LVwG Tirol LVwG-2023/47/2271-14

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Keplinger über die Beschwerde des AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Y vom 31.07.2023, Zl ***, betreffend Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zur Last wie folgt:

„Sie sind unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der CC mit Sitz der Unternehmensleitung in **** Y, Adresse 2. In dieser Eigenschaft haben Sie es zu verantworten, dass die CC als Arbeitgeberin die Ausländer

1. Herrn DD, geb. XX.XX.XXXX, X Staatsangehöriger,

2. Herrn EE, geb. XX.XX.XXXX, W Staatsangehöriger,

3. Herrn FF, geb. XX.XX.XXXX, X Staatsangehöriger und

4. Herrn GG, geb. XX.XX.XXXX, W Staatsangehöriger

in der Zeit von 01.05.2021 bis jedenfalls am 10.06.2021 um 10:30 Uhr (Kontrollzeitpunkt) als Arbeiter (Schaler) im Rahmen ihrer Unternehmung auf der Baustelle in **** Y, Adresse 3, beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländer weder eine, Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt war und die Ausländer weder eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§20f Abs. 4)“, „Niederlassungsbewilligung - Künstler“, „Rot-Weiß-Rot - Karte plus , noch eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt - EU“ besitzen bzw. besessen haben.

Somit lag keine der im § 3 Abs. 1 AuslBG für eine gesetzeskonforme Beschäftigung festgelegten Voraussetzungen vor.

Sie, Herr AA, haben dadurch als unbeschränkt haftender Gesellschafter der CC, welche Arbeitgeberin war, folgende Rechtsvorschriften verletzt:

zu 1. bis 4. je eine Übertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a) AuslBG, BGBl Nr 218/1975, i.d.F. BGBl I Nr 98/2020 iVm § 3 Abs. 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, i.d.F. BGBl. Nr. 104/2019 iVm. § 2 Abs 3 lit. c) AuslBG, BGBl Nr. 218/1975, i.d.F. BGBl I Nr. 56/2018

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

​

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes zu zahlen:

​

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe / Kosten / Barauslagen) beträgt daher

4.400,00 Euro“

Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 28.08.2023, in welcher sich im wesentlich zusammengefasst ausgeführt wurde wie folgt:

Die belangte Behörde habe keine Ermittlungsmaßnahmen gesetzt. Die Feststellung, dass das AMS bei Kenntnis der „tatsächlichen“ Konstruktion keine EU-Überlassungsbestätigung ausgestellt hätte, sei unrichtig. Es liege ein Begründungsmangel vor und eine Beweiswürdigung fehle völlig. Es liege außerdem kein Verstoß gegen das AuslBG vor. Betreffend die vier ausländischen Arbeitskräfte seien die Kriterien des § 18 Abs 12 AuslBG erfüllt gewesen, weshalb vom AMS auch eine gültige EU-Überlassungsmitteilung ausgestellt worden sei. Die Tätigkeit sei von den Arbeitskräften lediglich vorübergehend am Bauprojekt in der Adresse 3 ausgeübt worden und eine Eingliederung in den österreichischen Arbeitsmarkt habe nicht stattgefunden. Hinsichtlich der vier Arbeitnehmer liegen alle Merkmale für eine zulässige Weiterversicherung im Entsenderstadt gemäß Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 vor. Auf die vorliegenden Dienstverhältnisse sei daher das inländische Recht nicht anzuwenden gewesen, weshalb keine Verletzung des AuslBG vorliege. Der von der Behörde herangezogene Beschluss Nr A2 vom 12.06.2009 zur Auslegung des Art 12 der VO (EG) Nr 883/2004 entfalte als Beschluss der Verwaltungskommission nach ständiger Rechtsprechung des VwGH keine bindende Wirkung. Durch die Annahme der belangten Behörde, dass ein „Missbrauch von Entsendevorschriften“ vorliege, sei mangels einschlägiger Verbotsnormen nicht nachvollziehbar. Ein rechtswidriges und strafbares Verhalten könne sich lediglich aus dem Gesetz ergeben. Aus dem Gesetz und der anzuwendenden Verordnung (EG) 883/2004 ergebe sich aber nicht einmal, dass der ausländische Überlasser die grenzüberschreitend in Österreich eingesetzten Mitarbeiter in Österreich sozialversichern muss, so könne schon gar nicht der Beschäftigter hierfür strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden.

Im gegenständlichen Fall liege eine Überlassung an einen Beschäftigter vor, welcher die Arbeitskraft nicht direkt in seinem Betrieb einsetzt, sondern an einen Zweitbeschäftigter weiter überlässt. Auch der OGH habe klargestellt, dass Kettenüberlassungen zulässig sind. Eine Kettenüberlassung führe auch zu keinerlei Schutzdefizit. Eine Sanktionierung des vorliegenden Sachverhalts nach AuslBG, der eine Kettenüberlassung mit grenzüberschreitendem Bezug zum Inhalt hat, sei sachlich nicht gerechtfertigt und widerspreche dem verfassungsrechtlich abgesicherten Gleichheitsgrundsatz. Dies würde zu einem faktischen Verbot von Kettenüberlassungen führen und damit die Rechtsprechungslinie des OGH zur Zulässigkeit von Kettenüberlassungen unterlaufen und konterkarieren.

Eine weitere Überlassung sei jedenfalls zulässig und verstoße nicht gegen das AuslBG. Es stehe jedenfalls im Einklang mit dem AuslBG, dass der österreichische Erstbeschäftigter JJ die Arbeiter an die CC überlässt. Es existiere keine gesetzliche Bestimmung, die dies untersage, weshalb eine Strafbarkeit von vorne herein ausscheide. Die von der belangten Behörde vorgenommene Auslegung verstoße gegen die unionsrechtliche verankerte Dienstleistungsfreiheit in Art 56f AEUV.

