OGH 10ObS157/11b

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das im Umfang der Entscheidung über die im Zeitraum vom 1. 12. 2002 bis 31. 12. 2006 gebührende Erwerbsunfähigkeitspension (Punkt 2. des Urteilsspruchs) als unangefochten unberührt bleibt, wird im Übrigen, also im Umfang der Entscheidung über die Verpflichtung zum Rückersatz eines Überbezugs von 27.175,03 EUR (Punkt 1. des Urteilsspruchs) sowie im Kostenpunkt ebenso wie im gleichen Umfang das Ersturteil aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird insoweit zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Revisionsbeantwortung sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger betrieb als Einzelunternehmer den Gastgewerbebetrieb „H*****“ in O***** in Tirol. Er bezog aufgrund von Bescheiden der beklagten Partei vom 13. 3. 2003 bzw 7. 10. 2003 ab 1. 11. 2002 eine Erwerbsunfähigkeitspension. Mit Gesellschaftsvertrag vom 1. 1. 2003 errichteten der Kläger und seine Töchter C***** und B***** eine Kommanditgesellschaft, wobei vom Kläger der Betrieb „H*****“ (mit Ausnahme der unbeweglichen Güter und allfälliger Forderungen Dritter betreffend die Wirtschaftsgüter) gegen die Gewährung von Gesellschaftsrechten in die neu gegründete „L***** KG“ eingebracht wurde. Die beiden Töchter des Klägers sind Komplementärinnen und Geschäftsführerinnen der Kommanditgesellschaft, der Kläger ist Kommanditist mit einer Einlage von 150.000 EUR. Die „L***** KG“ zahlt dem Kläger für die Nutzung der Liegenschaft (einschließlich des dazugehörenden „Lokals L*****“) einen Bestandzins von 208.000 EUR jährlich.

Nach den weiteren Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags vom 1. 1. 2003 bedürfen Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft hinausgehen, der Zustimmung des Kommanditisten. Die Begründung und Beendigung von Dienstverhältnissen sowie Lohn- und Gehaltsvereinbarungen gehören nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb. Gesellschafterbeschlüsse bedürfen der einfachen Kopfmehrheit, wobei dem Kommanditisten ein Vetorecht zusteht. Der Kläger erhält 50 % und seine beiden Töchter halten jeweils 25 % eines allfälligen Gewinns.

Der Kläger hat im Jahr 2003 Einkünfte nach § 23 EStG in Höhe von 51.633,82 EUR erzielt. Sein Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2003 wurde der beklagten Partei am 2. 4. 2005 technisch automatisch übermittelt. Nachdem der Kläger von der Versicherungs- und Beitragsabteilung der beklagten Partei ersucht worden war, bekanntzugeben, woher die Einkünfte aus Gewerbebetrieb stammen, gab er mit Erklärung vom 18. 4. 2005 seine Beteiligung an der Kommanditgesellschaft „L***** KG“ an. Die beklagte Partei erfuhr dadurch erstmals von der Beteiligung des Klägers an dieser Kommanditgesellschaft.

Die beklagte Partei sprach daraufhin mit Bescheid vom 13. 12. 2005 aus, dass der Kläger vom 1. 11. 2002 bis 31. 12. 2003 der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG unterlag. In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger im Jahr 2003 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 51.633,82 EUR erzielt habe. Eine Überprüfung der Umsatzlisten des Jahres 2002 habe ergeben, dass auch in den Monaten November und Dezember 2002 Umsätze erzielt und Ausgaben getätigt worden seien. Die Einbeziehung in die Pflichtversicherung ergebe sich aus der Tatsache, dass der Kläger als Kommanditist der „L***** KG“ maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung habe. Laut Gesellschaftsvertrag werde die gewöhnliche Geschäftsführung durch die Komplementäre derart eingeschränkt, dass für die Begründung und Beendigung von Dienstverhältnissen die Zustimmung des Kommanditisten erforderlich sei. Darüber hinaus bestehe ein uneingeschränktes Vetorecht des Kommanditisten, wobei es sich um eine bewusste Erweiterung des im Handelsgesetzbuch eingeschränkten Kontrollrechts handle.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Einspruch, welcher mit Bescheid des Landeshauptmanns von Tirol vom 14. 8. 2006 als unbegründet abgewiesen wurde. Mit Bescheid der Bundesministerin für Soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 20. 11. 2006 wurde der Berufung des Klägers keine Folge gegeben. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 26. 2. 2007 ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat. Der Verwaltungsgerichtshof wies mit Erkenntnis vom 18. 2. 2009, Zl 2007/08/0043-10, die Beschwerde des Klägers als unbegründet ab.

