OGH 10Ob54/03v

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, dass das erstgerichtliche Urteil wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.162,33 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 5.803,18 EUR (darin 4.247 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 19. 6. 2001, 2 S 321/01w, wurde über das Vermögen der C***** Betriebs GesmbH der Konkurs eröffnet und die Klägerin zur Masseverwalterin bestellt.

Die klagende Masseverwalterin ficht Abgabenzahlungen, die die Gemeinschuldnerin vor Konkurseröffnung an die beklagte Partei geleistet hat, unter Berufung auf §§ 30, 31 sowie § 28 Z 2 KO an. Ursprünglich war die Klage auf die Anfechtung folgender Abgabenzahlungen gerichtet:

Abgabenart Betrag Datum der Zahlung

Umsatzsteuer 03/01 EUR 21.801,85 (ATS 300.000,- -) 20. 4. 2001

Lohnsteuer 02/01 EUR 39.182,07 (ATS 539.157,- -) 20. 3. 2001

Lohnsteuer 03/01 EUR 38.858,75 (ATS 534.708,- -) 9. 4. 2001

insgesamt EUR 99.842,67

Zur Anspruchsbegründung brachte die Klägerin vor, dass die Wiener Gebietskrankenkasse bereits am 5. 12. 2000 einen Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der nunmehrigen Gemeinschuldnerin gestellt habe. Anfang Jänner 2001 habe das Konkursgericht von Amts wegen bei der beklagten Partei wegen Steuerrückständen angefragt. Ab diesem Zeitpunkt habe die beklagte Partei Kenntnis von der Anhängigkeit eines Konkursantrags gehabt. Am 4. 4. 2001 habe die Beklagte selbst wegen vollstreckbarer Abgabenschulden von damals ATS 8,750.875,-- einen Konkursantrag gestellt.

Die im Juli 1999 gegründete Gemeinschuldnerin habe im August 1999 das Unternehmen der C***** GmbH (im Folgenden: CCC I) gepachtet, über deren Vermögen am 21. 7. 2000 der Konkurs eröffnet worden sei. Verschiedene Rechtsauffassungen zum Thema der Ausspielung, der Abgrenzung von verbotenem Glücksspiel zum erlaubten Geschicklichkeitsspiel und des Begriffes der Haltung verbotener Spiele hätten zu Strafanzeigen des Finanzministeriums wegen verbotenem Glücksspiel und zur Vorschreibung von Gewinnstgebühren von rund ATS 1,4 Milliarden geführt. Diese Vorschreibung sei nach zahlreichen und aufwendigen Rechtsmittelverfahren und Beschwerden beim Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshof wegen Verfahrensmängel aufgehoben und auf Null gestellt worden. Da die durch die Abwehr der Vorschreibung der Gewinnstgebühren und Strafanzeigen verursachten Abgänge nicht mehr ausgeglichen werden hätten können, habe sich die CCC I gezwungen gesehen, das Unternehmen im August 1999 an die neu gegründete Gemeinschuldnerin zu verpachten. Auch der Geschäftsbetrieb der nunmehrigen Gemeinschuldnerin sei durch regelmäßige Hausdurchsuchungen gestört worden, was zu erheblichen Umsatzeinbußen geführt habe.

Das Unternehmen der CCC I sei im Frühling 2001 vom Masseverwalter an die im Jänner 2001 neu gegründete C***** GmbH (im Folgenden: CCC III) veräußert worden. Ab diesem Zeitpunkt sei die CCC III Verpächterin der nunmehrigen Gemeinschuldnerin gewesen. Kurz danach habe sich herausgestellt, dass die nunmehrige Gemeinschuldnerin (CCC II) infolge der von der CCC I übernommenen Altlasten ebenfalls nicht mehr sanierungsfähig sei. Bereits im Jahresabschluss zum 31. 12. 1999 sei ein Verlust von ATS 12,413.586,20 ausgewiesen. Im Anhang habe der Geschäftsführer der nunmehrigen Gemeinschuldnerin zum negativen Eigenkapital von S 11,931.975,70 folgende Stellungnahme abgegeben:

"Zwar konnte in den Monaten Januar bis April des Folgejahres ein Cash-Flow von rund ATS 750.000,-- erzielt werden, jedoch ist dieses positive Ergebnis nicht ausreichend, um die bestehenden Verbindlichkeiten fristgerecht bedienen zu können. Da weder eine positive Fortbestandsprognose im notwendigen Ausmaß vorhanden ist, noch im Bilanzerstellungszeitpunkt eine Eigenkapitalaufstockung im erforderlichen Ausmaß seitens der Gesellschafter erkenntlich ist, ist die Gesellschaft im Sinne des Insolvenzrechtes gefährdet."

In weiterer Folge sei weder eine positive Fortbestehensprognose erstellt noch Eigenkapital zugeführt worden. Die insolvenzrechtlich bedeutsame Überschuldung sei im 2. Halbjahr 2000 eingetreten. Anfang 2001 sei auch der Geschäftsführung der nunmehrigen Gemeinschuldnerin erkennbar gewesen, dass eine Sanierung nicht mehr möglich und somit eine Konkurseröffnung unvermeidlich sein werde.

Im Konkurs seien Forderungen in Höhe von EUR 4,080.297,91, angemeldet worden, darunter von der beklagten Partei eine Forderung von EUR 854.683,11.

Nach Aufforderung durch die Klägerin habe die beklagte Partei Zahlungen, die die nunmehrige Gemeinschuldnerin im Zeitraum von 16. 2. 2001 bis 19. 4. 2001 geleistet habe, im Ausmaß von EUR 92.563,09 an die Konkursmasse zurückerstattet, nicht jedoch die aus dem Titel Umsatzsteuer 03/01 (ATS 300.000,- -), Lohnsteuer 02/01 (ATS 539.157,- -) und Lohnsteuer 03/01 (ATS 534.708,- -) geleisteten Beträge von insgesamt ATS 1,473.865,-- (EUR 99.842,67).

