LVwG Steiermark LVwG 43.25-665/2015

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Mag. Michael Hackstock über die Beschwerden des L der Va S, G, K, vertreten durch die B & N Rechtsanwälte OG, W, J, vom 24.02.2015 und der P Vm GmbH, F, H, vom 22.02.2015 sowie des L Vm und Berater in Versicherungsangelegenheiten der W S, K, vom 22.02.2015, beide vertreten durch die W & P Rechtsanwälte OG, W, Jgasse, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft vom 29.01.2015, GZ: BMWFJ-329.792/0001-I/5a/2013,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGVG), wird den Beschwerden vom 22.02.2015 und 24.02.2015

k e i n e F o l g e g e g e b e n

und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch dieses Bescheides insofern abgeändert wird, als der Spruchpunkt 1 dahingehend abgeändert wird, dass der zweite Absatz: „Im Rahmen des Gewerbes … (Mehrfachagent).“ wie folgt ersetzt wird:

„Im Rahmen des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent darf der Abschluss solcher Verträge mit verschiedenen Versicherungsunternehmen dann vermittelt werden, wenn die den Gegenstand der mit diesem Versicherungsunternehmen abgeschlossenen Agenturverträge bildenden Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen oder wenn eine Berufshaftpflichtversicherung oder eine Deckungsgarantie gemäß § 137c Abs 1 GewO 1994 vorliegt (Mehrfachagent), wobei auch diesbezügliche Auswahlberatungen bzw. die Erstellung von Vergleichen in Bezug auf die Versicherungsverträge, die von den Versicherungsunternehmen, für die der Versicherungsvermittler Versicherungsgeschäfte tätigen darf (unter Einhaltung der Informationspflichten nach § 137f Abs 8 Z 2 lit. b und Abs 9 GewO 1994 im Rahmen der Beratung nach § 137g GewO 1994 unter Beachtung der Bestimmung des § 137h leg. cit.), durchgeführt werden dürfen, zumal diese Tätigkeiten nicht ausschließlich dem Gewerbe Versicherungsvermittler in der Form des Versicherungsmaklers vorbehalten sind.“;

sowie der Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheides wie folgt zu lauten hat:

„Im Rahmen des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent dürfen keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen abgegeben werden; dies fällt in Versicherungsangelegenheiten in den Berechtigungsumfang des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten.“

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz, BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGG), eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Auf Grundlage des dem Landesverwaltungsgericht Steiermark mit Eingabe vom 06.03.2015 vorgelegten, erstinstanzlichen, gewerberechtlichen Verfahrensaktes der obersten Gewerbebehörde sowie des gerichtlicherseits durchgeführten Ermittlungsverfahrens ergibt sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt wie folgt:

Mit undatierter Eingabe, beim damaligen Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Kabinett des Bundesministers, eingelangt am 28.08.2007, hat die P Vm GmbH, situiert in F, H, an die oberste Gewerbebehörde nachstehenden, sich auf eine Gewerbeumfangsentscheidung beziehenden, verfahrenseinleitenden Antrag gerichtet:

„Die P Vm GmbH betreibt in der Oststeiermark mit 18 MitarbeiterInnen in drei Büros das Gewerbe des Versicherungsmaklers. Seit der Umsetzung der Vermittlerrichtlinie in österreichisches Recht müssen wir leider eine Häufung von jenen Fällen feststellen, wo Versicherungsagenten – und hier vor allem Mehrfachagenten- nach außen hin wie ein Makler auftreten und damit ganz massiv Beratungstätigkeiten vornehmen, die nach meiner Ansicht unserem Berufsstand vorbehalten sind.

Ich beantrage daher eine Entscheidung im Sinne der oben angeführten Gesetzesbestimmung zu folgenden Angelegenheiten:

1. Versicherungsmakler schließen üblicherweise mit einer Vielzahl von Versicherungsunternehmen Maklerverträge (Courtage-Vereinbarungen) und sind gemäß § 28 Zif. 3 MaklerG verpflichtet, dem Versicherungskunden den bestmöglichen am Markt erhältlichen Versicherungsschutz zu vermitteln. Diese Auswahlberatung ist eine der Kernpflichten des Versicherungsmaklers.

Versicherungsagenten sind gemäß § 43 VersVG Bevollmächtigte und Beauftragte eines Versicherungsunternehmens. Versicherungsagenten unterhalten Agenturverträge mit deren Geschäftsherren, den Versicherungsunternehmen.