Die unstrittig vorliegende EU Überlassungsbestätigung sowie das Vorliegen der A1 Bescheinigung und der korrekt erstatteten ZKO-Meldung habe für den Beschwerdeführer keinerlei Anhaltspunkte hervorgebracht, an den von den zuständigen Behörden korrekt ausgestellten Unterlagen zu zweifeln. Eine Erkundigung oder Prüfpflicht des Beschäftigers hinsichtlich solcher Unterlagen kenne das AuslBG nicht.

Außerdem sei ein Verschulden des Beschwerdeführers jedenfalls auszuschließen. Darum wäre das Strafverfahren mangels Verschulden einzustellen gewesen.

Selbst wenn die belangte Behörde objektiv von einem Verstoß gegen das AuslBG ausgeht, wäre zwingend nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG vorzugehen gewesen und lediglich eine Ermahnung zu erteilen gewesen, da die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts und das Verschulden des Beschuldigten gering sei. Eine Bestrafung des Beschwerdeführers sei jedenfalls nicht geboten und nicht erforderlich.

Beantragt wurde die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Erteilung einer Ermahnung, in eventu die Herabsetzung einer der Strafe.

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in die von der belangten Behörde vorgelegten Beilagen zum beschwerdegegenständlichen Akt (OZ 3), die Stellungnahme des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 06.12.2023 (OZ 5) samt Beilagen, die Einsichtnahme in den IMI-Bericht vom 27.01.2022 (Beilage A zu OZ 9), die Einvernahme des Beschwerdeführers, der Zeugin KK (Geschäftsführerin der JJ), des Zeugen LL (Bauleiter der JJ) in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 09.11.2023 (OZ 9), die Einsichtnahme in das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.04.2024, Zl *** (OZ 12) und in die Stellungnahme des Amts für Betrugsbekämpfung vom 28.05.2024 (OZ 13).

II. Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer der CC und war von 01.05.2021 bis 10.06.2021 Geschäftsführer der CC mit Sitz in **** Y, Adresse 2.

Auf einer Baustelle in der Adresse 3, **** Y, wurden von der CC Baumeisterarbeiten durchgeführt. Von 01.05.2021 bis 10.06.2021 waren DD, geb am XX.XX.XXXX, X Staatsangehöriger, EE, geb am XX.XX.XXXX, W Staatsangehöriger, FF, geb am XX.XX.XXXX, X Staatsangehöriger und GG, geb am XX.XX.XXXX, W Staatsangehöriger, auf dieser Baustelle beschäftigt. Die Arbeitsanweisungen für die Mitarbeiter kamen vom Polier der CC.

Am 10.06.2021 um 10.30 Uhr führte das Amt für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei, Team 60, eine Beschäftigungskontrolle auf dieser Baustelle durch. Die vier zuvor genannten Arbeitnehmer wurden auf der Baustelle angetroffen. Mit den Arbeitern wurde ein Personenblatt in der jeweiligen Muttersprache ausgeführt. Darauf wurde als Beschäftiger jeweils die MM angegeben.

Für GG lag zum Zeitpunkt der Kontrolle eine Meldung über eine Überlassung nach Österreich gemäß § 19 Abs 4 LSD-BG vor. Als Überlasserin ist die MM und als inländischer Beschäftigerbetrieb die JJ angeführt. Als Anschrift der Beschäftigung ist auf der Meldung die Adresse 3, **** Y angegeben und als Dauer der Beschäftigung 01.05. bis 24.12.2021. Eine gleichlautende ZKO4-Meldung vom 29.04.2021 lag zum Zeitpunkt der Kontrolle für EE (Beginn der Beschäftigung am 01.05.2021), DD (Beginn der Beschäftigung am 01.05.2021) sowie für FF (Beginn der Beschäftigung am 01.05.2021) vor. Vorgelegt wurden bei der Kontrolle außerdem die Arbeitsverträge, auf welchen als Arbeitgeberin die MM angegeben ist.

Die CC hat am 02.07.2019 mit der JJ einen Rahmenvertrag zur Arbeitskräfteüberlassung abgeschlossen.

Das Unternehmen des Beschwerdeführers arbeitet schon länger mit der JJ, Adresse 4, **** V, zusammen. Die JJ stellt Mitarbeiter unterschiedlichster Nationen zur Verfügung. Ansprechperson der JJ ist für das Unternehmen des Beschwerdeführers LL. Dieser ist Bauleiter bei der JJ und für die Hauptabwicklung der Personalüberlassung an das Unternehmen des Beschwerdeführers zuständig.

Die Abwicklung erfolgt in der Weise, dass die Personen, welche auf der Baustelle arbeiten sollen, dem Unternehmen des Beschwerdeführers genannt werden. Es werden dann die erforderlichen Unterlagen für die Arbeiter zur Verfügung gestellt. Von Seiten des Unternehmens des Beschwerdeführers wird der JJ die Baustelle genannt, auf welcher die Mitarbeiter eingesetzt werden sollen.

Der Beschwerdeführer hat sich immer darauf verlassen, dass die Unterlagen, welche von der JJ für die zur Verfügung gestellten Arbeiter übermittelt werden, in Ordnung sind. Vor Einleitung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens war dem Beschwerdeführer das Unternehmen MM kein Begriff. Erst im Laufe des Verfahrens wurde ihm bekannt, dass die vier Arbeiter, welche bei der Kontrolle auf der Baustelle angetroffen wurden, bei der MM beschäftigt sind. Bis dahin ist der Beschwerdeführer man davon ausgegangen, dass die Arbeiter bei der JJ beschäftigt sind.