Der nunmehrigen Gemeinschuldnerin sei zum Zeitpunkt der Zahlung der Umsatzsteuer am 20. 4. 2001 jedenfalls bewusst gewesen, dass eine Sanierung nicht mehr möglich und der Konkurs unvermeidbar sei. Weiters sei der Geschäftsführer (der auch Geschäftsführer der CCC I gewesen sei) infolge der Unzahl an Strafanzeigen bestrebt gewesen, weitere Probleme mit der beklagten Partei zu vermeiden. Der beklagten Partei sei die Benachteiligungsabsicht der nunmehrigen Gemeinschuldnerin bekannt gewesen, habe sie doch kurz zuvor einen Konkurseröffnungsantrag eingebracht und hätten Abgabenrückstände in einer Höhe bestanden, welche aus dem normalen Geschäftsbetrieb nicht mehr erwirtschaftet werden hätten können. Die Zahlung des Betrages von EUR 300.000,-- sei daher nicht nur nach den Gläubigertatbeständen der §§ 30 und 31 KO anfechtbar, sondern auch nach § 28 Z 2 KO. Auch die der beklagten Partei bekannten Hintergründe der Insolvenz der CCC I indizierten, dass die nunmehrige Gemeinschuldnerin in Benachteiligungsabsicht gehandelt habe.

Ebenso würden die am 20. 3. 2001 und 19. 4. 2001 geleisteten Lohnsteuerzahlungen im Gesamtausmaß von EUR 78.040,81 gemäß § 28 Z 2 KO angefochten, da die Abfuhr der Lohnsteuer eine gegenüber der beklagten Partei vorgenommene Rechtshandlung darstelle. Die Lohnsteuerzahlungen seien auch nach §§ 30, 31 KO anfechtbar, da der beklagten Partei die Zahlungsunfähigkeit sowie die Begünstigungsabsicht bereits vor Einbringung ihres Konkursantrages bekannt gewesen seien, was aus der erfolgten Rückzahlung von (außergerichtlich) angefochtenen Beträgen zu erschließen sei.

Unrichtig sei, dass die Beklagte bezüglich der Lohnsteuer nicht Gläubiger der nunmehrigen Gemeinschuldnerin gewesen sei. Sie habe im Konkurs Lohnsteuern im Gesamtausmaß von EUR 253.489,60 angemeldet. Ein Konkursteilnahmeanspruch setze aber eine Gläubigerstellung voraus.

Die beklagte Partei stellte den Erhalt der streitgegenständlichen Zahlungen außer Streit und anerkannte das Anfechtungsbegehren hinsichtlich der am 20. 4. 2001 geleisteten Umsatzsteuerzahlung für 03/01 im Betrag von ATS 300.000,- -, worauf die Klägerin nach erfolgter Rückzahlung das Klagebegehren um diesen Betrag einschränkte (ON 3).

Hinsichtlich der beiden Lohnsteuerzahlungen 02/01 und 03/01 stellte sich die beklagte Partei auf den Standpunkt, dass die Lohnsteuer ordnungsgemäß abgeführt worden sei und dies der Anfechtung im Konkurs des Dienstgebers entzogen sei. Steuerschuldner der Lohnsteuer sei nicht der Arbeitgeber, sondern der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber sei zum Einbehalten und zur Abfuhr der Lohnsteuer verpflichtet, wofür er hafte. Eine eigene Abgabenschuld des Dienstgebers könne begrifflich erst mit der Verwirklichung des Haftungstatbestandes (Nichtabfuhr bei Fälligkeit) entstehen. Hinsichtlich der von der beklagten Partei im Konkurs angemeldeten Lohnsteuerforderungen habe sich der Haftungstatbestand des § 82 EStG (Nichtabfuhr) verwirklicht.

Das Erstgericht stellte als unstrittigen Sacherhalt die Tatsache der Konkurseröffnung und der Bestellung der Klägerin zur Masseverwalterin fest, weiters, dass es sich bei der angefochtenen Zahlung von EUR 78.040,82 um reine Lohnsteuerzahlungen für die Monate Februar und März 2001 gehandelt habe. Auf dieser Grundlage wies es das Klagebegehren aus den in der Entscheidung 6 Ob 339/00x angestellten rechtlichen Erwägungen ab. Die Anfechtungstatbestände der §§ 30 und 31 KO dienten dem Schutz des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gläubiger. Der Anfechtungserfolg solle die Konkursmasse so stellen, als ob der Konkurs schon bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw der relevanten Überschuldung eröffnet worden wäre. Dementsprechend solle ein Gläubiger jene Zahlung, die er von seinem Schuldner nach Eintritt der Insolvenzvoraussetzungen erlangt habe, wieder in den der Befriedigung aller Gläubiger dienenden Fonds der Schuldnerin zurückstellen. Nach diesem Gesichtspunkt würden gute Gründe dafür sprechen, die Anfechtung von Abgabenzahlungen unter anderem davon abhängig zu machen, dass der spätere Gemeinschuldner selbst Steuerschuldner sei. Steuerschuldner der Lohnsteuer sei nach §§ 78 und 83 EStG der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber sei zum Einbehalten (§ 78 EStG) und zur "Abfuhr" (§ 79 EStG) der Lohnsteuer verpflichtet und hafte für die Einbehaltung und Abfuhr (§ 82 EStG). Ein auf diesen Haftungstatbestand gegründetes Abgabenschuldverhältnis entstehe aber erst dann, wenn der Haftungstatbestand verwirklicht und die Haftung des Arbeitgebers bescheidmäßig geltend gemacht werde (§ 7 BAO iVm § 224 Abs 1 BAO). Erst unter dieser Voraussetzung erfülle der Arbeitgeber eine eigene Schuld gegenüber dem Gläubiger Finanzamt und wäre demnach - sollte er im Zeitpunkt der Zahlung zahlungsunfähig oder relevant überschuldet sein - zur quotenmäßigen Befriedigung aller Gläubiger verpflichtet.