Die beklagte Partei wartete mit der Festsetzung von Rückforderungsansprüchen gegenüber dem Kläger aus einer durchzuführenden Teilpensionsabrechnung das für sie verbindliche Verwaltungsverfahren ab, ohne das Leistungsverfahren formell zu unterbrechen.

Nach Vorliegen des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. 2. 2009 sprach die beklagte Partei mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 9. 10. 2009 aus, dass dem Kläger die Erwerbsunfähigkeitspension gemäß § 132 Abs 5 bis 7 GSVG im Zeitraum vom 1. 12. 2002 bis 31. 12. 2006 in näher festgestellter Höhe nur als Teilpension gebühre und der Überbezug von 27.175,03 EUR gemäß § 76 GSVG vom Kläger zurückgefordert werde.

Das Erstgericht wies das vom Kläger dagegen erhobene und auf die Gewährung der Erwerbsunfähigkeitspension vom 1. 12. 2002 bis 31. 12. 2006 im vollen gesetzlichen Umfang gerichtete Klagebegehren ab. Es stellte weiters im Wesentlichen fest, dass dem Kläger die Erwerbsunfähigkeitspension als Teilpension in der im außer Kraft getretenen Bescheid festgesetzten Höhe gebühre und der Kläger zur Rückzahlung des für den Zeitraum vom 1. 12. 2002 bis 31. 12. 2006 entstandenen Überbezugs von 27.175,03 EUR an die beklagte Partei in näher festgelegter Weise verpflichtet sei.

Es beurteilte den im Wesentlichen bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht im Ergebnis dahin, dass der Kläger verpflichtet gewesen wäre, seine Stellung als Kommanditist der beklagten Partei umgehend zu melden. Da er dies nicht gemacht habe, liege eine fahrlässige Verletzung der Meldevorschriften vor. Der Kläger sei, wie im Verwaltungsverfahren zur Frage der Pflichtversicherung rechtskräftig festgestellt worden, als selbständig erwerbstätig iSd § 2 Abs 1 Z 4 GSVG anzusehen, weshalb ihm die Erwerbsunfähigkeitspension gemäß § 132 Abs 5 bis 7 GSVG nur als Teilpension gebühre. Er habe den durch die Meldepflichtverletzung entstandenen Überbezug von 27.175,03 EUR an die beklagte Partei rückzuerstatten. Ein Ausschluss bzw eine Verjährung des Rückforderungsrechts nach § 76 Abs 2 lit a und b GSVG liege nicht vor, weil für die beklagte Partei erst nach rechtskräftiger Beendigung des Verwaltungsverfahrens das Vorliegen eines Rückforderungstatbestands eindeutig erkennbar gewesen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge. Es wies das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger die Erwerbsunfähigkeitspension vom 1. 12. 2002 bis 31. 12. 2006 im vollen gesetzlichen Umfang und nicht nur als Teilpension zu gewähren, ab und stellte gegenüber der beklagten Partei fest, dass der Kläger nicht zum Rückersatz des entstandenen Überbezugs von 27.175,03 EUR verpflichtet sei. In seiner ausführlichen rechtlichen Beurteilung verwies es insbesondere darauf, dass den Kläger eine objektive Meldepflichtverletzung treffe. Nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG idF 23. GSVG-Nov, BGBl I 1998/139, seien selbständig erwerbstätige Personen, die aufgrund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte iSd §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des EStG 1998 erzielen, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn aufgrund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten sei. Solange ein rechtskräftiger Einkommenssteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliege, sei die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erkläre, dass seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs 1 Z 5 oder Z 6) übersteigen werden. In allen anderen Fällen sei der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommenssteuerbescheids oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im Nachhinein festzustellen.

