OGH 10Ob34/24h

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Der Kläger erwarb am 16. Juli 2020 einen damals rund drei Jahre alten Pkw VW Touran 2,0 TDI mit einem Kilometerstand von 119.500 Kilometern von einem Fahrzeughändler. Im Fahrzeug ist ein von der Beklagten entwickelter und hergestellter Dieselmotor des Typs EA288 verbaut. Das Fahrzeug unterliegt unstrittig dem Anwendungsbereich der VO 715/2007/EG .

[2] Im Fahrzeug (Motor) kommt ein „SCR‑System“ (Selektive Katalytische Reduktion) mit „AdBlue‑Einspritzung“ zum Einsatz.

[3] Zusätzlich wird die Abgasrückführung gesteuert: Mit dem „Thermofenster“ wird sie (nur) zwischen ‑ 24 Grad Celsius und + 70 Grad Celsius zur Gänze gewährleistet; darunter und darüber wird sie unterbunden. Die „Taxifunktion“ verringert sie, wenn der Motor mehr als 15 Minuten im Leerlauf (Fahrzeugstillstand ohne Änderung der Motordrehzahl) betrieben wird. Die „Höhenabschaltung“ reduziert sie ab einer Seehöhe von 1.300 Metern, um den mit zunehmender Höhe geringeren Sauerstoffgehalt der Luft auszugleichen.

[4] Der SCR‑Katalysator und die Abgasrückführung interagieren insoweit miteinander, als die Stickoxid‑Reduktion primär durch den SCR-Katalysator erfolgt, sobald dieser seine ideale Betriebstemperatur erreicht hat. Bei Betriebszuständen, bei denen die Entstickung durch den SCR-Katalysator nicht zur Gänze möglich ist, kommt es (wieder) zu einer Erhöhung der Abgasrückführungs-Rate und umgekehrt. Die Motorsteuerung optimiert so die Reduktion der Stickoxide.

[5] Mit seiner Klage begehrt der Kläger 5.490 EUR sA von der Beklagten. Im Fahrzeug seien insofern unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut, als die Abgasrückführung nur zwischen 15 Grad Celsius und 33 Grad Celsius funktionsfähig sei („Thermofenster“). Zudem werde die Wirksamkeit der Emissionskontrolle nach einer Leerlaufzeitvon 900 Sekunden („Taxischaltung“) und ab einer Seehöhe von 1.000 Metern („Höhenabschaltung“) reduziert. Abgesehen davon, dass die Abschalteinrichtungen den überwiegenden Teil des Jahres aktiv seien, wären zur Erreichung der angestrebten Ziele auch andere technische Lösungen zur Verfügung gestanden. Da die Beklagte den Motor vorsätzlich manipuliert habe, um dadurch den Absatz ihrer Fahrzeuge zu steigern, hafte sie für den ihm dadurch verursachten Schaden gemäß § 1295 Abs 2 ABGB und § 874 ABGB sowie wegen Verstoßes gegen Schutznormen der VO 715/2007/EG . Der Schaden bestehe darin, dass er das Fahrzeug um einen 30 % niedrigeren Kaufpreis erworben hätte, wenn er gewusst hätte, dass es manipuliert und nicht genehmigungsfähig sei.

[6] Die Beklagtewandte ein, dass im Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien. Da das eingesetzte „Thermofenster“ einen extrem weiten Temperaturbereich(- 24 Grad Celsius bis + 70 Grad Celsius) habe und es auch nicht zu einem „Ausrampen“ (sukzessive Verringerung der Abgasrückführung) komme, sei die Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb praktisch immer aktiv, sodass es keine Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG sei. Das „Thermofenster“ sei zudem üblich und diene dem Schutz des Motors. Die „Höhenabschaltung“ sei technisch notwendig, um dem Motor bei großer Höhe bzw niedrigem Luftdruck ausreichend Sauerstoff zuzuführen und einen sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Die „Taxischaltung“ sei ebenfalls aus Gründen des Motorschutzes erforderlich; ein Leerlauf von mehr als 15 Minuten sei vernünftigerweise auch nicht zu erwarten. Abgesehen davon übersehe der Kläger, dass neben der Abgasrückführung auch die Abgasnachbehandlung (SCR‑System) zur Reduktion der NO_x-Emissionen beitrage. Insgesamt drohe daher kein Entzug der Typengenehmigung; das Fahrzeug sei vielmehr technisch sicher und fahrbereit. Ein rechtswidriges oder sittenwidriges Verhalten habe sie nicht gesetzt; ein Irrtum des Klägers liege nicht vor. Ihm sei auch kein Schaden entstanden.

[7] Das Erstgericht wies das Klagebegehren mit der nicht näher erläuterten Begründung ab, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme.

