OGH 10Ob61/19x

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Vater der Minderjährigen ist aufgrund des Beschlusses des Bezirksgerichts St. Pölten vom 18. 9. 2018, GZ 3 Pu 86/18t‑3, zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von 230 EUR verpflichtet.

I. Zum bisherigen Verfahrensgang:

Am 28. 12. 2018 langte beim Erstgericht ein – auf diesen Unterhaltstitel gestützter – Antrag auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen gemäß § 3 UVG mit dem Vorbringen ein, der Unterhaltsschuldner habe den laufenden Unterhalt nach Eintritt der Vollstreckbarkeit nicht zur Gänze geleistet. Dem Unterhaltsvorschussantrag war ein vom Kinder‑ und Jugendhilfeträger als Vertreter des Kindes am 27. 12. 2018 beim Bezirksgericht Horn eingebrachter Exekutionsantrag gegen den Vater (Forderungsexekution nach § 294a EO) beigelegt, in dem eine im Sprengel des Bezirksgerichts Horn gelegene Wohnadresse des Vaters angegeben war.

Das Erstgericht gewährte mit Beschluss vom 2. 1. 2019, GZ 2 Pu 290/18g‑12, Unterhaltsvorschüsse gemäß den §§ 3, 4 Z 1 UVG von 1. 12. 2018 bis 30. 11. 2023 in Höhe von 230 EUR monatlich.

Das Rekursgericht gab mit seiner Entscheidung vom 12. 3. 2019, GZ 23 R 71/19t‑26, dem Rekurs des Bundes Folge und änderte den Beschluss des Erstgerichts dahin ab, dass der Antrag auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen abgewiesen wurde. Wie sich herausgestellt habe, sei der Vater schon seit 22. 8. 2018 nicht mehr im Sprengel des Bezirksgerichts Horn, sondern im Sprengel des Bezirksgerichts St. Pölten wohnhaft. Für die Beurteilung, ob die allgemeinen Voraussetzungen für die Vorschussgewährung vorliegen, sei der Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz maßgeblich (somit der 2. 1. 2019). Zufolge Unzuständigkeit des Bezirksgerichts Horn sei (ex ante gesehen) keine taugliche Exekutionsführung vorgelegen.

Dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft.

II. Zum nunmehrigen Verfahren:

Am 10. 4. 2019 (ON 28) beantragte das Kind neuerlich Unterhaltsvorschüsse gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG unter Hinweis auf den beim Bezirksgericht Horn bereits im Dezember 2018 eingebrachten Exekutionsantrag und das dort bewilligte und (weiter) geführte Exekutionsverfahren.

Wie sich aus dem VJ‑Register ergibt, war die vom Bezirksgericht Horn nach Erteilung der Exekutionsbewilligung am 3. 1. 2019 versuchte Zustellung an den Verpflichteten an der im Exekutionsantrag angegebenen Adresse im Sprengel des Bezirksgerichts Horn erfolglos geblieben, weil der Verpflichtete bereits seit 22. 8. 2018 an eine im Sprengel des Bezirksgerichts St. Pölten gelegene Adresse verzogen war. Nach der am 7. 3. 2019 an der geänderten Adresse bewirkten Zustellung an den Vater (durch persönliche Übernahme) erwuchs die Exekutionsbewilligung in Rechtskraft. Schon zuvor (am 6. 2. 2019) hatte der Drittschuldner seine Drittschuldnererklärung erstattet. Eine Überweisung der Exekutionssache an das zuständige Bezirksgericht St. Pölten nach § 44 JN ist nicht erfolgt.

Das Erstgericht bewilligte die Unterhaltsvorschüsse ab 1. 4. 2019 (ON 30).

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes nicht Folge. Rechtlich ging es davon aus, im Vergleich zum Verfahren aufgrund des Unterhaltsvorschussantrags vom Dezember 2018 liege nunmehr eine geänderte Situation vor. Zum Zeitpunkt der Einbringung des neuerlichen Unterhaltsvorschussantrags am 8. 4. 2019 sei der Beschluss auf Exekutionsbewilligung (nach Zustellung an der aktuellen Wohnadresse in St. Pölten) rechtskräftig und das Exekutionsverfahren bereits „im Laufen“ gewesen. Die vorzunehmende „Ex ante-Betrachtung“ könne nicht so weit gehen, dass selbst in einer derartigen Situation – bloß aufgrund des Umstands, dass der Exekutionsantrag ursprünglich beim unzuständigen Gericht eingebracht worden war – keine Unterhaltsvorschüsse bewilligt werden könnten. Eine derartige Sichtweise würde zu einer Verschlechterung gegenüber der Rechtslage vor dem FamRÄG 2009 führen, dessen Ziel es aber gerade gewesen sei, dem Kind rascher und unbürokratischer als zuvor zu Unterhaltsvorschüssen zu verhelfen. Dass die Exekutionsbewilligung vom unzuständigen Gericht erteilt worden sei, werde – wie andere Gesetzwidrigkeiten – durch die Rechtskraft geheilt. Ungeachtet der Unzuständigkeit des angerufenen Exekutionsgerichts blieben der Bewilligungsbeschluss und bereits vollzogene Exekutionsakte aufrecht. Der Unterhaltsberechtigte hätte außerdem wegen des Grundsatzes „ne bis in idem“ gar keine Möglichkeit gehabt, einen neuerlichen Exekutionsantrag einzubringen.

Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs infolge einer Zulassungsvorstellung des Bundes nachträglich zu. Der Revisionsrekurs sei insbesondere im Hinblick auf jene Rechtsprechung zulässig, nach der die Einbringung eines Exekutionsantrags bei „irgendeinem“ Gericht kein tauglicher Antrag sein könne, auch wenn das unzuständige Gericht den Antrag gemäß § 44 JN an das zuständige Gericht überweisen müsse.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist im Hinblick auf die besonderen Gegebenheiten des vorliegenden Falls zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Der Bund (vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien) führt im Revisionsrekurs zusammengefasst aus, zur Bewilligung der Exekution wäre ausschließlich das in den §§ 18 und 19 EO bezeichnete Exekutionsgericht zuständig gewesen. Habe dennoch das unzuständige Bezirksgericht Horn die Exekutionsbewilligung erteilt, hätte es (ungeachtet des Umstands, dass dieser Mangel durch die Rechtskraft des Exekutionsbewilligungsbeschlusses geheilt werde) die Exekutionssache bei Hervorkommen der Unzuständigkeit gemäß § 44 Abs 1 JN an das zuständige Exekutionsgericht (das Bezirksgericht St. Pölten) überweisen müssen. Da das Exekutionsverfahren aber weiterhin nicht beim dafür (ausschließlich) zuständigen Bezirksgericht St. Pölten geführt werde, lägen die Voraussetzungen für die Vorschussgewährung mangels tauglichen Exekutionsantrags weiterhin nicht vor. Nach der Rechtsprechung erfülle auch die nachträgliche, vom unzuständigen Exekutionsgericht erteilte Exekutionsbewilligung nicht die Voraussetzungen des § 3 Z 2 UVG, solange der Exekutionsantrag nicht beim zuständigen Exekutionsgericht eingelangt sei.

Dazu ist auszuführen:

1.1 Die Vorschussgewährung nach § 3 UVG setzt nach Neufassung durch das FamRÄG 2009 (BGBl I 2009/75) nur mehr voraus, dass das Kind zuvor gegen den Unterhaltsschuldner exekutive Schritte beantragt oder dem Exekutionsantrag gleichgestellte Schritte gesetzt hat, wie sie in § 3 Z 2 UVG angeführt sind. Danach sind Vorschüsse insbesondere dann zu gewähren, wenn für den gesetzlichen Unterhaltsanspruch ein im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel besteht (Z 1) und der Unterhaltsschuldner nach Eintritt der Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbetrag nicht zur Gänze leistet sowie das Kind glaubhaft macht (§ 11 Abs 2), einen Exekutionsantrag nach § 294a EO oder, sofern der Unterhaltsschuldner offenbar keine Gehaltsforderung oder keine in fortlaufenden Bezügen bestehende Forderung hat, einen Exekutionsantrag auf bewegliche körperliche Sachen unter Berücksichtigung von § 372 EO eingebracht zu haben.

1.2 Nach der Neufassung des § 3 Z 2 UVG kommt es nicht mehr auf eine erfolglose Exekutionsführung an; vielmehr genügt es, dass das Kind „taugliche“ Exekutionsmaßnahmen eingeleitet hat (vgl IA 673/A BlgNR 24. GP  39). Mit dieser Vereinfachung der Voraussetzungen für eine Vorschussgewährung nach § 3 Z 2 UVG wollte der Gesetzgeber des FamRÄG 2009 erreichen, dass Vorschüsse zu einem früheren Zeitpunkt ausgezahlt werden können (Neumayr in Schwimann/Kodek ⁴ § 3 UVG Rz 19).

2.1 Da Unterhaltsvorschüsse gegenüber der zwangsweisen Hereinbringung der Geldunterhaltsleistungen weiterhin nur subsidiär zu erbringen sind, muss der Unterhaltsgläubiger aber in jedem Fall die Vollstreckung seines Unterhaltsanspruchs ernsthaft verfolgen (IA 673/A 24. GP  39). Vor einem Vorschussantrag muss bei der Exekutionsführung der „richtige Schritt“ gesetzt werden. Der Exekutionsantrag muss grundsätzlich erfolgversprechend (zielführend) in dem Sinn sein, dass damit die Möglichkeit besteht, den Geldunterhaltsanspruch auch zu lukrieren (RS0126246; 10 Ob 7/17b). An den Exekutionsantrag sind inhaltliche Anforderungen zu stellen, die ihn – ex ante aus Sicht des Antragstellers – zur sofortigen Geschäftsbehandlung geeignet erscheinen lassen.