Diese Überlegungen würden auch für die Anfechtung nach § 28 KO gelten, zumal die Finanzbehörde auch nicht als "Rechtsnehmer" des primären Anfechtungsgegners - nämlich des Dienstnehmers - gemäß § 38 Abs 2 KO anzusehen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Masseverwalterin Folge und änderte im klagsstattgebenden Sinn ab; lediglich das über den Zinssatz von 4 % hinausgehende Zinsenbegehren wurde abgewiesen.

Zur Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2, 1. Fall KO führte das Berufungsgericht aus:

Kernaussage der in den Entscheidungen 6 Ob 37/01m und 6 Ob 339/00x dargestellten Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes sei, dass der Dienstgeber hinsichtlich der Lohnsteuerzahlung erst dann selbst Abgabenschuldner werde, wenn sich der Haftungstatbestand der Nichtabfuhr bei Fälligkeit verwirkliche und die Haftung des Dienstgebers mittels Haftungsbescheid gemäß § 224 Abs 1 BAO gegenüber diesem geltend gemacht werde. Erst unter dieser Voraussetzung erfülle der Arbeitgeber eine eigene Schuld gegenüber dem Gläubiger Finanzamt und wäre im Falle einer bereits eingetretenen materiellen Insolvenz zur quotenmäßigen Befriedigung aller Gläubiger (so auch des Finanzamtes) verpflichtet. Da vor Erlassung eines Haftungsbescheides infolge Nichtabfuhr der Lohnsteuer bei Fälligkeit eine Gläubigerstellung des Finanzamtes gegenüber dem Dienstgeber nicht bestehe, sei eine Anfechtbarkeit nach den Gläubigertatbeständen (§§ 30, 31 KO) nicht gegeben.

Dieser Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes schließe sich das Berufungsgericht aus Überlegungen, mit denen sich der OGH noch nicht auseinandergesetzt habe, nicht an: Gemäß § 6 Abs 1 BAO seien Personen, die nach Abgabenvorschriften dieselbe abgabenrechtliche Leistung schulden, Gesamtschuldner (Mitschuldner zur ungeteilten Hand § 891 ABGB). Gemäß § 6 Abs 2 Satz 1 BAO seien Personen, die gemeinsam zu einer Abgabe heranzuziehen sind, ebenfalls Gesamtschuldner. Die BAO gehe somit davon aus, dass nicht nur jemand, der die Abgabe nach den Abgabenvorschriften im technischen Sinn schulde, Schuldner sei, sondern auch derjenige, der zu einer Abgabe heranzuziehen sei. Für ihre Schuldnerstellung sei es nicht erforderlich, dass diese Person schon zur Leistung herangezogen worden sei.

Wenngleich § 6 Abs 2 Satz 2 BAO auf die Gesellschafter (Mitglieder) von nach dem bürgerlichen Recht nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen (Gesellschaften bürgerlichen Rechts, Miteigentumsgemeinschaften und ähnliche nicht rechtsfähige Gebilde) abziele, sei aus der Formulierung "dies gilt insbesondere auch" in § 6 Abs 2 BAO der Schluss zu ziehen, dass auch andere Personen als die genannten Gesellschafter und Mitglieder nicht rechtsfähiger Gebilde als Schuldner der Abgabe anzusehen seien, wenn sie zu deren Leistung heranzuziehen seien.

Gemäß § 7 Abs 1 BAO würden Personen, die nach Abgabenvorschriften für eine Abgabe haften, durch Geltendmachung dieser Haftung mittels Haftungsbescheides (§ 224 Abs 1 BAO) zu Gesamtschuldnern. Diese Bestimmung sei auf Abfuhrpflichtige, die Abgaben einzubehalten und abzuführen haben und die für die richtige Einbehaltung und Abfuhr haften (wie dies hinsichtlich des Arbeitgebers in Bezug auf die Lohnsteuer in § 82 EStG geregelt sei), nicht anwendbar, weil in diesen Fällen die Zahlungsverpflichtung des Haftenden schon kraft Gesetzes bestehe, ohne dass es eines Haftungsbescheides bedürfe. Auch dann, wenn sich die Erlassung eines Haftungsbescheides als notwendig erweise, weil der Haftende seiner kraft Gesetzes bestehenden Zahlungsverpflichtung nicht oder nicht vollständig nachgekommen sei, werde dadurch nicht ein Gesamtschuldverhältnis (mit dem Arbeitnehmer) neu begründet. Abgesehen von den in § 83 Abs 2 EStG taxativ aufgezählten Fällen sei sogar zu überlegen, ob nicht eine alleinige Schuldnerstellung des Arbeitgebers bestehe, da nur dieser von der Abgabenbehörde unmittelbar in Anspruch genommen werden dürfe.

Aus § 83 Abs 1 EStG ("Der Arbeitnehmer ist beim Lohnsteuerabzug Steuerschuldner.") ergebe sich jedenfalls nicht, dass der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt (Lohnsteuerabzug) alleiniger Steuerschuldner sei. Ebenso wenig ergebe sich daraus, dass der Arbeitnehmer vom Zeitpunkt des Entstehens der Lohnsteuerschuld an bis zu deren Tilgung durch Abfuhr an die Finanzbehörde, schlechthin (alleiniger) Steuerschuldner sei. Wenngleich § 83 Abs 1 EStG die Überschrift "Steuerschuldner" trage, schränke der Text der Bestimmung die Schuldnerstellung des Arbeitnehmers dahingehend ein, dass dieser "beim Lohnsteuerabzug" Steuerschuldner ist. Diese Einschränkung wäre - insbesondere auch im Hinblick auf § 6 Abs 2 BAO, wonach auch Personen, die zu einer Abgabe heranzuziehen seien, Schuldner seien - unerklärlich, wenn der Gesetzgeber nicht auch den Arbeitgeber, der (abgesehen von den Fällen des § 83 Abs 2 EStG) einzig und allein von der Abgabenbehörde in Anspruch genommen werden könne, schon von Gesetzes wegen als Steuerschuldner ansehen wollte. Anderenfalls würde die Bestimmung wohl lauten: "Steuerschuldner ist der Arbeitnehmer".