Im Unternehmen des Beschwerdeführers finden Überprüfungen der eingesetzten Arbeiter vor deren Arbeitsantritt statt. Es wird kontrolliert, ob die Unterlagen vollständig vorliegen. Wenn dies nicht der Fall ist, werden die Arbeiter nicht eingesetzt. Bei Unklarheiten wird nachgefragt. Im Fall der vier Arbeiter gab es von Seiten des Beschwerdeführers keine Beanstandungen. Es wurde beim AMS nicht hinterfragt, ob das Personal arbeiten darf. Man hat sich auf die JJ verlassen.

KK ist Geschäftsführerin der JJ. Sie hat beim AMS die Überlassungsbestätigung der vier Arbeiter beantragt. Die ZKO4-Meldung für die vier Arbeiter wurde vom u Unternehmen MM beantragt.

Vor der erstmaligen Aufnahme dieser Praxis, nämlich einer Kettenüberlassung, wurde von der JJ Rücksprache mit dem AMS, einem Steuerberater und einem Rechtsanwalt gehalten. Die JJ ist davon ausgegangen, dass diese Kettenüberlassung zulässig ist, weil es keine Beanstandung durch das AMS gab.

Für GG, geb am XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit W, für FF, geb am XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit X, für EE, geb am XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit W und für DD, geb am XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit X, hat das AMS Y der MM eine EU-Überlassungsbestätigung aufgrund einer Anzeige vom 29.04.2021 gemäß § 18 Abs 12 AuslBG für die vorgesehene Dauer der Überlassung vom 01.05.2021 bis 24.12.2021 ausgestellt. Diese EU-Überlassungsbestätigungen lagen zum Zeitpunkt der Kontrolle vor.

III. Beweiswürdigung:

Die wesentlichen Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt des verwaltungsbehördlichen Aktes.

Die Feststellungen zu den vorliegenden Unterlagen und deren Inhalt ergeben sich insbesondere aus dem Strafantrag des Amtes für Betrugsbekämpfung vom 28.02.2022 samt Beilagen.

Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der CC war. Unbestritten ist ebenso, dass die vier Arbeiter im Zeitpunkt vom 01.05. bis zur Kontrolle am 10.06.2021 bei der CC auf der Baustelle in **** Y beschäftigt waren.

Die Feststellungen zum Ablauf der Arbeitskräfteüberlassung und die übliche Vorgehensweise zwischen der CC und der JJ ergeben sich aus den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers, der Geschäftsführerin und des Bauleiters der JJ.

Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer die Kettenüberlassung über die MM nicht bekannt war, wurde von diesem glaubwürdig vor Gericht dargelegt.

Ebenfalls glaubwürdig und nachvollziehbar schilderten die Geschäftsführerin und auch der Bauleiter der JJ übereinstimmend, dass diese vor Übernahme dieser Praxis nämlich der Arbeitskräftekettenüberlassung Erkundigungen unter anderem beim AMS eingeholt haben.

IV. Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl Nr 218/1975, idF BGBl I Nr 175/2023, lauten auszugsweise wie folgt:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses (Abs. 2 lit. b) der Vertragspartner,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und des § 5a Abs. 3 des Landarbeitsgesetzes 1984,

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 auszustellen ist und

e) der Inhaber der Niederlassung, die einen unternehmensintern transferierten Arbeitnehmer (§ 2 Abs. 13) beschäftigt.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, daß ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides, zu beenden.

(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 25/2011)

(5a) Als besondere Führungskräfte gelten Ausländer, die leitende Positionen auf der Vorstands- oder Geschäftsleitungsebene in international tätigen Konzernen oder Unternehmen innehaben oder international anerkannte Forscher sind und deren Beschäftigung der Erschließung oder dem Ausbau nachhaltiger Wirtschaftsbeziehungen oder der Schaffung oder Sicherung qualifizierter Arbeitsplätze im Bundesgebiet dient und die eine monatliche Bruttoentlohnung von durchwegs mindestens 120 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen erhalten.

(6) EWR-Bürger sind Ausländer, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) sind.

(7) Grenzgänger sind Ausländer, die ihren Wohnsitz in einem Nachbarstaat haben, in den sie täglich zurückkehren, und die sich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in einem unmittelbar an diesen Staat grenzenden politischen Bezirk in Österreich oder in den Freistädten Eisenstadt oder Rust aufhalten.

(Anm.: Abs. 8 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

(9) Drittstaaten sind Staaten, die nicht Vertragspartei des EWR-Abkommens sind. Drittstaatsangehörige sind Ausländer, die nicht EWR-Bürger sind.

(Anm.: Abs. 10 aufgehoben durch Art. 1 Z 2, BGBl. I Nr. 66/2017)

(11) Für Kinder sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, die jeweiligen Altersgrenzen gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 und Abs. 4 NAG und § 52 Abs. 1 Z 2 NAG heranzuziehen.

(12) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, die sich auf Ehegatten beziehen, gelten für eingetragene Partner nach dem Eingetragene Partnerschaft-Gesetz – EPG, BGBl. I Nr. 135/2009, sinngemäß.

