänzung zu entscheiden. Die Kostenentscheidung wurde insgesamt der Endentscheidung vorbehalten. Das Berufungsgericht sprach letztlich aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Hinsichtlich der Fragen, ob die Rückreise durch einen Fluglotsenstreik verzögert wurde, ob die Allgemeinen Reisebedingungen vereinbart worden sind, und ob der Beklagte auf seine bloße Vermittlerrolle bzw. die Rolle der Nebenintervenientin als Reiseveranstalter hingewiesen habe, nahm das Berufungsgericht eine Beweiswiederholung vor. Es stellte in Abänderung der erstinstanzlichen Feststellungen fest, dem Beklagten sei die Absicht der Klägerin, am 28.5.1990 ab 7 Uhr ihren Geschäftsbetrieb wieder aufzunehmen und einen Ankunftszeitpunkt am Flughafen Graz am 28.5.1990, 6.15 Uhr, abzulehnen, bekannt gewesen, der Beklagte habe der Klägerin als Ankunftszeit den 27.5.1990 bekanntgegeben, und es könne nicht festgestellt werden, daß die Ursache der verzögerten Ankunft am 28.5.1990 ein Fluglotsenstreik in Griechenland gewesen sei. Allgemeine Geschäftsbedingungen seien zwischen den Streitteilen nicht vereinbart worden. Der Beklagte habe nicht auf seine bloße Vermittlungstätigkeit und die Nebenintervenientin als Reiseveranstalter hingewiesen.

Der Beklagte hafte gegenüber der Klägerin solidarisch mit dem Reiseveranstalter, weil er auf die Nebenintervenientin oder sonst jemanden als Reiseveranstalter nicht hingewiesen habe; vielmehr sei der von ihm unterbreitete Prospekt, der nur den Firmenstempel des Beklagten aufgewiesen habe und dem kein Hinweis auf einen sonstigen Reiseveranstalter zu entnehmen gewesen sei, Grundlage der mündlichen Bestellung der Klägerin gewesen. Die Geltendmachung der Gewährleistung (Preisminderung) unterliege einer Fallfrist von sechs Monaten. Durch Vergleichsverhandlungen sei eine Hemmung dieser Präklusivfrist bewirkt worden. Das Erstgericht habe unter Bezugnahme auf den abgewickelten Schriftverkehr unbekämpft festgestellt, daß Vergleichsverhandlungen bis zum Schreiben vom 22.1.1991 stattgefunden hätten. Es habe zwar der Beklagte schon in seinem ersten anwaltlichen Antwortschreiben vom 6.7.1990 (Beilage I) den Standpunkt eingenommen, nicht zu haften, sich aber ausdrücklich angeboten, die Bereinigung der Angelegenheit beim Reiseveranstalter vermitteln zu wollen, und sich auch in der Folge noch um eine außergerichtliche Bereinigung bemüht gezeigt. Insbesondere habe er Vergleichsanbote der Nebenintervenientin an die Klägerin übermittelt. Der Preisminderungsanspruch sei sohin nicht verjährt. Unter Berücksichtigung aller für die Preisminderung maßgeblichen Faktoren erscheine eine Preisminderung in der Höhe eines Drittels des Gesamtpreises, somit im Betrage von S 247.039,33 berechtigt.

Die vertraglich übernommene Schuld des Beklagten zur einwandfreien Personenbeförderung mit dem vereinbarten, die Öffnung des Geschäftsbetriebes ab 7 Uhr gewährleistenden Rückreisetermin stelle eine Erfolgsverbindlichkeit dar. Das Ausbleiben des Erfolges sei eine Form der Nichterfüllung, was gemäß § 1298 ABGB eine Beweislastumkehr begründe. Der Beklagte habe einen Entlastungsbeweis gar nicht angetreten. Die Behauptung der Nebenintervenientin, der Fluglotsenstreik - also höhere Gewalt - habe den Erfolg vereitelt, sei nicht erweislich gewesen. Der Beklagte hafte daher auch für den Schaden, den das Ausbleiben des vereinbarten Erfolgs im Vermögen der Klägerin verursacht hat. Die Höhe dieses Schadens könne noch nicht beurteilt werden. Hinsichtlich des überhöht geltend gemachten Preisminderungsanspruchs (S 123.519,67) und hinsichtlich der über 5 % hinausgehenden Zinsen sei das Klagebegehren abzuweisen.