Der Abgabenanspruch entstehe gemäß § 4 Abs 1 BAO, sobald der Tatbestand verwirklicht sei, an den das Gesetz die Abgabepflicht knüpfe. Aus § 78 Abs 1 EStG ergebe sich, dass der Lohnsteueranspruch mit Auszahlung des Nettolohnes an den Arbeitnehmer entstehe. Der Zeitpunkt der Festsetzung und der Fälligkeit einer Abgabe sei auf die Entstehung des Abgabenanspruchs ohne Einfluss (§ 4 Abs 4 BAO). Auch der Oberste Gerichtshof knüpfe bei der Einstufung einer Forderung als Konkurs- oder Masseforderung ausschließlich an die Verwirklichung des die Abgabenpflicht auslösenden Sachverhalts an.

Da es für das Entstehen des Abgabenanspruchs somit ausschließlich auf den Zeitpunkt der Auszahlung des Nettolohnes ankomme (und nicht darauf, wann dieser fällig werde), sei es naheliegend, auch hinsichtlich der Frage des Zeitpunkts des Beginns der Schuldnerstellung des Arbeitgebers nicht erst auf die Nichtabfuhr der fällig gewordenen Lohnsteuer oder gar erst auf die Erlassung eines Haftungsbescheides abzustellen.

Wenngleich die Lohnsteuer bloß eine besondere Erhebungsform der Einkommenssteuer (durch Abzug vom Arbeitslohn) sei, welche der Vereinfachung und gleichzeitig auch der Sicherung der Steuereinhebung diene, handle es sich bei den gesetzlichen Regelungen, die dem Arbeitnehmer eine Stellung als Steuerschuldner zukommen lassen (abgesehen von den Ausnahmefällen des § 83 Abs 2 EStG), um eine "steuerrechtliche Fiktion", weil diesen grundsätzlich nur eine Schuld ohne Haftung treffe, während die Haftung grundsätzlich nur in der Person des Arbeitgebers gegeben sei.

Zusammenfassend sei daher (auch) der Arbeitgeber, der gemäß § 78 Abs 1 EStG die Lohnsteuer des Arbeitnehmers bei jeder Lohnzahlung einzubehalten habe, der diese gemäß § 79 Abs 1 EStG spätestens am 15. Tag nach Ablauf des Kalendermonates abzuführen habe und der gemäß § 82 EStG dem Bund für die Einbehaltung und Abfuhr der Lohnsteuer hafte, als zur Abgabe heranzuziehende Person im Sinn des § 6 Abs 2 BAO (zumindest aus anfechtungsrechtlicher Sicht) schon von Gesetzes wegen - neben dem Arbeitnehmer - als Schuldner der Lohnsteuer und die Abgabenbehörde somit als sein Gläubiger anzusehen, ohne dass es hiezu des Tatbestandes "Nichtabfuhr bei Fälligkeit" oder gar der Erlassung eines Haftungsbescheides bedürfe.

Die beklagte Partei gehe in ihrem Prozessstandpunkt selbst nicht davon aus, dass es der Erlassung eines Haftungsbescheides bedürfe, um eine Schuldnerstellung des Arbeitgebers zu begründen. Sie knüpfe vielmehr diese Rechtsfolge ausschließlich an den Tatbestand "Nichtabfuhr bei Fälligkeit". Gemäß § 79 Abs 1 EStG habe der Arbeitgeber die gesamte Lohnsteuer, die in einem Kalendermonat einzubehalten gewesen sei, spätestens am 15. Tag nach Ablauf des Kalendermonates an das Finanzamt abzuführen. Nach dem unstrittigen Sachverhalt sei die angefochtene Lohnsteuerzahlung für 02/01 jedoch erst am 20. 3. 2001 und jene für 03/01 erst am 19. 4. 2001 erfolgt. Zum Zeitpunkt ihrer Fälligkeit seien die beiden Lohnsteuerzahlungen somit noch nicht abgeführt gewesen, sodass jeweils der Tatbestand "Nichtabfuhr bei Fälligkeit" verwirklicht gewesen sei. Selbst wenn man dem Rechtsstandpunkt der beklagten Partei folge, habe die nunmehrige Gemeinschuldnerin damit jeweils eine eigene Schuld erfüllt.

Im Hinblick auf den Verweis auf § 891 ABGB in § 6 Abs 1 BAO erscheine es zulässig, zur Beurteilung der Frage, ab wann dem Arbeitgeber hinsichtlich der Lohnsteuer selbst Schuldnerstellung zukomme, auch zivilrechtliche Maßstäbe heranzuziehen. Auch derjenige, der eine fremde Schuld bezahle, für die er persönlich hafte, erfülle formell eine eigene (lediglich materiell eine fremde) Schuld. Schuld bedeute ein Leistensollen; die Haftung sei das Einstehen für die Schuld. Hafte jemand für eine fremde Schuld, könne er vom Gläubiger in Anspruch genommen werden, wenn der (Haupt-)Schuldner die Leistung bei Fälligkeit nicht erbringe. Gemäß § 1358 ABGB könne dann der in Anspruch genommene Haftende beim (Haupt-)Schuldner Regress nehmen. Nach den Steuervorschriften habe der Arbeitgeber von vornherein die Lohnsteuer einzubehalten und spätestens am 15. des Folgemonats an das Finanzamt abzuführen. Ein Regress gegenüber dem Arbeitnehmer komme grundsätzlich (abgesehen von dem Fall, dass der Arbeitgeber bei der Auszahlung des Lohnes zu wenig Lohnsteuer abgezogen habe) nicht in Frage. Der Arbeitgeber erfülle daher schon bei termingerechter Zahlung der Lohnsteuer an das Finanzamt (jedenfalls aber wenn er diese - wie im gegenständlichen Fall - erst nach Fälligkeit zahle) zumindest formell eine eigene Schuld, auch wenn kein Haftungsbescheid erlassen worden sei.

Der Ansicht der beklagten Partei, es stelle einen Wertungswiderspruch dar, dass die Bruttoentgeltzahlung an einen selbständigen Handelsvertreter, der die Einkommenssteuer selbst abführe, im Konkurs des Arbeitgebers unanfechtbar sei, sei entgegenzuhalten, dass sich die Stellung eines selbständigen Handelsvertreters von jener eines unselbständig Erwerbstätigen grundlegend dadurch unterscheide, dass im Falle eines selbständigen Handelsvertreters regelmäßig nur dieser (und nicht der Geschäftsherr) zur Bezahlung der Einkommenssteuer vom Finanzamt herangezogen werden könne.