(13) Als unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer gelten Ausländer, die von ihrem ausländischen Arbeitgeber mit Sitz außerhalb der Europäischen Union während ihres Arbeitsverhältnisses

1. als Führungskraft, die die aufnehmende Niederlassung oder eine Abteilung oder Unterabteilung dieser Niederlassung leitet und hauptsächlich unter der allgemeinen Aufsicht des Leitungsorgans oder der Anteilseigner oder gleichwertiger Personen des transferierenden Unternehmens, der transferierenden Unternehmensgruppe oder der aufnehmenden Niederlassung steht oder von ihnen allgemeine Weisungen erhält, oder

2. als Spezialist, der über unerlässliche Spezialkenntnisse für die Tätigkeitsbereiche, die Verfahren oder die Verwaltung der aufnehmenden Niederlassung und über ein hohes Qualifikationsniveau für bestimmte Arbeiten oder Tätigkeiten mit spezifischen technischen Kenntnissen, einschließlich einer angemessenen Berufserfahrung, verfügt, oder

3. als Trainee mit einem Hochschulabschluss, der in seiner beruflichen Entwicklung gefördert wird oder sich branchenspezifisch, technisch oder methodisch fortbildet,

in eine oder mehrere Niederlassungen, die zum gleichen Unternehmen oder zur gleichen Unternehmensgruppe gehören und ihren Sitz im Bundesgebiet haben, vorübergehend abgestellt und dort entsprechend tätig werden. Ausländer, die von Arbeitsvermittlern, Arbeitskräfteüberlassern oder sonstigen Unternehmen, die Arbeitnehmer zur Arbeit unter der Aufsicht und Leitung eines anderen Unternehmens zur Verfügung stellen, abgestellt werden, gelten nicht als unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer.

(14) Als Volontäre gelten Ausländer, die ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch bis zu drei Monaten im Kalenderjahr beschäftigt werden und dabei keine Hilfsarbeiten, einfache angelernte Tätigkeiten oder Arbeiten auf Baustellen verrichten.

(15) Als Ferial- oder Berufspraktikanten gelten Schüler, die eine im Rahmen eines geregelten Lehr- oder Studienganges an einer inländischen Bildungseinrichtung mit Öffentlichkeitsrecht vorgeschriebene Tätigkeit verrichten.

(16) Als Praktikanten im Sinne der Richtlinie (EU) 2016/801 über die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen zu Forschungs- oder Studienzwecken, zur Absolvierung eines Praktikums, zur Teilnahme an einem Freiwilligendienst, Schüleraustauschprogrammen oder Bildungsvorhaben und zur Ausübung einer Au-pair-Tätigkeit (im Folgenden: Forscher- und Studenten-Richtlinie), ABl. Nr. L 132 vom 21.05.2016 S. 21 gelten Ausländer, die in einem Drittstaat ein Studium absolvieren, das zu einem Hochschulabschluss führt, oder vor nicht mehr als zwei Jahren einen Hochschulabschluss erlangt haben und im Rahmen einer Vereinbarung eines studienbezogenen Praktikums mit einer aufnehmenden Einrichtung auf entsprechendem Qualifikationsniveau für die Dauer von 91 bis 180 Tagen beschäftigt werden, um sich Wissen, praktische Kenntnisse und Erfahrungen in einem beruflichen Umfeld anzueignen.

(17) Als Forscher im Sinne der Forscher- und Studenten-Richtlinie gelten Ausländer, die über einen Doktorgrad oder einen geeigneten Hochschulabschluss, der diesen den Zugang zu Doktoratsprogrammen ermöglicht, verfügen und im Rahmen einer Forschungseinrichtung eine wissenschaftliche Tätigkeit verrichten, für die normalerweise ein solcher Abschluss erforderlich ist.“

„Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

(2) Ein Ausländer darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

(3) Bei Eintritt eines anderen Arbeitgebers in das Rechtsverhältnis nach § 2 Abs. 2 durch Übergang des Betriebes oder Änderung der Rechtsform gilt bei sonst unverändertem Fortbestand der Voraussetzungen die Beschäftigungsbewilligung als dem neuen Arbeitgeber erteilt. Auch eine für die Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ berechtigt bei sonst unverändertem Fortbestand der Voraussetzungen zu einer Beschäftigung beim neuen Arbeitgeber.

(4) Ausländer, die Konzert- oder Bühnenkünstler oder Angehörige der Berufsgruppen Artisten, Film-, Rundfunk- und Fernsehschaffende oder Musiker sind, dürfen

a) einen Tag oder

b) acht Wochen im Rahmen einer künstlerischen Gesamtproduktion zur Sicherung eines Konzerts, einer Veranstaltung, einer Vorstellung, einer laufenden Filmproduktion, einer Rundfunk- oder Fernsehlivesendung

ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt werden. Die Beschäftigung ist vom Veranstalter bzw. Produzenten am Tag der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.

(5) Ausländer, die als Volontäre (§ 2 Abs. 14), Ferial- oder Berufspraktikanten (§ 2 Abs. 15) oder Praktikanten (§ 2 Abs. 16) beschäftigt werden, bedürfen keiner Beschäftigungsbewilligung. Die Beschäftigung ist vom Inhaber des Betriebs, in dem der/die AusländerIn beschäftigt wird, spätestens drei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice und der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz des Amtes für Betrugsbekämpfung anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zweier Wochen eine Anzeigebestätigung auszustellen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Beschäftigung aber auch vor Ausstellung der Anzeigebestätigung aufgenommen werden. Bei einer allfälligen Ablehnung der Anzeigebestätigung nach Ablauf dieser Frist ist die bereits begonnene Beschäftigung umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung der Ablehnung, zu beenden. Die Anzeigebestätigung ist nur auszustellen, wenn die Gewähr gegeben ist, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt der beabsichtigten Beschäftigung dem eines Volontariates (§ 2 Abs. 14) oder eines Praktikums (§ 2 Abs. 15 oder 16) entspricht.