[8] Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Das vorliegende „Thermofenster“ decke Temperaturen ab, die (zumindest) in Österreich das ganze Jahr in der Regel nicht über- oder unterschritten würden, womit gewährleistet sei, dass die Abgasreinigung während des gesamten Fahrbetriebs nicht deaktiviert werde. Da diese Überlegung „auch für das übrige Unionsgebiet“ gelte, liege keine Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG vor. Das sei auch bei der „Taxifunktion“ der Fall, weil in Österreich „und wohl auch im übrigen Unionsgebiet“ ein längerer Betrieb im Stillstand verboten und daher vernünftigerweise nicht zu erwarten sei. Die „Höhenabschaltung“ diene dem Schutz des Motors sowie vor Unfällen, weil es ohne sie bei niedriger Drehzahl zu Zündaussetzern und bei hoher Drehzahl zu Schäden am Turbolader kommen könne.

[9] Die Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil zum konkreten „Thermofenster“, zur „Höhenabschaltung“ und zur „Taxifunktion“ noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

[10] Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er begehrt, der Klage stattzugeben. Hilfsweise stellt er auch einen Aufhebungsantrag.

[11] Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[12] Die Revision ist zulässig und im Sinn der Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen auch berechtigt.

[13] 1. Nach Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG ist eine Abschalteinrichtung ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

[14] Der Begriff „normaler Fahrzeugbetrieb“ verweist dabei auf die Verwendung des Fahrzeugs unter tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (6 Ob 175/23p Rz 60 ua; vgl EuGH C‑128/20 , GSMB Invest, Rn 40; C‑134/20 , Volkswagen, Rn 47). Auf die klimatischen Bedingungen in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten kommt es daher nicht an (vgl 3 Ob 201/23i Rz 13; 6 Ob 177/23g Rz 34).

[15] 2. Gemäß Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig, sofern nicht eine der (drei) dort genannten Ausnahmen greift. Nach der Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG – auf die sich die Beklagte im Anlassfall ausschließlich beruft – ist eine Abschalteinrichtung zulässig, wenn sie notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.

[16] 2.1. In diesem Sinn „notwendig“ ist eine Abschalteinrichtung nur, wenn zum Zeitpunkt der EG‑Typengenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann (7 Ob 31/24w Rz 10; 10 Ob 31/23s Rz 28 mwN aus der Rsp des EuGH). Jedenfalls unzulässig ist es, Fahrzeuge allein deshalb mit solchen Abschalteinrichtungen auszustatten, um den Motor vor Verschmutzung und Verschleiß zu schützen (EuGH C‑128/20 , GSMB Invest, Rn 54; C‑693/18 , CLCV, Rn 113).

[17] 2.2. Selbst wenn sämtliche Voraussetzungen des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG erfüllt sind, fällt eine Abschalteinrichtung nach der ständigen Rechtsprechung dennoch nicht unter diese Verbotsausnahme, wenn sie das Regel‑Ausnahme-Verhältnis umkehrt, sie unter normalen Betriebsbedingungen also den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist (4 Ob 204/23p Rz 16; 10 Ob 31/23s Rz 31 mwN aus der Rsp des EuGH ua).

[18] 3. Nach der ständigen Rechtsprechung ist der Kläger für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG (behauptungs- und) beweispflichtig (10 Ob 7/24p Rz 14; 7 Ob 40/24v Rz 29 ua). (Erst) Wenn ihm dieser Nachweis gelungen ist, ist wegen des grundsätzlichen Verbots von Abschalteinrichtungen zunächst von ihrer Unzulässigkeit auszugehen. Den Beklagten (als Hersteller) trifft dann die (Behauptungs- und) Beweislast dafür, dass die Abschalteinrichtung unter eine der Ausnahmen des Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG fällt (10 Ob 13/24w Rz 21; 10 Ob 52/23d Rz 12; 6 Ob 177/23g Rz 26; RS0106638 [T20]; RS0134458 ua).

[19] 4. Im Licht dieser Grundsätze ist die Sache noch nicht entscheidungsreif.

[20] 4.1. Die Beklagte wendet zu Recht ein, dass nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auf das Gesamtergebnis, also auf das „Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit“ abzustellen ist, wenn mehrere Systeme zur Verringerung von Stickoxiden zum Einsatz kommen und sie – wie hier die Abgasrückführung und die Abgasnachbehandlung – ineinandergreifen. Das System der Abgasrückführung ist also nicht isoliert zu betrachten. Für die Qualifikation als Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG kommt es vielmehr darauf an, ob unter den im (gesamten) Unionsgebiet vernünftigerweise zu erwartenden Bedingungen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt, dh unter Einschluss aller Systeme, verringert wird. Dafür ist das Ergebnis des anhand der jeweiligen Parameter veränderten mit jenem des unverändert funktionierenden Gesamtsystems zu vergleichen (10 Ob 55/23w Rz 12; 10 Ob 52/23d Rz 11; 3 Ob 215/23y Rz 17; vgl BGH VIa ZR 335/21 Rn 51).