Unter Heranziehung auch zivilrechtlicher Aspekte könne weiters in den Bestimmungen der §§ 79 Abs 1 und 82 Abs 1 EStG auch eine dem Institut der Anweisung ähnliche Regelung erblickt werden: Der Arbeitgeber sei angewiesen, von der dem Arbeitnehmer zustehenden Bruttolohnforderung (Deckungsverhältnis) die Lohnsteuer einzubehalten und an den Bund abzuführen (Einlösungsverhältnis), womit die im Valutaverhältnis bestehende Steuerschuld des Arbeitnehmers an den Bund beglichen werde. Es liege eine Anweisung auf Schuld vor: Der Arbeitgeber schulde dem Arbeitnehmer den Bruttolohn, letzterer dem Bund die Lohnsteuer. Anstatt den gesamten geschuldeten Bruttolohn an den Arbeitnehmer auszuzahlen, sei der Arbeitgeber angewiesen, die darin enthaltene Lohnsteuer direkt an den Bund abzuführen, womit die Steuerschuld des Arbeitnehmers beglichen werde.

Durch die Annahme einer Anweisung durch den Angewiesenen und deren Zugang an den Anweisungsempfänger erhalte der Anweisungsempfänger einen unmittelbaren Anspruch gegen den Angewiesenen. Da es dem Arbeitgeber nicht freistehe, ob er die Lohnsteuer einbehalten und an das Finanzamt abführen oder den gesamten Bruttolohn an den Arbeitnehmer auszahlen wolle, sondern er vielmehr zum Einbehalt und zur Abfuhr an den Bund verpflichtet sei, könne in den Bestimmungen der §§ 78 Abs 1, 79 Abs 1 und 82 EStG eine einer angenommenen Anweisung verwandte Regelung gesehen werden. Damit bestehe aber ein unmittelbarer gesetzlicher Anspruch der Abgabenbehörde gegen den Arbeitgeber, womit seine Schuldnerstellung schon aufgrund des Gesetztes zu bejahen sei, ohne dass es hiezu des Tatbestandes "Nichtabfuhr bei Fälligkeit" oder gar der Erlassung eines Haftungsbescheides bedürfe.

Die Lohnsteuerzahlung durch den Arbeitgeber an das Finanzamt erfolge regelmäßig aus dessen Vermögen, weil er den entsprechenden Betrag ja nicht etwa vom Arbeitnehmer oder einem Dritten zu treuen Handen überwiesen oder übergeben erhalte. Sein Vermögen werde durch die Lohnsteuerzahlung geschmälert, was für seine Gläubiger nachteilig sei.

Nach der im Anfechtungsrecht gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise komme der Abgabenbehörde nach den dargestellten Überlegungen zumindest aus anfechtungsrechtlicher Sicht schon von Gesetzes wegen hinsichtlich der Lohnsteuer Gläubigerstellung gegenüber dem Arbeitgeber zu; Lohnsteuerzahlungen seien daher auch nach den Gläubigertatbeständen der §§ 30, 31 KO anfechtbar, ohne dass es des Tatbestandes "Nichtabfuhr bei Fälligkeit" (der im gegenständlichen Fall sogar gegeben sei) oder gar der Erlassung eines Haftungsbescheides bedürfe.

Nach dem als unstrittig anzusehenden Sachverhalt habe sich die beklagte Partei zum Zeitpunkt der Leistung der beiden angefochtenen Lohnsteuerzahlungen in Kenntnis der materiellen Insolvenz der nunmehrigen Gemeinschuldnerin befunden. Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 31 Abs 1 Z 2 1. Fall KO seien daher gegeben.

Selbst wenn man davon ausginge, dass die nunmehrige Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Leistung der beiden klagsgegenständlichen Lohnsteuerzahlungen nicht Steuerschuldner gewesen sei, sei das Anfechtungsbegehren nach § 28 Z 2 KO berechtigt.

Die Entscheidungen 6 Ob 37/01m und 6 Ob 339/00x hätten sich ausschließlich mit der Anfechtung nach den Gläubigertatbeständen der §§ 30, 31 KO befasst. Grundsätzlich sei eine Anfechtung gegenüber der Finanzbehörde nach § 28 KO auch bei periodengerechter Lohn- und Lohnsteuerzahlung und Nichterlassung eines Haftungsbescheides nicht ausgeschlossen, weil dieser Anfechtungstatbestand lediglich eine Rechtshandlung des Gemeinschuldners voraussetze, nicht jedoch eine Gläubigerstellung der Abgabenbehörde im Verhältnis zum späteren Gemeinschuldner voraussetze.

Rechtsnehmer iSd § 38 Abs 2 KO sei derjenige, für den ein neues dingliches oder persönliches Recht aufgrund eines anfechtbar erworbenen Tatbestandes geschaffen worden sei, also derjenige, dem der anfechtbare Eigentümer Dienstbarkeiten oder Pfandrechte bestelle oder Miet- und Pachtrechte einräume. Auch wer durch Exekution ein Pfand- oder Befriedigungsrecht an einer Sache erlange, deren Eigentum in anfechtbarer Weise erworben worden sei, zähle zu den Rechtsnehmern.

Trotz anhaltender Kritik der Lehre halte der Oberste Gerichtshof in seiner neueren Rechtsprechung daran fest, dass auch kongruente Deckungen der Absichtsanfechtung nach § 28 KO unterliegen. Absicht zur Benachteiligung bedeute nichts anders als Vorsatz; dolus eventualis genüge. Benachteiligungsabsicht sei anzunehmen, wenn zur Begünstigung noch das Wissen hinzukomme, dass das zahlungsunfähige und überschuldete Unternehmen nicht mehr saniert werden könne und eine volle Befriedigung aller Gläubiger auch in Zukunft nicht möglich sei. Es reiche aus, dass der Schuldner andere Ziele, etwa die Begünstigung des Partners oder auch die Befreiung von einer drohenden Exekution, verfolgt habe und dabei die Benachteiligung anderer Gläubiger als sicher eintretend erkannt oder sich damit bewusst und positiv abgefunden habe. Das Hinzutreten besonderer Umstände ("Umtriebe", "Ränke") im Fall einer kongruenten Deckung halte der Oberste Gerichtshof in seiner nunmehrigen Rechtsprechung nicht mehr für erforderlich.