(6) Der Arbeitgeber hat die ihm nach diesem Bundesgesetz erteilten Bewilligungen oder Bestätigungen im Betrieb, der Ausländer die ihm nach diesem Bundesgesetz und nach dem NAG erteilten Bewilligungen oder Bestätigungen an seiner Arbeitsstelle zur Einsichtnahme bereitzuhalten.

(7) Ein Arbeitgeber darf einen Ausländer, auf den zum Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden waren, auch nach dem Wegfall der dafür maßgeblichen persönlichen Umstände des Ausländers bis zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses weiter beschäftigen.

(8) Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat Ausländern, die gemäß § 1 Abs. 2 oder aufgrund einer Verordnung gemäß § 1 Abs. 4 vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind, auf deren Antrag eine Bestätigung darüber auszustellen.

(9) Die Beschäftigung eines Volontärs gemäß Abs. 5 kann auf bis zu zwölf Monate verlängert werden, wenn

a) der Volontär über eine Ausbildung verfügt, die einer österreichischen Reifeprüfung entspricht, und

b) die Ausbildung in Österreich zu einer beruflichen Qualifikation führen soll, die diesem Niveau entspricht, und

c) die Beschäftigung durch ein international tätiges Unternehmen erfolgt und

d) die Beschäftigung zur Sicherung des österreichischen Betriebsstandortes im Hinblick auf die Erschließung neuer Absatzgebiete oder Wirtschaftsstandorte im Herkunftsstaat des Volontärs notwendig ist und

e) vor Aufnahme der Beschäftigung ein betriebliches Schulungsprogramm vorgelegt wird, welches die zur Erreichung der in lit. b genannten Ziele erforderlichen Maßnahmen, die Dauer und den konkreten Einsatzort der einzelnen Programmschritte anführt, und

f) ein Nachweis des ausbildungsadäquaten Einsatzes im Herkunftsstaat nach Abschluß des Schulungsprogrammes erbracht wird und

g) eine Gefährdung der Beschäftigung und der Lohn- und Arbeitsbedingungen der übrigen im Unternehmen Beschäftigten ausgeschlossen ist und

h) eine Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der Beschäftigung des Volontärs vorliegt.

(10) Die Anzeigebestätigung gemäß Abs. 5 ist zu widerrufen, wenn der Antragsteller anläßlich der Anzeige des Volontariates oder des Ferial- oder Berufspraktikums über wesentliche Tatsachen wissentlich falsche Angaben gemacht oder solche Tatsachen verschwiegen hat oder wenn der Ausländer Tätigkeiten verrichtet, die nicht einem Volontariat gemäß Abs. 5 oder Abs. 9 oder dem von der Bildungseinrichtung vorgeschriebenen Ferial- oder Berufspraktikum entsprechen.“

„Abschnitt IV

Entsendung, Überlassung und Unternehmenstransfer

Betriebsentsendung und grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung

§ 18. (1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

(2) Für Ausländer nach Abs. 1, die ausschließlich im Zusammenhang mit kurzfristigen Arbeitsleistungen, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden, wie geschäftliche Besprechungen, Besuche von Messeveranstaltungen und Kongressen und dergleichen, beschäftigt werden, ist eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung nicht erforderlich.

(3) Für Ausländer, die

1. von ihrem ausländischen Arbeitgeber im Rahmen eines Joint Venture und auf der Grundlage eines betrieblichen Schulungsprogramms nicht länger als sechs Monate zur betrieblichen Einschulung in einen Betrieb mit Betriebssitz im Bundesgebiet oder

2. im Rahmen eines international tätigen Konzerns auf Basis eines qualifizierten konzerninternen Aus- und Weiterbildungsprogramms von einem ausländischen Konzernunternehmen nicht länger als 50 Wochen in das Headquarter im Bundesgebiet oder

3. von ihrem international tätigen Dienstgeber als der Unternehmensleitung zugeteilte qualifizierte Mitarbeiter, die zur innerbetrieblichen Aus- oder Weiterbildung (Führungskräftenachwuchs) und zu Rotationen im Hinblick auf den Dienstort verpflichtet sind, nicht länger als 24 Monate in eine zum gleichen Unternehmen oder zur gleichen Unternehmensgruppe gehörende Niederlassung im Bundesgebiet

entsandt werden, ist keine Entsendebewilligung oder Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Die Schulungs- bzw. Aus- und Weiterbildungsmaßnahme ist spätestens zwei Wochen vor Beginn vom Inhaber des inländischen Schulungsbetriebes (Z 1), vom Headquarter (Z 2) bzw. von der inländischen Niederlassung (Z 3) der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice unter Nachweis des Joint Venture-Vertrages und des Schulungsprogramms bzw. des Aus- und Weiterbildungsprogramms, in dem Zielsetzungen, Maßnahmen und Dauer der Schulung bzw. Ausbildung angegeben sind, anzuzeigen. Die regionale Geschäftsstelle hat binnen zwei Wochen eine Anzeigebestätigung auszustellen. Die Einschulung bzw. Aus- und Weiterbildung darf erst nach Vorliegen der Anzeigebestätigung begonnen werden.