Meines Erachtens dürfen mehrere Agenturverhältnisse mit konkurrenzierend anbietenden Versicherungsunternehmen nicht abgeschlossen werden bzw. dürfen diesbezügliche Auswahlberatungen bzw. die Erstellung von Vergleichen nicht durchgeführt werden, da dies den Versicherungsmaklern vorbehalten ist.

2. Versicherungsmakler agieren auf Grundlage eines Bevollmächtigungsvertrages zwischen ihnen und deren Versicherungskunden gemäß §§ 1002 ff ABGB. Auf dieser rechtlichen Basis haben sie die Interessen des Versicherungskunden gemäß §§ 28 f MaklerG zu wahren.

Versicherungsagenten sind gemäß §§ 43 f VersVG gesetzlich vom Versicherer mit gewissen Vollmachten betraut. Sie haben die Pflicht, die Interessen des Versicherers wahrzunehmen und sind deren Sphäre zuzuordnen, was nicht zuletzt in der diesbezüglichen haftungsrechtlichen Zuordnung seine Grundlage findet.

Meines Erachtens ist es somit Versicherungsagenten nicht erlaubt, Bevollmächtigungsverträge mit Versicherungskunden zu schließen, soweit mit diesen Bevollmächtigungsverträgen rechtsgeschäftliche Erklärungen gegenüber dem Versicherungsunternehmen abzugeben sind. Es handelt sich hier um eine unzulässige Doppelvertretung, um eine nicht aufzulösende Interessenkollision sowie um ein zivilrechtlich unzulässiges In-Sich-Geschäft.“

Mit Bescheid des seinerzeitigen Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit wurde der Antrag, der Bundesminister für Wirtschaft möge feststellen, dass

1. der Abschluss von Maklerverträgen mit verschiedenen Versicherungsunternehmen (Kurtagevereinbarungen) ihrem Gewerbe der Versicherungsvermittlung in Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ vorbehalten sind und die Begründung von mehreren Agenturverhältnissen mit konkurrenzierend anbietenden Versicherungsunternehmen nicht in den Berechtigungsumfang des Gewerbes Versicherungsvermittlung in der Form „Versicherungsagent“ fällt,

2. der Abschluss eines Bevollmächtigungsvertrages zwischen einem Versicherungsvermittler und seinem Versicherungskunden über die Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen gegenüber dem Versicherungsunternehmen in den Berechtigungsumfang ihres Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ fällt und vom Umfang des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form „Versicherungsagent“ nicht umfasst ist, auf Rechtsgrundlage § 349 Abs 4 GewO 1994 zurückgewiesen.

Dieser Bescheid wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.04.2011, Zl. 2008/04/0209, aufgehoben und hat das Höchstgericht im diesbezüglichen Erkenntnis vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 349 Abs 4 GewO 1994 ausgeführt, dass im vorliegenden Fall daher entscheidungsrelevant sei, ob die belangte Behörde im Hinblick auf die beiden genannten Fragen von einer derart eindeutigen Rechtslage ausgehen habe können. In der Begründung des angefochtenen Bescheides habe die belangte Behörde zunächst darauf hingewiesen, dass in der GewO 1994 eine genaue inhaltliche Abgrenzung zwischen den verschiedenen Formen des Gewerbes „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ sowie „Versicherungsagent“ nicht enthalten sei. Die belangte Behörde habe daher, wie sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ergebe, bei der Abgrenzung der in Rede stehenden gewerberechtlichen Befugnisse auch die Vorschriften u. a. des Maklergesetzes, des Versicherungsvertragsgesetzes, des Publizitätsrichtlinie-Gesetzes, des Handelsvertretergesetzes sowie näher zitierte Judikatur des Obersten Gerichtshofes, herangezogen. Schon der Umstand, dass die von der Beschwerdeführerin genannten Fragen nur unter Heranziehung einer Fülle verschiedener Rechtsquellen beantwortbar seien und die ausführlichen Überlegungen der belangten Behörde in der dargestellten Bescheidbegründung zeigen, dass gegenständlich nicht davon gesprochen werden könne, die von der Beschwerdeführerin gestellten Fragen ließen sich ohne ernstzunehmende Zweifel entscheiden. Hinzu komme, dass die Beantwortung dieser Fragen überdies im Rahmen der gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung nationaler Vorschriften eine Bedachtnahme auf die Richtlinie 2002/92/EG erfordere.

Laut Aktenlage änderte die antragstellende P Vm GmbH den Antrag im Punkt 2 mit Schreiben vom 09.01.2015 dahingehend, dass dieser wie folgt lauten solle:

„2.

Versicherungsmakler agieren auf Grundlage einer Vollmacht und haben auf dieser rechtlichen Basis die Interessen des Versicherungskunden gemäß §§ 28 f MaklerG zu wahren.