In der Klage sei ein ausführliches und ausreichendes Vorbringen zur Benachteiligungsabsicht des Geschäftsführers der nunmehrigen Gemeinschuldnerin und zur Kenntnis der Beklagten hievon erstattet worden. Abgesehen von einer pauschalen Bestreitung der Klagsbehauptungen enthalte das Vorbringen der Beklagten (soweit nach Klagseinschränkung infolge Teilzahlung noch von Relevanz) lediglich Rechtsausführungen, warum ihrer Ansicht nach die klagsgegenständlichen Lohnsteuerzahlungen der Anfechtung entzogen seien. Noch in der mündlichen Verhandlung am 27. 11. 2002 habe die Klägerin wiederum ausdrücklich Bezug darauf genommen, dass die Klage auch auf § 28 KO gestützt werde. Auch darauf habe die beklagte Partei mit keinerlei Tatsachenvorbringen repliziert. Mangels Erstattung auch nur irgendeines substantiierten Bestreitungsvorbringens durch die beklagte Partei seien die Behauptungen der Klägerin in tatsächlicher Hinsicht gemäß § 267 ZPO als schlüssig zugestanden anzusehen.

Auch im Berufungsverfahren habe die beklagte Partei in keiner Weise erkennen lassen, dass die Tatsachenbehauptungen der Klägerin zum Tatbestand des § 28 Z 2 KO zwischen den Parteien strittig seien. Sie vermeine lediglich, die ordnungsgemäße Abfuhr der fälligen Lohnsteuer sei dem Arbeitgeber nicht vorwerfbar und daher auch nicht nach § 28 KO anfechtbar. Damit sei es aber als außer Streit stehend anzusehen, dass dem Geschäftsführer der seit dem zweiten Halbjahr 2000 materiell insolventen Gemeinschuldnerin bei Leistung der angefochtenen Zahlungen bewusst gewesen sei, dass eine Sanierung nicht mehr möglich und der Konkurs unvermeidbar sei. Seit 5. 12. 2000 sei der Konkursantrag der Wiener Gebietskrankenkasse anhängig, von dem die beklagte Partei im Zuge von Erhebungen des Konkursgerichts betreffend Steuerrückständen Kenntnis gehabt habe. Am 4. 4. 2001 (also kurz nach der noch klagsgegenständlichen Zahlung vom 20. 3. 2001 und vor der noch klagsgegenständlichen Zahlung vom 19. 4. 2001) habe die beklagte Partei selbst einen Konkursantrag wegen vollstreckbarer Abgabenschulden von damals ATS 8,750.875,-- gestellt. Weiters sei bereits in der Stellungnahme des Geschäftsführers der nunmehrigen Gemeinschuldnerin zum Jahresabschluss vom 31. 12. 1999 davon die Rede, dass eine positive Fortbestandsprognose im notwendigen Ausmaß nicht vorhanden und eine bei dem negativen Eigenkapital von rund ATS 11,9 Mio erforderliche Eigenkapitalaufstockung seitens der Gesellschafter nicht gegeben sei. Weiters habe die nunmehrige Gemeinschuldnerin ab Februar 2001 umfangreiche Zahlungen an das Finanzamt geleistet, um weitere Probleme mit dem Finanzamt (Hausdurchsuchungen und Strafanzeigen) zu vermeiden. Diese Zahlungen seien mit Ausnahme der beiden noch streitgegenständlichen Lohnsteuerzahlungen vom Finanzamt mittlerweile an die Masseverwalterin refundiert worden. Entgegen der von der beklagten Partei im Berufungsverfahren vertretenen Ansicht seien bei diesem Sachverhalt die Voraussetzungen der Benachteiligungsabsicht im Sinne der aufgezeigten Judikatur gegeben. Dass die Abfuhr der Lohnsteuer "ordnungsgemäß" erfolgt sei, ändere nichts daran, dass die Abgabenbehörde gegenüber anderen Gläubigern, die keine Zahlungen (zumindest in diesem Ausmaß) mehr erhalten haben, nicht privilegiert gewesen sei.

Nach dem als unstrittig anzusehenden Sachverhalt sei auch von der Kenntnis (oder zumindest fahrlässigen Unkenntnis) der Benachteiligungsabsicht der nunmehrigen Gemeinschuldnerin auf Seiten der beklagten Partei auszugehen. Zum Einen sei der Tatsachenbehauptung der Klägerin, wonach der beklagten Partei die Benachteiligungsabsicht der nunmehrigen Gemeinschuldnerin bekannt gewesen sei, nicht durch ein substantiiertes Bestreitungsvorbringen entgegengetreten worden. Ebenso wenig habe die beklagte Partei ein Vorbringen darüber erstattet, dass und warum sie trotz der in der Klage behaupteten Umstände etwa davon ausgegangen sei, dass der Geschäftsführer der nunmehrigen Gemeinschuldnerin - wenn auch aufgrund einer objektiv unrichtigen Zukunftsprognose - subjektiv noch gehofft habe, die materielle Insolvenz noch beheben und damit die übrigen Gläubiger, wenn auch zu einem späteren Zeitpunkt, voll befriedigen zu können.