Nach den Gesetzesmaterialien (RV 1235 BlgNR 20. GP 20) habe nunmehr eine genaue Prüfung im Einzelfall zu erfolgen, ob der Kommanditist eine „selbständig erwerbstätige Person“ sei und ob er aufgrund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte iSd §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 EStG 1988 erziele. Für das Regelmodell der KG und KEG bestehe keine Sozialversicherungspflicht des Kommanditisten, weil auch nicht von einer Erwerbstätigkeit gesprochen werden könne. Bringe der Kommanditist jedoch Dienstleistungen in die Gesellschaft ein, übernehme er typische unternehmerische Aufgaben (zB Geschäftsführungsbefugnisse) oder (und) trage er ein Unternehmerrisiko, das über seine Haftungseinlage hinausgehe, liege eine Erwerbstätigkeit vor, die nach den Kriterien des § 2 Abs 1 Z 4 GSVG die Sozialversicherungspflicht nach sich ziehe. Bei Vorliegen eines rechtskräftigen Einkommenssteuerbescheids, aus dem die Versicherungsgrenzen übersteigende Einkünfte der in § 2 Abs 1 Z 4 GSVG genannten Art hervorgehen, bestehe Versicherungspflicht nach dieser Bestimmung, sofern aufgrund dieser Tätigkeit nicht bereits eine Pflichtversicherung nach anderen Bestimmungen des GSVG oder nach einem anderen Bundesgesetz eingetreten sei.

Ausgehend von dieser Rechtslage sei eine objektive Meldepflichtverletzung des Klägers nach den §§ 18, 20 GSVG jedenfalls zu bejahen. Der Kläger habe auch nicht unter Beweis stellen können, dass ihn an dieser Verletzung der Meldepflicht kein Verschulden treffe. Mit Rücksicht auf die ihm mit dem Gesellschaftsvertrag vom 1. 1. 2003 eingeräumte Stellung, die jene eines Kommanditisten im Regelmodell einer KG oder KEG weit übersteige und ihm einen maßgeblichen Einfluss auf die Kommanditgesellschaft eröffne, und das ihm aus dem Gewerbebetrieb zufließende Einkommen sei dem Kläger eine schuldhafte Unwissenheit über die Maßgeblichkeit seiner Stellung als Kommanditist und der daraus erfließenden Einkünfte auf die Weitergewährung der Erwerbsunfähigkeitspension in voller Höhe vorzuwerfen. Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die ihm im Antragsformular bzw in Bescheiden mehrfach erteilten Hinweise auf bzw Belehrungen über seine Meldepflicht zu allgemein gehalten gewesen wären, weil sie jedenfalls klar zum Ausdruck gebracht hätten, dass er die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und das daraus resultierende Erwerbseinkommen bei Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze der beklagten Partei zu melden habe.

Das Berufungsgericht legte weiters dar, dass ein Ausschluss bzw eine Verjährung des Rückforderungsrechts nach § 76 Abs 2 lit a und b GSVG nicht eingetreten sei.

Schließlich verwies das Berufungsgericht im Rahmen seiner aufgrund der ordnungsgemäß erhobenen Rechtsrüge allseitigen Prüfung der rechtlichen Beurteilung darauf, dass der Kläger bereits im erstinstanzlichen Verfahren auch die fehlende Kausalität einer allfälligen Meldepflichtverletzung geltend gemacht habe. Beim Rückforderungstatbestand des § 76 Abs 1 GSVG sei aber eine Kausalität der Meldepflichtverletzung für den entstandenen Überbezug erforderlich. Da der Leistungsempfänger bzw Zahlungsempfänger dem Versicherungsträger schon den Beginn einer Erwerbstätigkeit anzeigen müsse, hätte der Kläger bereits im Jänner 2003 seine Kommanditistenstellung der beklagten Partei bekannt geben müssen. Hätte der Kläger dies gemacht, ohne zugleich gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG zu erklären, dass seine Einkünfte im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs 1 Z 5 oder Z 6 GSVG) übersteigen werden, hätte der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommenssteuerbescheids für das Jahr 2003, der vom 7. 1. 2005 datiere, festgesetzt werden können. Nach Übermittlung dieses Bescheids habe die beklagte Partei aber ohnehin mit Erhebungen und anschließend mit dem vom Kläger bekämpften Feststellungsbescheid vom 13. 12. 2005 reagiert. Eine Reduktion der dem Kläger ausbezahlten Erwerbsunfähigkeitspension sei aber auch in den folgenden Monaten nicht erfolgt, weil die beklagte Partei den rechtskräftigen Abschluss des administrativen Verfahrens abgewartet habe.