[21] 4.2. Im Anlassfall sind das „Thermofenster“, die „Taxifunktion“ und die „Höhenabschaltung“ nur unterschiedliche Funktionen desselben Systems, nämlich der Reduktion der Stickoxide durch Rückführung der Abgase, das seinerseits mit der Abgasnachbehandlung zusammenwirkt. Ob überhaupt eine Abschalteinrichtung vorliegt, kann daher nicht bloß nach einer punktuellen Prüfung der Funktion und der Wirkung der Abgasrückführung, sondern nur gemeinsam mit der Abgasnachbehandlung abschließend beurteilt werden. Das lässt der bisher festgestellte Sachverhalt nicht zu, weil zwar die grundsätzliche Funktion, aber nicht die Wirksamkeit des Gesamtsystems feststeht. Ob insgesamt eine Abschalteinrichtung vorliegt, kann derzeit somit nicht beurteilt werden.

[22] 4.3. Dem steht die Ansicht des Berufungsgerichts nicht entgegen.

[23] 4.3.1. Zwar kommt es nach dem Gesagten grundsätzlich auf jenen Temperaturbereich an, in dem die Wirkung des Gesamtsystems verringert wird. Es ist jedoch naheliegend, dass die Wirksamkeit des Gesamtsystems nicht beeinträchtigt sein kann, wenn Temperaturen jenseits der Grenzen des hier zum Einsatz kommenden „Thermofensters“ nicht üblich wären. Denn dann würde die Stickoxid-Reduktion unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs nämlich schon durch die Abgasrückführung allein sichergestellt. Feststellungen zu den klimatischen Verhältnissen im (ganzen) Unionsgebiet hat das Erstgericht aber nicht getroffen. Solche sind auch nicht in den Ausführungen des Berufungsgerichts zu erkennen, die für Österreich geltenden Überlegungen würden „nach Ansicht des 'Rekurssenats' auch für das übrige Unionsgebiet“ gelten, weil es damit nicht auf notorische Umstände (§ 269 ZPO), sondern bloß seine subjektive Ansicht verweist. Die im (gesamten) Unionsgebiet vorherrschenden Außentemperaturen sind anders als jene im deutschsprachigen Raum (3 Ob 140/22t Rz 45 ua) auch nicht offenkundig.

[24] 4.3.2. Ebenso wenig gibt den Ausschlag, dass das Berufungsgericht bei der „Höhenabschaltung“ die Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG als verwirklicht ansieht. Vordergründig könnte die genaue Prüfung in Richtung des Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG zwar unterbleiben, wenn ohnedies eine der Verbotsausnahmen greift. Abgesehen davon, dass das Vorliegen einer Ausnahme nach Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG nur anhand der konkreten Abschalteinrichtung beurteilt werden kann, setzt die Ansicht des Berufungsgerichts voraus, dass die „Höhenabschaltung“ auch notwendig, also die einzige technische Lösung wäre, um die von den Vorinstanzen angenommenen Risiken abzuwenden (vgl 4 Ob 118/23s Rz 11; 7 Ob 40/24v Rz 35 ua). Das steht bislang weder fest, noch hat die Beklagte Derartiges im bisherigen Verfahren behauptet.

[25] 4.3.3. Die Frage, ob jeglicher (längere) Betrieb des Motors „am Stand“ zumindest in einem Mitgliedstaat verboten ist, stellt sich erst, wenn feststeht, dass die uneingeschränkte Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems nicht durch die Abgasnachbehandlung aufrecht erhalten wird.

[26] 5. Im fortzusetzenden Verfahren wird daher zu klären sein, ob trotz des kombinierten Einsatzes von Systemen der Abgasrückführung und der Abgasnachbehandlung eine Abschalteinrichtung vorliegt, die unter den vernünftigerweise zu erwartenden normalen Fahrbedingungen im (gesamten) Unionsgebiet die Wirksamkeit das Emissionskontrollsystems insgesamt verringert.

[27] Mit Blick auf die Revisionsausführungen ist dazu nochmals zu betonen, dass den Kläger dafür – und nicht bloß den Einsatz einer grundsätzlichen bzw technisch als solche zu betrachtenden Abschalteinrichtung – die (Behauptungs‑ und) Beweislast trifft (oben 3.; vgl auch 6 Ob 177/23g Rz 34). Wenn sich der Kläger für seine gegenteilige Ansicht auf die Rechtsprechung beruft, wonach Negativfeststellungen zum konkreten Temperaturbereich eines „Thermofensters“ zu Lasten des beklagten Herstellers gehen (vgl 10 Ob 7/24p Rz 15; 6 Ob 177/23g Rz 38; 10 Ob 31/23s Rz 32 ua), betrifft diese nicht den (dem Kläger obliegenden) Nachweis einer Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG , sondern den vom beklagten Hersteller zu erbringenden Nachweis, ob diese unter die Verbotsausnahme des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG fällt (oben 2.2.). Das war in der von ihm ins Treffen geführten Entscheidung 4 Ob 171/23k nicht anders (Rz 36). Dass dort offen geblieben wäre, ob das in Rede stehende „Thermofenster“ unter den zu erwartenden normalen Fahrbedingungen aktiv ist, lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen.

[28] Erst wenn der Einsatz einer Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG bejaht wird, werden die von der Beklagten behauptete Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG und – bei deren Verneinung – das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des begehrten Schadenersatzes zu prüfen sein.

[29] 6. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.