2.2 Die bloße Tatsache einer Exekutionsführung für sich allein führt daher nicht zu einer dauerhaften Möglichkeit, in Zukunft Vorschüsse auf der Grundlage von § 3 Z 2 UVG zu beantragen. Um der Subsidiarität der Vorschussgewährung zum Durchbruch zu verhelfen, muss die von § 3 Z 2 UVG geforderte Exekutionsführung bis zur Vorschussantragstellung grundsätzlich zielführend bleiben (10 Ob 47/10z; 10 Ob 35/10k). Weiters muss auch noch im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz eine „taugliche“ Exekutionsführung vorliegen (10 Ob 62/14m). Liegen die Voraussetzungen für die Gewährung eines Unterhaltsvorschusses zu diesem Zeitpunkt nicht vor, ist der Antrag zur Gänze abzuweisen, selbst wenn absehbar ist, dass die Voraussetzungen zum nächstfolgenden Monatsersten erfüllt sein könnten (10 Ob 37/14k mwN).

2.3. Erhält der Unterhaltsschuldner – wie im vorliegenden Fall – laufende Bezüge im Sinn des § 290a EO, sind Unterhaltsvorschüsse dann zu gewähren, wenn das Kind vorher geeignete Schritte initiiert hat, um den gesamten laufenden Unterhalt durch eine – ex ante gesehen – zielführende Exekution auf die künftig fällig werdenden laufenden Bezüge des Unterhaltsschuldners hereinzubringen (10 Ob 7/15z ua).

3. Zur – hier maßgeblichen – Frage, ob eine taugliche Exekutionsführung auch dann vorliegen kann, wenn der Exekutionsantrag beim unzuständigen Gericht eingebracht, aber die Exekution von diesem rechtskräftig bewilligt wurde, lässt sich aus der bisherigen Rechtsprechung folgende Anhaltspunkte gewinnen:

3.1 Sind an den Exekutionsantrag inhaltliche Anforderungen zu stellen, die ihn – ex ante aus Sicht des Antragstellers betrachtet – zur sofortigen Geschäftsbehandlung geeignet erscheinen lassen, ist ua das Einlangen bei dem (ex ante betrachtet) zuständigen Gericht notwendig. Auch wenn das unzuständige Gericht den Antrag gemäß § 44 JN an das zuständige Gericht überweisen muss, kann die Einbringung eines Exekutionsantrags bei „irgendeinem“ Gericht kein tauglicher Antrag (im Sinne einer „Wahrung“ des Einbringungsmonats im Sinn des § 8 UVG) sein. Maßgeblich ist vielmehr das Einlangen des Exekutionsantrags beim zuständigen Gericht, soweit dieses auch ex ante als zuständig erkennbar war (RS0129828; Neumayr in Schwimann, ABGB⁴ § 3 UVG Rz 20 f und 29 mwN; Neuhauser in Deixler‑Hübner, Handbuch Familienrecht [2015] 411).

3.2 War etwa mangels einer (der Sphäre des Kinder- und Jungendhilfeträgers und daher des von ihm vertretenen Kindes zuzurechnenden) Einholung einer Meldeauskunft unbekannt geblieben, dass der Verpflichtete seinen Wohnsitz in einen anderen Gerichtssprengel verlegt hatte, ist die Antragstellung beim unzuständigen Exekutionsgericht – ex ante betrachtet – nicht zielführend (10 Ob 62/14m; 10 Ob 37/14k). Dies wurde im wesentlichen damit begründet, dass zur Bewilligung der Exekution (ausschließlich) das in den §§ 18 und 19 EO bezeichnete Exekutionsgericht zuständig ist (§ 4 EO). Bei der Exekution auf Forderungen hat das Gericht als Exekutionsgericht einzuschreiten, bei dem der Verpflichtete seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (§ 18 Z 4 EO). Im Fall einer Wohnsitzverlegung in den Sprengel eines anderen Bezirksgerichts wäre daher dieses Bezirksgericht zur Bewilligung der Forderungsexekution ausschließlich zuständig gewesen (§ 51 EO). Kann dieses Bezirksgericht ermittelt werden, so ist das Exekutionsverfahren an dieses nach § 44 JN in jeder Lage des Verfahrens zu überweisen.