(3a) Für Ausländer, die als Vertreter repräsentativer ausländischer Interessenvertretungen im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses in das Bundesgebiet abgestellt werden und deren Arbeitsvertrag Rotationen im Hinblick auf den Dienstort vorsieht, gilt Abs. 3 mit der Maßgabe, dass die aufnehmende Niederlassung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice die Beschäftigung unter Nachweis des Arbeitsvertrags und des Abordnungsschreibens anzuzeigen hat.

(4) Dauert die im Abs. 1 genannte Beschäftigung länger als vier Monate, so ist eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung ist jedenfalls noch vor Ablauf des vierten Monates nach Aufnahme der Arbeitsleistung vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen. Im Falle der Ablehnung der Beschäftigungsbewilligung ist die Beschäftigung spätestens zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung zu beenden.

(5) Für Ausländer nach Abs. 1, die im Rahmen zwischenstaatlicher Kulturabkommen beschäftigt werden, ist eine Entsendebewilligung nicht erforderlich. Die Beschäftigung ist von der Einrichtung, in der die Arbeitsleistungen erbracht werden, bzw. vom Veranstalter spätestens am Tage der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.

(6) Für Ausländer nach Abs. 1, die bei Ensemblegastspielen im Theater beschäftigt werden, ist eine Entsendebewilligung nicht erforderlich, wenn die Beschäftigung nicht länger als eine Woche dauert. Die Beschäftigung ist vom Veranstalter spätestens am Tage der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.

(7) Dauert die Beschäftigung nach Abs. 6 länger als eine Woche, so ist der Antrag auf Erteilung der Entsendebewilligung ab Kenntnis dieses Umstandes, jedenfalls jedoch vor Ablauf einer Woche nach Aufnahme der Beschäftigung, vom Veranstalter bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen.

(8) Bei Erteilung einer Entsendebewilligung oder einer Beschäftigungsbewilligung für einen betriebsentsandten Ausländer kann für den Fall, daß es sich um Arbeitsleistungen handelt, die von Inländern nicht erbracht werden können, von der Prüfung, ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt, abgesehen werden.

(9) Die Dauer der Arbeitsleistungen bzw. der Beschäftigung ist unabhängig von der Dauer des Einsatzes des einzelnen Ausländers bei diesen Arbeitsleistungen bzw. Beschäftigungen festzustellen.

(10) Die Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 4 Abs. 1 Z 2 und § 8 Abs. 1 sind als erfüllt anzusehen, wenn die Beschäftigung keine Gefährdung der Lohn- und Arbeitsbedingungen der inländischen Arbeitnehmer mit sich bringt.

(11) Für Arbeiten, die im Bundesgebiet üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklassen Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen und Baugeräten mit Bedienungspersonal gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht werden, kann eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden.

(12) Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt oder überlassen werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung oder Überlassung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind,

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Abs. 3 bis 6, § 4 Abs. 2 bis 5 und § 5 des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), BGBl. Nr. 44/2016, im Fall der Überlassung gemäß § 10 AÜG, § 3 Abs. 4, § 4 Abs. 2 und 5 und § 6 LSD-BG sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden und

3. im Fall der Überlassung kein Untersagungsgrund gemäß § 18 Abs. 1 AÜG vorliegt.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz des Amtes für Betrugsbekämpfung (Zentrale Koordinationsstelle) hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter oder überlassener Ausländer gemäß § 19 Abs. 2 bis 4 LSD-BG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber oder Beschäftiger, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung oder Überlassung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 19 Abs. 2 bis 4 LSD-BG sowie sonstiger Pflichten nach dem AÜG, darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung begonnen werden.

(13) Abs. 12 gilt sinngemäß für unternehmensintern transferierte Ausländer (§ 2 Abs. 13), die bereits einen gültigen Aufenthaltstitel für unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer mit dem Vermerk „ICT“ eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union innehaben und bis zu 90 Tage innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen in eine oder mehrere Niederlassungen des gleichen Unternehmens oder der gleichen Unternehmensgruppe mit Sitz im Bundesgebiet vorübergehend abgestellt und dort entsprechend tätig werden. Bei Vorliegen der Voraussetzungen ist eine EU-Entsendebestätigung auszustellen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen ist die Entsendung zu untersagen und die zuständige Behörde des Mitgliedstaats, der einen Aufenthaltstitel für unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer mit dem Vermerk „ICT“ ausgestellt hat, von der Untersagung zu verständigen.“

„Strafbestimmungen

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, oder

b) entgegen § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde,

(Anm.: lit. c aufgehoben durch Art. 1 Z 2, BGBl. I Nr. 98/2020)

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;

2. wer

a) entgegen § 3 Abs. 4 einen Ausländer beschäftigt, ohne die Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen, oder

b) entgegen § 18 Abs. 5 oder 6 die Arbeitsleistungen eines Ausländers in Anspruch nimmt, ohne die Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice rechtzeitig anzuzeigen, oder

c) seinen Verpflichtungen gemäß § 26 Abs. 1 nicht nachkommt oder

d) entgegen § 26 Abs. 2 den im § 26 Abs. 1 genannten Behörden und Rechtsträgern den Zutritt zu den Betriebsstätten, Betriebsräumen, auswärtigen Arbeitsstellen und Aufenthaltsräumen der Arbeitnehmer oder das Befahren von Privatstraßen nicht gewährt, oder

e) entgegen § 26 Abs. 3 die Durchführung der Amtshandlung beeinträchtigt oder

f) entgegen dem § 26 Abs. 4 oder 4a die Durchführung der Amtshandlungen beeinträchtigt,

mit Geldstrafe von 150 Euro bis 5 000 Euro, im Fall der lit. c bis f mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis 8 000 Euro;