In einem Verfahren über die Rückzahlung zu Unrecht empfangener Versicherungsleistungen habe zwar der Rückzahlungspflichtige formell als Kläger aufzutreten, die materielle Klägerrolle komme jedoch dem Versicherungsträger zu, der die erbrachte Versicherungsleistung zurückfordere. Die beklagte Partei hätte daher nicht nur die Verletzung der Meldepflicht durch den Kläger, sondern auch deren Kausalität für den Überbezug beweisen müssen. Dieser Nachweis sei ihr nicht gelungen, weil auch bei rechtzeitiger Meldung der Kommanditistenstellung des Klägers ein Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG erst nach Vorliegen eines rechtskräftigen Einkommenssteuerbescheids für das Jahr 2003 möglich gewesen wäre. Die beklagte Partei habe sich im erstinstanzlichen Verfahren auch nicht darauf berufen, dass sie im Falle der Mitteilung des Erwerbseinkommens des Klägers die Pensionsleistung nur als Vorschuss gewährt hätte. Sie habe auch tatsächlich nach Kenntnisnahme des Einkommenssteuerbescheids vom 7. 1. 2005 keinen Bescheid darüber erlassen, dass die Erwerbsunfähigkeitspension des Klägers als Vorschuss gewährt werde, sodass sie sich auch nicht auf die Aufrechenbarkeit der Vorschüsse gemäß § 103 Abs 1 Z 3 ASVG berufen könne. Der Kläger sei daher nicht zur Rückzahlung des zu Unrecht bezogenen Betrags von 27.175,03 EUR verpflichtet.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil der Frage der Kausalität über den konkreten Einzelfall hinaus keine Bedeutung zukomme.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des zur Gänze klagsabweisenden Urteils des Erstgerichts.

Der Kläger beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen bzw ihr keine Folge zu geben.

Die Revision ist, wie die folgenden Ausführungen zeigen werden, zulässig und im Sinne der beschlossenen Aufhebung auch berechtigt.

Die beklagte Partei macht geltend, die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts zur Frage der Kausalität der schuldhaften Meldepflichtverletzung des Klägers iSd § 76 Abs 1 GSVG ließen außer Betracht, dass der Überbezug gar nicht entstanden wäre, wenn der Kläger der beklagten Partei schon den Beginn seiner Erwerbstätigkeit angezeigt hätte, wozu er nach der Rechtsprechung auch verpflichtet gewesen wäre. Die beklagte Partei wäre dadurch nämlich in die Lage versetzt worden, die Leistung vorsorglich in einen jederzeit verrechenbaren Vorschuss umzuwandeln. Ein Überbezug wäre damit gar nicht aufgelaufen.

Der erkennende Senat hat dazu Folgendes erwogen:

1. Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass dem Kläger die Erwerbsunfähigkeitspension für den Zeitraum vom 1. 12. 2002 bis 31. 12. 2006 nur als Teilpension (§ 132 Abs 5 bis 7 GSVG) gebührt und daher bei ihm für diesen Zeitraum ein Überbezug in Höhe von 27.175,03 EUR entstanden ist. Strittig ist im Revisionsverfahren nur noch die Frage, ob der Kläger zur Rückzahlung dieses Überbezugs gemäß § 76 Abs 1 GSVG verpflichtet ist.

2. Nach § 76 Abs 1 GSVG hat der Versicherungsträger zu Unrecht erbrachte Geldleistungen zurückzufordern, wenn der Leistungsempfänger bzw Zahlungsempfänger (§ 75) den Bezug durch bewusst unwahre Angaben, bewusste Verschweigung maßgebender Tatsachen oder Verletzung der Meldevorschriften und der Auskunftspflicht (§§ 18 bis 20 und 22 GSVG) herbeigeführt hat oder wenn der Leistungsempfänger bzw Zahlungsempfänger (§ 75) erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.

2.1 Die beklagte Partei stützte ihr Rückforderungsbegehren auf den Tatbestand einer Meldepflichtverletzung durch den Kläger. Gemäß § 18 Abs 1 GSVG haben die nach diesem Bundesgesetz Pflichtversicherten den Eintritt der Voraussetzungen für den Beginn und das Ende der Pflichtversicherung binnen einem Monat nach deren Eintritt dem Versicherungsträger zu melden. Nach § 20 Abs 1 GSVG sind die Leistungsempfänger bzw Zahlungsempfänger (§ 75) verpflichtet, jede Änderung in den für den Fortbestand der Bezugsberechtigung maßgebenden Verhältnissen sowie jede Änderung ihres Wohnsitzes bzw des Wohnsitzes des Anspruchsberechtigten, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, binnen zwei Wochen dem zuständigen Versicherungsträger anzuzeigen. Anspruchsberechtigte auf Pensionen aus der Pensionsversicherung mit Ausnahme der Ansprüche auf Waisenpensionen haben während des Pensionsbezugs jede Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sowie die Höhe des Erwerbseinkommens und jede Änderung der Höhe des Erwerbseinkommens binnen 7 Tagen zu melden, soweit dies für den Fortbestand und das Ausmaß der Bezugsberechtigung maßgebend ist.