Gegen dieses Teil- und Zwischenurteil, das hinsichtlich der Abweisung des klägerischen Begehrens im Betrage von S 123.519,67 samt 5 % Zinsen seit 1.7.1990 und des 5 % übersteigenden Zinsenmehrbegehrens aus S 659.559,-- nicht angefochten wurde, richtet sich die Revision des Beklagten, die zulässig und teilweise berechtigt ist.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, er hafte weder für Gewährleistungs-, noch für Schadenersatzansprüche der Klägerin, da er nicht Reiseveranstalter gewesen sei, sondern nur eine Vermittlungstätigkeit ausgeübt habe.

Rechtliche Beurteilung​

Den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nach hat der Beklagte auf seine bloße Vermittlungstätigkeit und den Umstand, daß die Nebenintervenientin als Reiseveranstalter anzusehen sei, nicht hingewiesen (S. 16 des Berufungsurteils = AS 298). Der streitgegenständliche Vertrag wurde zwischen der Klägerin und dem Beklagten abgeschlossen. Es kommt daher die „Rechtsscheinhaftung“ des Beklagten zum Tragen (JBl. 1985, 616). Ein Reisebüro, das den Namen des Veranstalters verschweigt, ist als Reiseveranstalter zu behandeln (SZ 55/71; JBl. 1987, 109; Weiss, Pauschalreisevertrag, 38 ff; Krejci in Rummel, ABGB², Rz 55 zu § 1165 f; ecolex 1993, 670).

Das Berufungsgericht ist auch richtigerweise davon ausgegangen, daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch nicht durch stillschweigende Unterwerfung Vertragsinhalt geworden sind. Allgemeine Geschäftsbedingungen bedürfen zu ihrer Geltung der Einbeziehung in den Vertrag und sind nur anzuwenden, wenn sie durch einen entsprechenden Hinweis im Vertragstext oder zumindest stillschweigend zum Vertragsinhalt gemacht werden (SZ 63/54 ua). Die Bestellung der Reise erfolgte mündlich (S. 4 des Berufungsurteils = AS 286). Den getroffenen Feststellungen nach wurde seitens des Beklagten auf die AGB im Zuge der Bestellung nicht hingewiesen, ein entsprechender Hinweis findet sich erst im kaufmännischen Bestätigungsschreiben Beilage 3 (S. 13 ff des Berufungsurteils = AS 295 ff). Bei der Frage, ob AGB schlüssig zum Vertragsinhalt werden, ist ein strenger Maßstab anzulegen. Bei Reisebüros ist nicht als allgemein bekannt vorauszusetzen, daß sie nur auf der Grundlage bestimmter AGB abzuschließen bereit sind. Der Beklagte hätte ausdrücklich einen diesbezüglichen Hinweis machen müssen, und wäre die Möglichkeit der Einsichtnahme in diese AGB zu gewähren gewesen (HS X, XI/26; Mayrhofer in JBl. 1993, 94 f mwH). Der Klägerin hätte zumindest die Möglichkeit eröffnet werden müssen, von den AGB Kenntnis zu nehmen (HS 10.562). Ein Kunde ist nicht verpflichtet, im Geschäftslokal nach AGB „Ausschau zu halten“ (Kramer in Straube, HGB, Rz 13 vor § 343; Rummel in Rummel, ABGB², Rz 2 zu § 864a). Die AGB wurden aber auch nicht dadurch vereinbart, daß im kaufmännischen Bestätigungsschreiben (Reiseanmeldung Beilage 3) auf die Geltung der AGB (und im übrigen auch auf die Nebenintervenientin als Reiseveranstalter) hingewiesen wurde. Durch das Schweigen der Klägerin auf dieses kaufmännische Bestätigungsschreiben Beilage 3, das den Inhalt der Vereinbarung nicht richtig wiedergab (anderer Reiseveranstalter, Geltung der AGB), ist keine Vertragsmodifikation eingetreten (SZ 47/83; 5 Ob 589/87; 9 ObA 75/88; Rummel in Rummel, ABGB², Rz 13 zu § 861, Rz 3 zu § 864a; Kramer in Straube, HGB, Rz 45 zu § 346). Rechnungen sind nicht dazu bestimmt, Anbote eines Vertragspartners auf Abänderung eines bereits abgeschlossenen Vertrages aufzunehmen (JBl. 1986, 248). Verlangt ein Beteiligter erst nach Abschluß des Vertrages die Anwendung seiner Geschäftsbedingungen (durch Anbringen eines Hinweises auf dem Bestätigungsschreiben), ist dies wirkungslos und bedarf keines Widerspruches (SZ 55/134). Bei vertragsändernden AGB, deren vorherige Bekanntgabe der Verwender unterließ, entfällt dessen Schutzwürdigkeit (SZ 55/106).