3. wer

a) entgegen § 3 Abs. 6 einen Ausländer beschäftigt, ohne die ihm nach diesem Bundesgesetz erteilten Bewilligungen oder Bestätigungen im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten, oder

b) die im § 26 Abs. 5 vorgesehenen Meldungen nicht erstattet,

mit Geldstrafe bis 2 000 Euro;

4. wer

a) entgegen § 18 Abs. 12 oder 13 als Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes einen Ausländer im Inland beschäftigt oder

b) entgegen § 18 Abs. 12 oder 13 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt, überlassen oder im Rahmen eines unternehmensinternen Transfers vorübergehend abgestellt wird, in Anspruch nimmt,

obwohl § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2, im Fall der Überlassung zusätzlich Z 3, nicht erfüllt ist und – im Fall der lit. b – auch keine EU-Entsendebestätigung oder EU-Überlassungsbestätigung ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro.

(Anm.: Z 5 aufgehoben durch Art. 1 Z 3, BGBl. I Nr. 98/2020)

(Anm.: Abs. 2 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 113/2015)

(3) Die Eingänge aus den gemäß Abs. 1 verhängten Geldstrafen fließen dem Arbeitsmarktservice zu.

(4) Abs. 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Zuwiderhandlung vom Organ einer Gebietskörperschaft begangen worden ist. Besteht bei einer Bezirksverwaltungsbehörde der Verdacht einer Zuwiderhandlung durch ein solches Organ, so hat sie, wenn es sich um ein Organ des Bundes oder eines Landes handelt, eine Anzeige an das oberste Organ, dem das der Zuwiderhandlung verdächtige Organ untersteht (Art. 20 Abs. 1 erster Satz B-VG), zu erstatten, in allen anderen Fällen aber an die Aufsichtsbehörde.

(5) Die Bezirksverwaltungsbehörde hat bei Übertretungen nach Abs. 1 Z 1 die unberechtigte Beschäftigung eines Ausländers zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen als sie die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorsehen, bei der Strafbemessung als besonders erschwerend zu berücksichtigen.

(6) Ein Unternehmen, welches die Erbringung einer Leistung an ein anderes Unternehmen ganz oder teilweise weitergibt, ist neben dem beauftragten Unternehmen gemäß Abs. 1 Z 1 zu bestrafen, wenn es

1. die Übertretung des von ihm unmittelbar beauftragten oder – im Fall der Auftragsweitergabe – jedes weiteren beauftragten Unternehmens bei der Auftragserfüllung wissentlich geduldet hat, oder

2. seiner Verpflichtung gemäß § 26 Abs. 6 nicht nachgekommen ist.

(7) Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, daß eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

(8) In den Fällen der Betriebsentsendung, der grenzüberschreitenden Überlassung oder des unternehmensinternen Transfers gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten, überlassenen oder unternehmensintern transferierten Arbeitnehmer liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)orten am Ort der Kontrolle.“

Die wesentlichen Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG), BGBl 52/1991, idF BGBl I Nr 34/2024, lauten auszugsweise wie folgt:

„Besondere Fälle der Verantwortlichkeit

§ 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

(3) Eine natürliche Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, kann für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen.

(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind.

(5) Verletzt der verantwortliche Beauftragte auf Grund einer besonderen Weisung des Auftraggebers eine Verwaltungsvorschrift, so ist er dann nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft zu machen vermag, daß ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschrift unzumutbar war.

(6) Die zur Vertretung nach außen berufenen Personen im Sinne des Abs. 1 sowie Personen im Sinne des Abs. 3 bleiben trotz Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten – unbeschadet der Fälle des § 7 – strafrechtlich verantwortlich, wenn sie die Tat vorsätzlich nicht verhindert haben.

(7) Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen haften für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.“

„Außerordentliche Milderung der Strafe

§ 20. Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, so kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

(2) Wird die Einstellung verfügt, so genügt ein Aktenvermerk mit Begründung, es sei denn, daß einer Partei gegen die Einstellung Beschwerde beim Verwaltungsgericht zusteht oder die Erlassung eines Bescheides aus anderen Gründen notwendig ist. Die Einstellung ist, soweit sie nicht bescheidmäßig erfolgt, dem Beschuldigten mitzuteilen, wenn er nach dem Inhalt der Akten von dem gegen ihn gerichteten Verdacht wußte.“

V. Erwägungen:

Mit dem beschwerdegegenständlichen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der CC mit Sitz in **** Y, angelastet, die CC habe es als Arbeitgeberin zu verantworten, dass die vier im Straferkenntnis näher bezeichnete Ausländer mit X und W Staatsangehörigkeit von 01.05.2021 bis jedenfalls 10.06.2021 (Kontrollzeitpunkt) als Arbeiter auf der Baustelle in **** Y, Adresse 3 beschäftigt gewesen seien, obwohl diese weder eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot-Karte“, „Blaue Karte EU“, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer, Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer, Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt, „Niederlassungsbewilligung –Künstler“, Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ oder „Aufenthaltsberechtigung plus, Befreiungsschein oder Aufenthaltstitel „Familienangehörige“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzen oder besessen haben.

Unstrittig ist, dass die vier im Straferkenntnis angeführten Arbeiter Ausländer iSd § 2 Abs 1 AuslBG sind, da sie die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen. Jede Beschäftigung eines Ausländers iSd § 2 Abs 2 AuslBG darf nur unter den in § 3 Abs. 1 AuslBG genannten Voraussetzungen erfolgen.