2.2 Es hat bereits das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass in einem Verfahren über die Rückzahlung zu Unrecht empfangener Versicherungsleistungen der Rückzahlungspflichtige zwar formell als Kläger aufzutreten hat, die materielle Klägerrolle jedoch dem Versicherungsträger zukommt, der die erbrachte Versicherungsleistung zurückfordert (vgl 10 ObS 120/08g, SSV-NF 22/61 mwN ua; RIS-Justiz RS0086067).

2.3 Der Rückforderungsanspruch des Sozialversicherungsträgers gemäß § 76 Abs 1 GSVG besteht schon bei leicht fahrlässiger Verletzung der Meldevorschrift des § 20 GSVG. Es ist Sache des Sozialversicherungsträgers, die objektive Verletzung einer Meldevorschrift zu beweisen. Der Versicherte hat dann nachzuweisen, dass ihn kein Verschulden an der Verletzung der Meldevorschrift trifft. Die Unkenntnis der gesetzlichen Bestimmungen über die Meldepflicht vermag den Leistungsempfänger gemäß § 2 ABGB regelmäßig nicht zu entschuldigen (10 ObS 32/02g, SSV-NF 16/59 zur gleichlautenden Bestimmung des § 107 ASVG; 10 ObS 243/93, SSV-NF 7/120 zur gleichlautenden Bestimmung des § 72 BSVG mwN). Da die Meldepflicht ein persönliches Tätigwerden voraussetzt, ist der Meldepflichtige unter Zugrundelegung der bei einem Leistungsempfänger vorauszusetzenden gewöhnlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verpflichtet, entsprechende Nachforschungen anzustellen, wenn nach den Umständen des Falles für das mögliche Vorliegen meldepflichtiger Tatsachen gewisse Anhaltspunkte bestehen (10 ObS 189/93, SSV-NF 7/83 mwN).

2.4 Es hat bereits das Berufungsgericht zutreffend dargelegt, dass die vom Kläger unterlassene Meldung seiner Stellung als Kommanditist mit den bereits erwähnten weitgehenden Einfluss- und Mitwirkungsrechten und des ihm aus dem Gewerbebetrieb zufließenden Einkommens eine objektive Meldepflichtverletzung darstellt. Gegen diese Rechtsansicht des Berufungsgerichts werden auch in der Revisionsbeantwortung des Klägers keine Argumente vorgetragen, sodass auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts verwiesen werden kann.

2.5 Das Berufungsgericht hat ebenfalls zutreffend dargelegt, dass der Kläger nicht nachweisen konnte, dass ihn kein Verschulden an der Verletzung der Meldevorschrift trifft. Die Existenz von Meldepflichten musste dem Kläger schon deshalb bekannt sein, weil er nach den maßgebenden Feststellungen mehrfach auf die Meldevorschriften des § 20 GSVG und im Pensionsantrag ausdrücklich auch darauf hingewiesen wurde, dass er allfällige Sachverhaltsänderungen (vor allem bezüglich einer Erwerbstätigkeit) sowie die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit umgehend bekannt geben müsse. Weiters hat sich der Kläger zur vollständigen Rückzahlung aller zu Unrecht erhaltenen Pensionsleistungen für den Fall verpflichtet, dass das aus seiner ab Pensionsanfall vorliegenden Tätigkeit resultierende Erwerbseinkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze überschreiten oder während des Bezugs der Pension die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung wieder eintreten sollte.