Die vom Revisionswerber aufgeworfene Frage des „Anscheinsbeweises“ kommt nicht zum Tragen, weil das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, daß der Vertrag zwischen den Streitteilen abgeschlossen wurde, ohne daß auf die bloße Vermittlertätigkeit des Beklagten hingewiesen worden wäre.

Der Beklagte rügt die Feststellung des Berufungsgerichtes, daß die AGB (erst) durch Unterfertigung der Reiseanmeldung anerkannt und zur Kenntnis genommen werden sollten, als aktenwidrig. Eine solche Aktenwidrigkeit liegt aber nicht vor. Es ergibt sich aus dem Inhalt der Reiseanmeldung Beilage 3, insbesondere aus dem letzten Satz, daß „der oben angeführte Vertragsbestandteil“ (= AGB) durch Unterfertigung der Beilage 3 anerkannt und zur Kenntnis genommen werden sollte.

Der Revisionswerber erblickt eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens in der Unterlassung seiner persönlichen Einvernahme vor dem Berufungsgericht zum Thema der Erkennbarkeit des Reiseveranstalters. Nun hat das Berufungsgericht zu diesem Thema eine Beweiswiederholung durchgeführt und mit Einverständnis der Parteien auch die Aussage des Beklagten verlesen (AS 276). Abgesehen davon, daß die Lösung der Tatfrage, ob der Beklagte dem Geschäftsführer der Klägerin gegenüber die Nebenintervenientin als Reiseveranstalter benannt hat, im vorliegenden Fall aufgrund der vorhandenen Beweismittel auch ohne Gewinnung eines unmittelbaren Eindrucks vom Beklagten möglich war (siehe S.15 f des Berufungsurteils = AS 297 f), gehört die Beurteilung der Frage, ob das Berufungsgericht mit Verlesung der Aussage des Beklagten vorgehen durfte, in den Bereich der durch den Obersten Gerichtshof nicht überprüfbaren Beweiswürdigung (EFSlg. 57.832; 55.107; Fasching, Lehrbuch² Rz 1910).

Es ist daher davon auszugehen, daß der Beklagte mangels Vereinbarung der AGB und infolge seiner Vertragspartnereigenschaft grundsätzlich für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche haftet und daher passiv klagslegitimiert ist.

Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Teil der von ihr begehrten Gewährleistungsansprüche als solche zugesprochen. Es hat richtig erkannt, daß der Klägerin grundsätzlich ein Preisminderungsanspruch gebühren könnte. Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin sind aber erloschen.

Die Rückkehr von der hier streitgegenständlichen Reise hat am 28.5.1990 stattgefunden. Die Klage wurde am 19.2.1991 eingebracht. Das (Teil-)Begehren auf Bezahlung des Betrags von S 370.559,- -, hinsichtlich dessen das Berufungsgericht S 247.039,33 sA zugesprochen hat, wurde von der Klägerin unter anderem aus dem Titel der Gewährleistung (ausdrücklich) geltend gemacht (AS 4). Die Klägerin hätte ihr Recht der Gewährleistung gemäß § 933 Abs. 1 ABGB binnen sechs Monaten geltend machen müssen, die Klage wurde aber erst mehr als acht Monate nach Beendigung der Reise eingebracht.