Von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung werde als Anfechtungsvoraussetzung des § 28 KO nicht gefordert, dass sich der Anfechtungsgegner an der die Gläubiger benachteiligenden Rechtshandlung beteiligt habe. Somit seien auch die Anfechtungsvoraussetzungen des § 28 Z 2 KO gegeben.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (6 Ob 37/01m und 6 Ob 339/00x) zur Anfechtbarkeit von Lohnsteuerzahlungen nach §§ 30, 31 KO im Konkurs des Arbeitgebers abgewichen sei. Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Lohnsteuerzahlungen im Konkurs des Arbeitgebers nach § 28 Z 2 KO anfechtbar sind, habe der OGH bislang nicht Stellung genommen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Klagsabweisung, in eventu auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht. Als Revisionsgründe werden Mangelhaftigkeit und Aktenwidrigkeit des Berufungsverfahrens sowie unrichtige rechtliche Beurteilung benannt.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen. Hilfsweise wird beantragt, der Revision nicht stattzugeben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig; sie ist auch berechtigt.

Die klagende Masseverwalterin stützt die Anfechtung der Lohnsteuerzahlungen an die beklagte Partei auf Umstände, die für die Anfechtungstatbestände nach §§ 30, 31 KO und nach § 28 Z 2 KO relevant sind.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Entscheidung vom 26. 4. 2001, 6 Ob 37/01m, ZIK 2001/270, insbesondere aber in der Entscheidung vom 6. 6. 2001, 6 Ob 339/00x, SZ 74/101 = ZIK 2001/271 (zu den beiden Entscheidungen König ZIK 2002/2) zum Ausdruck gebracht, dass eine Anfechtbarkeit von Lohnsteuerzahlungen nach §§ 30, 31 KO zu verneinen ist (anders in der BRD das OLG Schleswig-Holstein in seinen Entscheidungen vom 13. 12. 2002 und 20. 12 2002, ZInsO 2003, 129 und 187; zustimmend Fortmann, ZinsO 2003, 114). Diese Ansicht wurde zusammengefasst folgendermaßen begründet: Die Anfechtungstatbestände der §§ 30 und 31 KO dienen dem Schutz des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gläubiger (par condicio creditorum): Der Anfechtungserfolg soll die Konkursmasse so stellen, als ob der Konkurs schon bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (bzw einer relevanten Überschuldung) eröffnet worden wäre. Dementsprechend soll ein Gläubiger jene Zahlung oder Sicherstellung, die er von seinem Schuldner nach Eintritt der Insolvenzvoraussetzungen, aber noch vor Einleitung des Insolvenzverfahrens erlangt hat, wieder in den der Befriedigung aller Gläubiger dienenden Fonds, die Konkursmasse zurückstellen (vgl P. Doralt, Zur Gläubigeranfechtung wegen mittelbar nachteiliger Rechtsgeschäfte, ÖBA 1995, 113; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung³, Rz 10/1 und 11/1). Unter diesem Gesichtspunkt hängt die Anfechtbarkeit von Abgabenzahlungen unter anderem davon ab, dass der spätere Gemeinschuldner selbst Steuerschuldner ist, weil nur unter dieser Voraussetzung der Grundsatz der par condicio creditorum zum Tragen kommt. Steuerschuldner der Lohnsteuer ist aber nach §§ 78 und 83 EStG nicht der Arbeitgeber, sondern der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber ist zum "Einbehalten" (§ 78 EStG) und zur "Abfuhr" (§ 79 EStG) der Lohnsteuer verpflichtet und haftet für die Einbehaltung und Abfuhr (§ 82 EStG). Ein auf diesen Haftungstatbestand gegründetes Abgabenschuldverhältnis entsteht aber erst dann, wenn der Haftungstatbestand - Nichtabfuhr bei Fälligkeit - verwirklicht und die Haftung des Arbeitgebers bescheidmäßig geltend gemacht wird (§ 7 BAO iVm § 224 Abs 1 BAO). Erst dann erfüllt der Arbeitgeber eine eigene Schuld gegenüber der Abgabenbehörde und wäre demnach - sollte er im Zeitpunkt der Zahlung zahlungsunfähig oder relevant überschuldet sein - zur quotenmäßigen Befriedigung aller Gläubiger verpflichtet.

Aus den §§ 83 Abs 1 und 78 Abs 3 EStG muss abgeleitet werden, dass die Lohnsteuer das rechtliche Schicksal der Lohnzahlung teilt. So wie bei der Zahlung von Arbeitsentgelten eine phasenverschobene Zug-um-Zug-Verknüpfung vorliegt, die eine Anfechtung nach §§ 30, 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO ausschließt, ist auch die Anfechtbarkeit von Lohnsteuerzahlungen nach §§ 30, 31 (Abs 1 Z 2 erster Fall) KO zu verneinen.

Die umfassenden Erwägungen des Berufungsgerichts vermögen an dieser Ansicht nichts zu ändern. Sie verneinen letztlich den Zweck der §§ 78, 82 EStG, für die Aufbringung der Lohnsteuer eine besondere Erhebungsform vorzusehen (vgl W. Doralt, Kommentar zum Einkommenssteuerrecht II § 47 EStG Tz 1, 2). Die Lohnsteuer bleibt ihrem Charakter nach dennoch Einkommensteuer des Arbeitnehmers, der die Steuer zwar schuldet, aber in der Regel nicht dafür haftet. Die einbehaltene Lohnsteuer muss auf die von einem (auch) unselbständig Erwerbstätigen zu entrichtende Einkommensteuer angerechnet werden (§ 46 Abs 1 EStG; Quantschnigg/Schuch, EStG 1988, § 46 Tz 3.1) und der Arbeitnehmer ist auch berechtigt, ein Bruttoentgelt einzuklagen (DRdA 1985/2, A. Burgstaller). Steuerschuldner ist eben allein der Arbeitnehmer, auch wenn er für die Abführung nur in besonderen Konstellationen unmittelbar in Anspruch genommen werden kann (§ 83 EStG).