Versicherungsagenten sind gemäß §§ 43 f VersVG gesetzlich vom Versicherer mit gewissen Vollmachten betraut. Sie haben die Pflicht, die Interessen des Versicherers wahrzunehmen und sind dessen Sphäre zuzuordnen, was nicht zuletzt in der diesbezüglichen haftungsrechtlichen Zuordnung seine Grundlage findet.

Meines Erachtens ist somit dem Versicherungsagenten die Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen nicht erlaubt und handelt es sich hier um eine unzulässige Doppelvertretung, um eine nicht aufzulösende Interessenkollision sowie um ein zivilrechtlich unzulässiges In-Sich-Geschäft.“

Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens erließ der nunmehrige Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft den Bescheid vom 29.01.2015, GZ: BMWFJ-329.792/0001-I/5a/2013, in dem er auf Rechtsgrundlage § 359 Abs 1 Z 1 GewO 1994 nachstehende Feststellungen traf:

„1. Die Zusammenführung von Personen mit verschiedenen Versicherungsunternehmen zum Zwecke des Abschlusses eines Versicherungsvertrages fällt nicht ausschließlich in dem Umfang des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten. Im Rahmen des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent kann der Abschluss solcher Verträge mit verschiedenen Versicherungsunternehmen dann vermittelt werden, wenn die den Gegenstand der mit diesen Versicherungsunternehmen abgeschlossenen Agenturverträge bildenden Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen oder wenn eine Berufshaftpflichtversicherung oder eine Deckungsgarantie gemäß § 137c Abs. 1 GewO 1994 vorliegt (Mehrfachagent).

2. Im Rahmen des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent können keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen abgegeben werden; dies fällt in Versicherungsangelegenheiten in den Berechtigungsumfang des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten.“

Der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft führt in Bezug auf den Spruchpunkt 1 des gegenständlichen Bescheides Folgendes aus:

„Gemäß § 137 Abs. 2 GewO 1994 kann die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung – entsprechend der tatsächlichen Beziehung zum Versicherungsunternehmen – in der Form „Versicherungsagent“ oder in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ erfolgen und zwar im Umfang einer Gewerbeberechtigung gemäß § 94 Z 75 oder Z 76 oder als Nebengewerbe.

Versicherungsmakler ist nach § 26 Abs.1 des Maklergesetzes, BGBl. Nr. 262/1996, wer als Handelsmakler Versicherungsverträge vermittelt. Handelsmakler ist nach § 19 Abs. 1 dieses Gesetzes, wer als Makler gewerbsmäßig Geschäfte über Gegenstände des Handelsverkehrs vermittelt. Gemäß § 43 Abs. 1 des Versicherungsvertragsgesetzes 1958 in der derzeit geltenden Fassung ist Versicherungsagent, wer von einem Versicherer ständig damit betraut ist, für diesen Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen. Der Versicherungsagent ist vertraglich gebundener Versicherungsvermittler im Sinne des Artikels 2. 7 der Richtlinie 2002/92/EWG .

Zunächst ist festzuhalten, dass in der Gewerbeordnung 1994 eine genaue inhaltliche Abgrenzung zwischen den verschiedenen Formen des Gewerbes der Versicherungsvermittlung – „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ sowie „Versicherungsagent“ – nicht enthalten ist.

Nach Artikel 2.5 der Richtlinie 2002/92/EG ist „Versicherungsvermittler“ jede natürliche oder juristische Person, die die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung gegen Vergütung aufnimmt oder ausübt.

Nach Artikel 2.7 der Richtlinie 2002/92/EG ist vertraglich gebundener Versicherungsvermittler jede Person, die eine Tätigkeit der Versicherungsvermittlung im Namen und für Rechnung eines Versicherungsunternehmens oder – wenn die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen – mehrere Versicherungsunternehmen ausübt und hinsichtlich der Produkte der jeweiligen Versicherungsunternehmen unter deren uneingeschränkte Verantwortung handelt.

Nach Art 12 Abs. 1 dieser Richtlinie teilt vor Abschluss jedes ersten Versicherungsvertrages und nötigenfalls Änderung oder Erneuerung des Vertrags der Versicherungsvermittler unter anderem mit, ob er seinen Rat gemäß der in Abs. 2 vorgesehenen Verpflichtung auf eine ausgewogene Untersuchung stützt (i/), oder er vertraglich verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte ausschließlich mit einem oder mehreren Versicherungsunternehmen zu tätigen. In diesem Fall teilt er dem Kunden auf Antrag auch die Namen dieser Versicherungsunternehmen mit (ii), oder ob er nicht vertraglich verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte ausschließlich mit einem oder mehreren Versicherungsunternehmen zu tätigen, und seinen Rat nicht gemäß der in Abs. 2 vorgesehenen Verpflichtung stützt. In diesem Fall teilt er dem Kunden auf Antrag auch die Namen derjenigen Versicherungsunternehmen mit, mit denen er Versicherungsgeschäfte tätigen darf und auch tätigt.