Das Berufungsgericht ist ebenso wie das Erstgericht davon ausgegangen, daß die Klagserhebung rechtzeitig erfolgt sei, weil zwischen den Parteien Vergleichsgespräche stattgefunden hätten. Das Erstgericht hat auch festgestellt, daß zwischen den Parteien bis zum 22.1.1991 mehrfach Vergleichsgespräche geführt worden seien (S.11 f des Ersturteils = AS 225 f). Diese Feststellung wurde vom Berufungsgericht übernommen und dahin erweitert, daß trotz Ablehnung der Ansprüche durch den Beklagten von Vergleichsgesprächen ausgegangen werden müsse (AS 17 ff des Berufungsurteils = AS 299 ff). In der Berufungsbeantwortung hatte die Nebenintervenientin behauptet, die Vergleichsgespräche seien „nicht zielführend“ gewesen (AS 254). Betrachtet man den Inhalt der vom Erstgericht zur Stützung der Feststellung hinsichtlich der „geführten Vergleichsgespräche“ benannten Urkunden, ergibt sich, daß keine Vergleichsgespräche zwischen den Parteien stattgefunden haben, denn der Beklagte hat von Anfang an die Forderungen der Klägerin abgelehnt (Beilage I) und sich lediglich bereit erklärt, die Forderungen der Klägerin gegenüber der Nebenintervenientin zu unterstützen. In dieser Verwendungszusage und in der tatsächlichen Verwendung zur Bereinigung der Ansprüche sind aber keine die Verjährung hemmenden Vergleichsverhandlungen zu erblicken. Die Feststellung des Erstgerichtes bezüglich der Vergleichsgespräche ist nur insoweit als Feststellung anzusehen, als der Wortlaut der zwischen den jeweiligen Personen gewechselten Schreiben festgestellt wurde. Ob der Inhalt dieser Schreiben als „Vergleichsgespräch“ zu werten ist, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Die Frist zur Geltendmachung eines Gewährleistungsanspruchs nach § 933 ABGB war demnach am 19.2.1991, also am Tag der Klagseinbringung, tatsächlich verstrichen. Die Versäumung dieser Frist ist nicht auf ein Verhalten des Beklagten zurückzuführen (vgl. ZVR 1990/51; JBl. 1988, 375). Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin sind erloschen (SZ 61/125).

Damit ist aber für den Beklagten nichts gewonnen.

Der Umstand, daß sich die Klägerin hinsichtlich der Wertminderungsbeträge den Bestimmungen des § 273 ZPO unterworfen hat (AS 202), besagt für sich alleine nicht, daß sie Schadenersatz hinsichtlich ihres Teilbegehrens von S 370.559,-- geltend gemacht hätte, denn § 273 ZPO ist auch bei der Ermittlung eines Anspruches auf Preisminderung anwendbar (JBl 1983, 39). Die Klägerin hat aber das genannte Teilbegehren nicht nur auf den Rechtsgrund der Gewährleistung gestützt, sondern auch auf den des Schadenersatzes. Ihre Ausführungen (Seite 6 der Klage = AS 6), es sei dem Beklagten als Verschulden vorzuwerfen, daß er die Haltbarkeit seiner Zusicherungen, insbesondere was das Hotel betrifft, zu wenig überprüft habe, sind im Sinne einer Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen Schlechterfüllung des abgeschlossenen Vertrages zu verstehen. Diese Schadenersatzansprüche verjähren gemäß § 1489 ABGB aber erst 3 Jahre nach Kenntnis von Schaden und Schädiger, sodaß die Klagseinbringung rechtzeitig erfolgte. In Anbetracht der aufgetretenen, von den Vorinstanzen festgestellten Mängel, kann in der Ausmessung des Schadenersatzbetrages mit einem Drittel des Gesamtpreises der Reise keine Ermessensüberschreitung (§ 273 ZPO) erblickt werden.

Das vom Berufungsgericht gefällte Teilurteil ist daher zu bestätigen.