3.3 Diese Rechtsprechung wurde auch in der Entscheidung 10 Ob 7/15z fortgeschrieben. Dieser Entscheidung lag zugrunde, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz über die Vorschussgewährung bereits die Exekutionsbewilligung vom unzuständigen Gericht erteilt worden war, die aber – anders als im vorliegend zu beurteilenden Fall – noch nicht in Rechtskraft erwachsen war. Die Begründung dieser Entscheidung lässt sich dahin zusammenfassen, auch die Bewilligung der Exekution durch das unzuständige Exekutionsgericht führe nicht zur Herstellung der Vorschussvoraussetzungen. Sie ändere nichts daran, dass für den Kinder- und Jugendhilfeträger ohne besonderen Aufwand (lediglich durch eine Meldeanfrage) die neuerliche Wohnsitzänderung des Verpflichteten erkennbar gewesen wäre. Die Aussage, der Exekutionsantrag sei – ex ante betrachtet – nicht zielführend gewesen, treffe auch auf diesen Fall zu. Diese Aussagen wurden in der einen ähnlichen Sachverhalt betreffenden Entscheidung 10 Ob 7/17b wiederholt.

4.1 Demgegenüber war im hier zu beurteilenden Fall der Beschluss auf Exekutionsbewilligung zum Zeitpunkt der Einbringung des Vorschussantrags bereits in Rechtskraft erwachsen. Die Rechtskraft bewirkte die Heilung jenes Mangels, der darin lag, dass der Beschluss vom unzuständigen Gericht erlassen wurde. Die vom unzuständigen Exekutionsgericht erteilte, aber in Rechtskraft erwachsene Exekutionsbewilligung bildet die Grundlage für weitere Exekutionsschritte (3 Nd 1/66 SZ 39/78; RS0000644); bereits rechtskräftige Beschlüsse und die vorgenommenen Vollzugshandlungen bleiben aufrecht (RS0001900); demgegenüber müsste ein noch nicht rechtskräftiger, vom unzuständigen Exekutionsgericht gefasster Exekutions-bewilligungbeschluss über ein entsprechendes Rechtsmittel als nichtig aufgehoben werden (vgl RS0046381 [T1]; 3 Ob 2366/96d).

4.2 Der Exekutionsantrag war demnach zum Zeitpunkt des Unterhaltsvorschussantrags am 8. 4. 2019 – ex ante betrachtet – eindeutig zielführend, weil zu diesem Zeitpunkt bereits eine rechtskräftige Exekutionsbewilligung vorlag, die als Grundlage für weitere Exekutionsschritte die Lukrierung des Geldunterhaltsanspruchs im Rahmen dieses Exekutionsverfahrens ermöglichte; auch bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz lag eine „taugliche“ Exekutionsführung auf die künftig fällig werdenden Bezüge des Unterhaltsschuldners vor, die geeignet ist, den gesamten laufenden Unterhalt hereinzubringen (siehe oben 2.1).

4.3 Dass das Bezirksgericht Horn keinen Beschluss auf Überweisung der Exekutionssache gemäß § 44 Abs 1 JN an das zuständige Bezirksgericht St. Pölten gefasst hat, kann zu keiner anderen Beurteilung führen. Besteht – wie im vorliegenden Fall – zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Unterhaltsvorschüsse bereits eine rechtskräftige Exekutionsbewilligung, die eine Grundlage für weitere Exekutionsschritte abgibt, ist der Geldunterhaltsanspruch als einbringlich anzusehen, ohne dass als weitere Voraussetzung der „Tauglichkeit“ der Exekutionsführung auch noch darauf abzustellen wäre, ob das zuständige Gericht die Exekution bewilligt hatte. Wie bereits das Rekursgericht ausgeführt hat, wäre andernfalls der Intention des Gesetzgebers des FamRÄG 2009, eine frühere Auszahlung im Sinn einer Vereinfachung der Voraussetzungen für eine Vorschussgewährung nach § 3 Z 2 UVG zu erreichen, nicht Rechnung getragen.

4.4 Auch der von der Rechtsprechung (RS0126246) geforderte zeitliche Zusammenhang zwischen dem Exekutionsantrag vom 27. 12. 2018 und dem verfahrensgegenständlichen Unterhaltsvorschussantrag vom 8. 4. 2019 ist – ungeachtet des Abstands von etwas mehr als drei Monaten – zu bejahen. Wenngleich sich in einem derart langen Zeitraum die Erfolgsaussichten der eingeleiteten Gehaltsexekution möglicherweise wesentlich ändern und sich auch ergeben könnte, dass die Gehaltsexekution nicht mehr zielführend ist (siehe etwa in dem der Entscheidung 10 Ob 52/17w zugrunde liegenden Fall), haben sich im vorliegenden Fall diese Voraussetzungen im hier zu beurteilenden Fall in positiver Weise dahin geändert, dass die Exekutionsbewilligung rechtskräftig geworden ist.

Dem Revisionsrekurs ist daher nicht Folge zu geben.