2.6 Bei Berücksichtigung der bereits oben dargestellten Rechtslage ist dem Kläger nach zutreffender Rechtsansicht des Berufungsgerichts mit Rücksicht auf die ihm mit dem Gesellschaftsvertrag vom 1. 1. 2003 eingeräumte Stellung als Kommanditist mit den bereits erwähnten weitgehenden Einfluss- und Mitwirkungsrechten und das ihm aus dem Gewerbebetrieb zufließende Einkommen eine schuldhafte Unwissenheit über die Maßgeblichkeit seiner Stellung als „Kommanditist“ und der daraus erfließenden Einkünfte auf eine ungekürzte Weitergewährung der Erwerbsunfähigkeitspension vorzuwerfen. Der Kläger hätte die Änderung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse auch dann der beklagten Partei melden müssen, wenn sie seiner Auffassung nach den Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitspension nicht zu beeinflussen vermochten. Den Meldepflichtigen trifft nämlich, wie bereits ausgeführt, eine Erkundigungspflicht. Er ist insbesondere gehalten, sich bei der Behörde oder einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person oder Stelle Gewissheit zu verschaffen. Verschulden fehlt somit nur dann, wenn der Verpflichtete die ihm zumutbaren Schritte unternommen hat, sich in der Frage der Meldepflicht sachkundig zu machen, und die Unterlassung der Meldung auf das Ergebnis dieser Bemühungen ursächlich zurückzuführen ist (vgl in diesem Sinn VwGH vom 4. 8. 2004, Zl 2002/08/0145 ua). Im Hinblick auf diese Erkundigungspflicht ist entgegen der Auffassung des Klägers auch davon auszugehen, dass ein Verschulden seinerseits bereits vor dem Vorliegen des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. 2. 2009 anzunehmen ist.

2.7 Steht dem Kommanditisten - wie im vorliegenden Fall - ein maßgeblicher rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft zu, ist es auch unerheblich, in welcher Häufigkeit er von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch macht sowie ob und in welcher Form er sich am „operativen Geschäft“ beteiligt oder im Unternehmen anwesend ist (vgl VwGH vom 11. 9. 2008, Zl 2006/08/0041). Dem Umstand, dass der Kläger nach seinem Vorbringen im Unternehmen aufgrund seines Gesundheitszustands keine Tätigkeit ausübte, kommt daher keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Die in der Revisionsbeantwortung des Klägers in diesem Zusammenhang gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsgerichts liegt daher nicht vor.

3. Voraussetzung für den Rückforderungs-tatbestand der Verletzung der Meldevorschrift nach § 76 Abs 1 dritter Fall GSVG ist auch eine Kausalität der Meldepflichtverletzung für den entstandenen Überbezug (arg „herbeigeführt“). Es ist daher die Frage zu prüfen, ob die Verletzung der Meldevorschrift auch kausal für den ungerechtfertigten Bezug war.

3.1 Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass der Leistungs- oder Zahlungsempfänger dem Versicherungsträger schon den Beginn einer Erwerbstätigkeit anzeigen muss, auch wenn zu dieser Zeit noch nicht feststeht, in welcher Höhe ihm ein Einkommen zufließen wird. Der Versicherungsträger muss nämlich in die Lage versetzt werden, über die Gewährung einer Leistung als Vorschuss zu entscheiden (RIS-Justiz RS0083665). Hat der Versicherte den Beginn seiner Erwerbstätigkeit angezeigt, wozu er, wie erwähnt, verpflichtet ist, ist der Versicherungsträger berechtigt, aber auch verpflichtet, die Leistung zunächst als Vorschuss zu erbringen.

3.2 Der Kläger hat bereits im Verfahren erster Instanz unter anderem auch vorgebracht, dass eine allfällige Meldepflichtverletzung für einen allenfalls entstandenen Überbezug nicht kausal gewesen sei. Die beklagte Partei verwies in ihrem Schriftsatz vom 6. 5. 2010 (ON 8) dem gegenüber unter anderem ausdrücklich darauf, dass der Versicherte die Aufnahme der Erwerbstätigkeit melden müsse, damit der Versicherungsträger die Möglichkeit habe, die Leistung bis zur Feststellung der Höhe als Vorschuss auszubezahlen. Dieses Vorbringen der beklagten Partei muss in diesem Zusammenhang nach Ansicht des erkennenden Senats aber auch dahin verstanden werden, dass die beklagte Partei, die zu einem gesetzmäßigen Verhalten verpflichtet ist, bei rechtzeitiger Meldung des Klägers (über die ihm im Gesellschaftsvertrag vom 1. 3. 2003 eingeräumte Kommanditistenstellung und das ihm aus dem Gewerbebetrieb zufließende Einkommen) von ihrer gesetzlichen Möglichkeit bzw Verpflichtung, die Pensionsleistung nur als jederzeit verrechenbaren Vorschuss zu gewähren, Gebrauch gemacht hätte. Eines ausdrücklichen Prozessvorbringens dahin, dass sich die beklagte Partei in der geschilderten Weise gesetzmäßig verhalten hätte, bedürfte es entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht.