Was das Schadenersatzbegehren der Klägerin im Betrage von S 289.000,-- sA betrifft, das vom Berufungsgericht mit Zwischenurteil als dem Grunde nach zu Recht bestehend angesehen wurde, ist auszuführen:

Der Beklagte ist der Meinung, das Berufungsgericht hätte ein Zwischenurteil nicht erlassen dürfen, weil es den vom Beklagten erhobenen Einwand der mangelnden Aktivlegitimation unberücksichtigt gelassen habe.

Durch die Einfügung des letzten Halbsatzes im § 393 Abs. 1 ZPO im Wege der WGN 1989 ist die Rechtsprechung (zB ZVR 1990/51) überholt, die besagt, ein Zwischenurteil setze voraus, daß dem Kläger ein wenn auch noch so kleiner Teil des Klagsanspruches oder Anspruchsteiles zustehe (Fasching, aaO, Rz 1429; MGA ZPO¹⁴ § 393 Anm. 3). Ein Zwischenurteil bei Anspruchshäufung in einer Klage darf schon dann gefällt werden, wenn auch nur ein Teilanspruch mit irgendeinem Betrag zu Recht besteht und die anspruchsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen auch für die anderen Teilansprüche zu bejahen sind (Fasching aaO). Nun hat das Berufungsgericht ein bejahendes Zwischenurteil hinsichtlich des aus der verzögerten Rückreise entstandenen Schadens (geltend gemacht mit S 289.000,- -) gefällt. Hinsichtlich eines Teils dieser Schadenersatzforderung (S 199.750,- -) hat der Beklagte mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin behauptet (AS 73). Bezüglich des verbleibenden Teilbetrags von S 89.250,-- wurde die Aktivlegitimation der Klägerin nicht bestritten. Diesbezüglich durfte sohin jedenfalls mit Zwischenurteil erkannt werden.

Der geltend gemachte Teilbetrag von S 199.750,-- ist der Klägerin nach ihrer Behauptung von ihren Schwesterunternehmungen abgetreten worden. Das Berufungsgericht hat auch festgestellt, daß die Schwesterunternehmungen der Klägerin ihren Schaden von S 199.750,-- der Klägerin abgetreten hätten (S.6 des Berufungsurteils = AS 288). Es verwies, ohne diesbezüglich Beweise aufzunehmen, auf den „im Berufungsverfahren nicht mehr strittigen Sachverhalt“ (S. 8 des Berufungsurteils = AS 290). Der Beklagte hat aber die Zession bestritten (AS 73, 96), die Nebenintervenientin hat auf den Mangel der Aktivlegitimation der Klägerin bezüglich dieses Teils der Schadenersatzansprüche auch in der Berufungsbeantwortung hingewiesen (AS 254). Von einer unstrittigen Zession kann demnach keine Rede sein. Im erstinstanzlichen Urteil wurden zur Frage der Zession keine Feststellungen getroffen. Die gerügte Feststellung über die Abtretung der Schadenersatzforderungen an die Klägerin ist also tatsächlich unter Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes getroffen worden, zumal eine Beweiswiederholung zu diesem Thema nicht stattgefunden hat (siehe AS 276; vgl. SZ 57/142; 38/74; Fasching, aaO, Rz 1807). Ob der geltend gemachte Teilanspruch der Klägerin dem Grunde nach zu Recht besteht, wird im Gegensatz zum Teilbetrag von S 89.250,-- daher auch davon abhängen, ob die Schwesterunternehmungen der Klägerin ihre Schadenersatzforderungen tatsächlich abgetreten haben.

Mit Schriftsatz vom 9.9.1993 teilte die Nebenintervenientin mit, daß der Beklagte gegen das Teil- und Zwischenurteil des Berufungsgerichtes außerordentliche Revision erhoben habe. Sie erklärte, sich als Nebenintervenientin diesem Revisionsverfahren anzuschließen und beantragte die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt. Zugleich verzeichnete die Nebenintervenientin für diesen Schriftsatz Kosten.

Ein Antrag, mit welchem sich eine Prozeßpartei einem Rechtsmittelverfahren „anschließt“, ist in der Zivilprozeßordnung nicht vorgesehen. Eine Revision wurde aber mit dem ausdrücklich als Mitteilung bezeichneten Schriftsatz vom 9.9.1993 nicht erhoben. Der unzulässige Antrag ist demnach zurückzuweisen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 ZPO.