Will man - wie das Berufungsgericht - die §§ 79 Abs 1 und 82 Abs 1 EStG unter einem zivilrechtlichen Blickwinkel betrachten, liegt primär die Konstruktion einer gesetzlich angeordneten Vertretung, allenfalls einer Treuhand nahe: Der Arbeitgeber wird von Gesetzes wegen verpflichtet, in Vertretung des Arbeitnehmers gleichzeitig mit der Lohnzahlung auch die auf diese entfallende Lohnsteuer zu entrichten. Für den Fall partieller Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers sieht § 78 Abs 3 EStG die anteilige Kürzung der einzubehaltenden Lohnsteuer entsprechend dem gegenüber dem vereinbarten Arbeitslohn tatsächlich ausbezahlten niedrigeren Betrag vor. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes erfüllt der Arbeitgeber mit der Abfuhr der Lohnsteuer eine fremde Schuld, auch wenn er dafür persönlich nach § 82 EStG haftet (RIS-Justiz RS0030848); diese Ansicht wird auch vom Verwaltungsgerichtshof geteilt (ARD 5149/14/2000).

Der Oberste Gerichtshof sieht daher auch unter Bedachtnahme auf die ausführlichen Argumente des Berufungsgerichts keinen Anlass, von den in den Entscheidungen 6 Ob 37/01m und 6 Ob 339/00x aufgestellten Grundsätzen abzugehen, wonach die Anfechtbarkeit von Abgabenzahlungen nach §§ 30, 31 KO unter anderem davon abhängt, dass der spätere Gemeinschuldner selbst Steuerschuldner ist. Dies ist aber hier nicht der Fall; die Arbeitgeberin hat durch die Abfuhr der Lohnsteuer 02/01 und 03/01 materiell und formell fremde Schulden bezahlt. Der Oberste Gerichtshof übersieht nicht, dass es dadurch - hinsichtlich der Anfechtbarkeit - zu einer in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht leicht erklärbaren Aufspaltung der vom Arbeitgeber an die Abgabenbehörde geleisteten Zahlungen kommt, abhängig davon, wem nach den gesetzlichen Vorgaben die Stellung des Steuerschuldners zufällt und ob - im Falle der Nichtabfuhr der Lohnsteuer - bereits ein Haftungsbescheid erlassen wurde. Dies sind allerdings Konsequenzen der gesetzlichen Konstruktion der Lohnsteuerabfuhr als besonderer Einhebungsform der Einkommensteuer.

Hinsichtlich des Anfechtungstatbestandes nach § 28 KO hat die klagende Masseverwalterin in der Anfechtungsklage vorgebracht, auch die beiden Lohnsteuerzahlungen würden gemäß § 28 Z 2 KO angefochten, da die Abfuhr der Lohnsteuer unbestreitbar eine gegenüber der beklagten Partei vorgenommene Rechtshandlung darstelle. An anderer Stelle - nämlich in Bezug auf die Anfechtung der Umsatzsteuerzahlung von ATS 300.000,-- - wird zu deren Anfechtung nach § 28 Z 2 KO noch ausgeführt, dass der Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlung jedenfalls bewusst gewesen sei, dass eine Sanierung nicht mehr möglich sein würde und der Konkurs unvermeidlich sei. Weiters sei der Geschäftsführer infolge der Unzahl von Strafanzeigen bestrebt gewesen, weitere Probleme mit der beklagten Partei zu vermeiden. Der beklagten Partei sei die Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin bekannt gewesen, habe sie doch kurz zuvor einen Konkurseröffnungsantrag eingebracht; außerdem hätten Abgabenrückstände in einer Höhe bestanden, die aus dem normalen Geschäftsbetrieb nicht mehr erwirtschaftet werden hätten können. Auch die der beklagten Partei bekannten Hintergründe der Insolvenz der CCC I hätten indiziert, dass die Gemeinschuldnerin in Benachteiligungsabsicht gehandelt habe.

Eine Zahlung durch den Gemeinschuldner stellt an sich zweifellos eine Rechtshandlung iSd § 28 KO dar (vgl SZ 69/260; RIS-Justiz RS0106898, RS0107957). In Bezug auf die Abführung der Lohnsteuer ist zu bedenken, dass der Dienstgeber zwar mit der entsprechenden Zahlung seine Haftung für die Abfuhr beseitigt und damit eine Rechtshandlung setzt. Er wird dabei für den Dienstnehmer tätig und tilgt durch die Abführung der Lohnsteuer dessen Einkommensteuerschuld.

§ 28 Z 2 KO fordert ein absichtliches (vorsätzliches) Verhalten des Handelnden. Dieses Kriterium setzt Rechtswidrigkeit des Verhaltens gegenüber dem Gläubiger und Unrechtsbewusstsein des Schuldners voraus. Nicht jedes Verhalten des Schuldners, das letztlich seine Gläubiger benachteiligt, ist rechtswidrig (Koziol/Bollenberger in Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht I⁴ § 28 KO Rz 2). Unabhängig davon, dass nach hA auch die Erfüllung einer richtigen und fälligen Verbindlichkeit (also eine kongruente Deckung) eine anfechtbare Rechtshandlung sein kann, ist zu bedenken, dass § 28 KO nicht die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger bezweckt, sondern die rechtswidrige und vorsätzliche Verminderung des Haftungsfonds hintanhalten soll. Behält der Arbeitgeber entsprechend seiner aus § 78 EStG erfließenden Verpflichtung die Lohnsteuer des Arbeitnehmers ein und führt er den Betrag iSd § 79 EStG ab, zahlt er damit mittels eines nicht mehr ihm zustehenden Vermögens die Schuld eines Dritten, nämlich des Arbeitnehmers. Die Tatsache der Zahlung allein ist im hier zu beurteilenden Stadium grundsätzlich nicht rechtswidrig. Konkrete Anhaltspunkte für ein ausnahmsweise pflichtwidriges Verhalten der späteren Gemeinschuldnerin sind dem Vorbringen der Masseverwalterin, die für diese Umstände behauptungs- und beweispflichtig ist (König, Anfechtung3 Rz 7/48; Koziol/Bollenberger aaO Rz 16), nicht zu entnehmen. Damit scheidet aber auch eine Anfechtbarkeit der Abfuhr der Lohnsteuer nach § 28 Z 2 KO aus. Auch zu einer allfälligen Rechtsnehmerschaft der beklagten Partei fehlt es an Vorbringen der Klägerin.

In diesem Sinn ist das die Anfechtungsklage abweisende Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 ZPO.