Dass ein Versicherungsagent, der mit mehreren Versicherern Verträge hat, auch konkurrierende Produkte derselben Sparte (=Versicherungszweig) aber von verschiedenen Versicherern anbietet (auch sog. „echter Mehrfachagent“) war bis zur Novelle BGBl. Nr. 48/2003 vorübergehend durch § 137 Abs. 2 GewO verboten. Dieser lautete:

„(2) Die Begründung mehrerer Agenturverhältnisse ist nur dann zulässig, wenn die Versicherungsprodukte der verschiedenen Versicherungsunternehmen nicht in Konkurrenz zueinander stehen und jedes Versicherungsunternehmen für die Vermittlung seiner Produkte die uneingeschränkte Verantwortung übernimmt.“(BGBl.Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 111/2002)

Durch die Gewerberechtsnovelle BGBl. I Nr. 48/2003 entfiel jedoch dieses Verbot. Es wurde seitdem auch nicht mehr eingeführt.

Die Frage, ob ein Versicherungsagent, der mit mehreren Versicherern Verträge hat, auch konkurrierende Produkte derselben Sparte aber von verschiedenen Versicherern anbieten darf – was also bis zur Novelle BGBl. Nr. 48/2003 vorübergehend durch § 137 Abs. 2 GewO verboten war – ist nach der RL 2002/92/EG über Versicherungsvermittlung eindeutig zu beantworten.

Wenigstens für international tätige Vermittler, die aus der EU nach Österreich kommen, ist ein solches Verbot auf Grund der Richtlinie nicht zulässig. Nur auf Inländer gerichtet, wäre es aber für diese ein Wettbewerbsnachteil und daher eine Diskriminierung gegenüber Ausländern.

Nach Auskunft auch der Europäischen Kommission ist eine Ableitung eines zwingenden Verbotes für Mehrfachagenten, nicht mit konkurrierenden Produkten handeln zu dürfen, aus dem Definitionsteil von Art. 2 der RL und dessen Z 7 nicht möglich, da die dortige Definition eines Vermittlers, für den ein Verbot des Anbietens konkurrierender Produkte besteht, nur im Hinblick auf Fälle aufgenommen wurde, in denen Ausbildungs- und Registrierungserleichterungen möglich wären. Werden aber die generellen Voraussetzungen der RL eingehalten, kann der Tätigkeitsumfang eines Versicherungsagenten nach der RL schon auch weiter gehen als nach der genannten Definition.

Die RL schließt somit den echten Mehrfachagenten einerseits nicht aus. Dagegen sieht sie ihn im Gegenteil aber sogar ausdrücklich vor, indem die RL nämlich speziell für diesen Fall Informationsvorschriften enthält. Art. 12 Abs. 1e sublit. iii) bestimmt, dass der Kunde vom Versicherungsvermittler zu informieren ist , ob er zwar Agenturverträge hat und trotzdem in einzelnen Sparten aus mehreren Versicherern wählen kann, weil er durch die Verträge nicht zur Ausschließlichkeit verpflichtet ist (= Mehrfachagent mit konkurrierenden Produkten!).

Eine Ausübung als Mehrfachagent mit konkurrierenden Produkten ist nach der geltenden Rechtslage zulässig.“

Dies ergibt sich einerseits daraus, dass kein Verbot einer solchen Gestaltung in der Gewerbeordnung (mehr) enthalten ist. Andererseits ergibt sich dies aber auch aus den im Folgenden dargestellten Punkten:

§ 137c. Abs. 1 und 2 lauten:

(1) Zur Erlangung einer Berechtigung zur Tätigkeit der Versicherungsvermittlung ist eine für das gesamte Gebiet der Gemeinschaft geltende Berufshaftpflichtversicherung oder eine andere, die Haftpflicht bei Verletzung beruflicher Sorgfaltspflichten abdeckende wirtschaftlich und rechtlich dazu mindestens gleichwertige umfassende Deckungsgarantie in Höhe von mindestens 1 000 000 Euro für jeden einzelnen Schadensfall und von 1 500 000 Euro für alle Schadensfälle eines Jahres nachzuweisen….