3.3 Im Schadenersatzrecht ist die Kausalität einer Unterlassung für einen Schaden dann nicht gegeben, wenn derselbe Nachteil auch bei pflichtgemäßem Tun entstanden wäre. Auch die Beweislast, dass bei pflichtgemäßem Verhalten der Schaden nicht eingetreten wäre, trifft den Geschädigten. Die Anforderungen an den Beweis des bloß hypothetischen Kausalverlaufs sind geringer als die Anforderungen an den Nachweis der Verursachung bei einer Schadenszufügung durch positives Tun. Die Frage, wie sich die Geschehnisse entwickelt hätten, wenn der Schädiger pflichtgemäß gehandelt hätte, lässt sich nämlich naturgemäß nie mit letzter Sicherheit beantworten, weil dieses Geschehen eben nicht tatsächlich stattgefunden hat. Der Geschädigte hat daher ein Vorbringen zu erstatten, mit dem die Verursachung eines Schadens plausibel gemacht wird. Dem Schädiger steht dann der Nachweis offen, dass ein anderer Verlauf wahrscheinlicher sei (vgl 7 Ob 136/09i; 7 Ob 57/09x jeweils mwN ua; RIS-Justiz RS0022913; RS0022900). Es genügt daher die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Schaden auf das Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns zurückzuführen ist (4 Ob 145/11v mwN).

3.4 Diese Grundsätze sind auch bei der Beurteilung des Verhaltens eines Versicherten, der schuldhaft eine Meldepflichtverletzung begeht, anzuwenden. Ein Versicherter ist daher bei erwiesener schuldhafter unterlassener Meldung dem Versicherungsträger gegenüber nur dann ersatzpflichtig, wenn der Versicherungsträger beweisen kann, dass das schuldhafte rechtswidrige Verhalten des Versicherten kausal für den eingetretenen Überbezug war. An diesen erforderlichen Kausalitätsbeweis bei Unterlassungen dürfen allerdings keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden.

3.5 Die entscheidungswesentliche Frage, ob der Überbezug ganz oder teilweise nicht eingetreten wäre, hätte der Kläger rechtzeitig Meldung erstattet, wurde im bisherigen Verfahren nicht erörtert. Es gibt dazu auch keine Feststellungen. Im fortgesetzten Verfahren wird daher mit den Parteien der hypothetische Kausalverlauf für den Fall zu erörtern sein, dass der Kläger seiner Meldepflicht nach § 20 GSVG rechtzeitig und ordnungsgemäß nachgekommen wäre. Dabei wird der Einwand des Klägers, der fehlende Kausalzusammenhang zwischen Meldepflichtverletzung und Überbezug zeige sich darin, dass die beklagte Partei die Erwerbsunfähigkeitspension des Klägers auch nach Kenntnisnahme des Einkommenssteuerbescheids für das Jahr 2003 im April 2005 nicht in einen jederzeit verrechenbaren Vorschuss umgewandelt habe, zu berücksichtigen sein. Sollte das Erstgericht zur Feststellung gelangen, es sei überwiegend wahrscheinlich, dass die beklagte Partei die Pensionsleistung bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Meldung des Klägers nur als jederzeit verrechenbaren Vorschuss gewährt hätte, wird zu beachten sein, dass die Auszahlung der Erwerbsunfähigkeitspension an den Kläger für den Monat Dezember 2002 wohl bereits vor der im Jänner 2003 stattgefundenen Verletzung der Meldepflicht erfolgt sein wird. Das Verfahren erweist sich daher insoweit als ergänzungsbedürftig.

4. Die Richtigkeit der Rechtsansicht der Vorinstanzen, ein Ausschluss bzw eine Verjährung des Rückforderungsrechts nach § 76 Abs 2 lit a und b GSVG sei nicht eingetreten, wird vom Kläger im Revisionsverfahren nicht mehr bestritten, sodass insoweit auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen verwiesen werden kann.

Der Revision war daher im Sinne der beschlossenen Aufhebung Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.