Das Ermittlungsverfahren hat hervorgebracht, dass die vier Arbeiter als überlassene Arbeitskräften im Sinn des § 3 Abs 1 AÜG auf einer Baustelle der CC in Y eingesetzt wurden und vom Polier der CC Arbeitsanweisungen erhielten. Überlasserin der vier Arbeiter war – wie das Beweisverfahren hervorgebracht hat – die MM mit Sitz in U. Es lag eine Arbeitskräfteüberlassung an die CC vor, da die die vier im Straferkenntnis angeführten Arbeiter zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen und zur Verfügung gestellt wurden.

Die Überlassung der Arbeitskräfte erfolgte jedoch nicht direkt zwischen der MM und der CC. Gemäß der vorliegenden ZKO4-Meldungen ist nämlich die JJ inländischer Beschäftigerbetrieb. Diese wurde bei der Überlassung zwischen der MM und der CC zwischengeschaltet. Es liegt eine sogenannte „Kettenarbeitskräfteüberlassung“ bzw „Subüberlassung“ von der MM über die JJ an die CC vor. Zur Subüberlassung, wie sie in gegenständlichem Fall vorliegt, hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 09.07.2008, 9ObA91/07h, ausgeführt, dass diese zulässig ist. Unter einer „Subüberlassung", die im AÜG nicht dezidiert geregelt ist versteht der OGH die Überlassung an einen „Beschäftiger", der die Arbeitskraft nicht (direkt) in seinem eigenen Betrieb einsetzt, sondern an einen zweiten Beschäftiger weiterüberlässt, bei dem die Arbeitskraft tatsächlich ihre Arbeitsleistungen verrichtet. Für die Klärung der verfahrensgegenständlichen Rechtsfrage ist aus dem Erkenntnis des OGH darüber hinaus jedoch nichts zu gewinnen.

Der belangten Behörde ist dahingehend zu folgen, dass die JJ auf der ZKO4-Meldung als inländischer Beschäftigerbetrieb angeführt ist, obwohl die Arbeiter auf einer Baustelle des Beschwerdeführers in Y und nicht auf einer Baustelle der JJ eingesetzt wurden. In gegenständlichem Verwaltungsstrafverfahren wird dem Beschwerdeführer aber keine Übertretung nach dem LSD-BG betreffend die vorliegenden ZKO4-Meldungen der vier überlassenen Arbeitskräfte angelastet.

Es gilt hingegen zu klären, ob der Beschwerdeführer die als überlassene Arbeitskräfte eingesetzten Auslänger ohne das Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung im Sinn des § 3 Abs 1 AuslBG eingesetzt hat.

Das für die dem Beschwerdeführer angelastete Übertretung nach § 28 Abs 1 Z1 lit a AulBG tatbestandsrelevante Verhalten, nämlich die als erwiesen angenommene Tat gemäß § 44a Z 1 VStG, ist die unberechtigte Beschäftigung von Ausländern.

Von einer solchen tatbestandsmäßige unberechtigte Beschäftigung der vier ausländischen Arbeitskräfte ist nicht auszugehen, wenn für diese eine entsprechende EU-Überlassungsbestätigung vorliegt. Das durchgeführte Beweisverfahren hat unstrittig hervorgebracht, dass für die vier auf der Baustelle der Beschwerdeführerin eingesetzten Arbeiter EU-Überlassungsbestätigungen gemäß § 18 Abs 12 AuslBG vom AMS ausgestellt wurden.

Die belangte Behörde vertritt die Ansicht, dass die für die vier Arbeiter ausgestellten EU-Überlassungsbestätigungen ins Leere laufen und sohin keine entsprechenden Bestätigungen vorliegen. Dieser Rechtsansicht folgt das Landesverwaltungsgericht nicht.

Auf Grundlage dieser vom AMS ausgestellten EU-Überlassungsbestätigungen ist das Unternehmen des Beschwerdeführers davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für die rechtmäßige Beschäftigung der vier Arbeiter vorliegen. Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass aufgrund dessen für ihn keine Veranlassung bestand, diese zu hinterfragen und er konnte sohin davon ausgehen, dass die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Beschäftigung der Arbeiter vorlagen.

Wie bereits ausgeführt sanktioniert § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG die unrechtmäßige Beschäftigung von Ausländern und bei Ausländern, für welche eine vom AMS ausgestellte EU-Überlassungsbestätigung vorliegt, kann keine tatbestandsmäßige unrechtmäßige Beschäftigung durch das Unternehmen des Beschwerdeführers angenommen werden.

Dem Beschwerdeführer ist dahingehend beizupflichten, dass das AulBG keine Überprüfungspflicht des Beschäftigters für die vom AMS ausgestellten EU-Überlassungsbestätigungen vorsieht und dass außerdem aufgrund des strengen Analogieverbots (§ 1 Abs 2 VStG) im Verwaltungsstrafrecht daraus auch kein strafbares Verhalten abgeleitet werden könnte.

Aus alle dem ergibt sich, dass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Tat nicht verwirklicht hat. Gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG war daher und das Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.

Insgesamt war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

VI. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der iSd Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof zu jener Rechtsfrage fehlt, ob trotz Vorliegens einer vom AMS ausgestellten EU-Arbeitskräfteüberlassung ein Beschäftigter eine aufgrund einer etwaigen unrechtmäßigen Ausstellung dieser Bestätigung unrechtmäßige Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften zu verantworten hat.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis gemäß § 28b Abs 4 AuslBG:

Mit der rechtskräftigen Bestrafung ist die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die zentrale Evidenz verwaltungsbehördlicher Strafverfahren gemäß § 28 Abs 1 Z 1 leg cit verbunden.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.ⁱⁿ Keplinger

(Richterin)