(2) Anstelle der Berufshaftpflichtversicherung oder Deckungsgarantie nach Abs. 1 gilt für Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung, wenn die Versicherungsvermittlung nur für ein oder ‑ wenn die Versicherungsprodukte nicht zueinander in Konkurrenz stehen ‑ mehrere Versicherungsunternehmen ausgeübt wird, auch eine wirtschaftlich und rechtlich dazu mindestens gleichwertige von einem Versicherungsunternehmen oder Rückversicherungsunternehmen, in dessen Namen der Versicherungsvermittler handelt oder zu handeln befugt ist, abgegebene uneingeschränkte Haftungserklärung. Mehrere Unternehmen, die eine Haftungserklärung abgegeben haben, haften dort, wo es keine direkte Zurechenbarkeit gibt, solidarisch.“

Die Erläuterungen zu § 137c Abs. 2 GewO lauten:

„Abs. 2:

Bei reinen Einfachagenten oder Mehrfachagenten, wenn die Versicherungsprodukte nicht zueinander in Konkurrenz stehen, genügt es anstelle einer Haftpflichtversicherung oder einer umfassenden Deckungserklärung gemäß Abs. 1, wenn zumindest eines der vertretenen Versicherungsunternehmen eine unbeschränkte Haftungserklärung abgibt. Diese muss nach den zwingenden Vorgaben der RL das gesamte Handeln des Vermittlers äquivalent zur Haftung auf Grund einer Haftpflichtversicherung umfassen. Eine Beschränkung, falls mehrere Agenturverhältnisse bestehen, auf bestimmte Agenturverhältnisse ist möglich. Subsidiär zur Haftung auf Grund der Haftungserklärung bleibt die Gehilfenhaftung nach § 1313a ABGB weiter bestehen.

Versicherungsprodukte stehen in Konkurrenz, wenn mindestens zwei Agenturverhältnisse eines Mehrfachagenten wenigstens einen Versicherungszweig gemeinsam haben. Die Einteilung der Versicherungszweige hat sich an Anlage A (Ziffernliste) zum Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) zu orientieren.

Bei Mehrfachagenten mit konkurrierenden Produkten wurde deshalb eine Haftpflichtabsicherung gemäß Abs. 1 verbindlich vorgesehen, weil im konkreten Einzelfall gerade hier durch die Nähe zum Makler das Auftreten schlüssig als ein solches eines Versicherungsmaklers zu verstehen sein kann. Ein solches Auftreten sollte daher in diesem Punkt durch eine Gleichbehandlung gegenüber dem Versicherungsmakler vorweggenommen werden.“ (vgl. auch Kinscher FN 5 und 6 zu § 137c)

Die Mehrfachagententätigkeit mit konkurrierenden Produkten wird hier also wie sich aus den genannten Erläuterungen zu § 137c Abs. 2 ergibt, von § 137c der Gewerbeordnung zum Gegenstand einer – über die beim normalen Versicherungsagenten hinausgehenden – Verpflichtung. Damit wird klar, dass die GewO diese Möglichkeit der Mehrfachagententätigkeit mit konkurrierenden Produkten auch tatsächlich enthalten muss, sonst wäre eine Verpflichtung sinnlos.

Gänzlich entsprechend der EU-Rechtslage (RL 2002/92/EG , Art. 12 Abs. 1e sublit. iii) wurden daher in § 137f Abs. 8, der eine Informationspflicht des jeweiligen Versicherungsvermittlers über seinen eigenen Status erhält, auch drei Kategorien von Versicherungsvermittlern vorgesehen:

Es handelt sich einerseits um den Makler (Abs. 8 Z 1) andererseits um den Agenten (Abs. 8 Z 2), der wieder in zwei Unterarten unterteilt ist, nämlich den Agenten, der bezüglich eines Versicherungsproduktes lediglich mit einem VU tägig werden darf (Z 2 a) und den Agenten, der nicht nur mit einem VU bezüglich einer Sparte tätig werden darf. Letzterer entspricht daher aber nichts anderem als einem Mehrfachagenten und dadurch, dass die Mehrfachagentur innerhalb einer Sparte liegen darf, eben demjenigen mit konkurrierenden Produkten.

Aufgrund der eingangs geschilderten sorgsamen Angleichung der Pflichtenlage für analoge Situationen wurde daher der Fall eines Agenten nach Abs. 8 Z 2 lit. b in Abs. 9 auch mit der Auswahlverpflichtung analog zum Makler versehen. Dies setzt eben aber auch voraus, dass er eine Berechtigung zum Anbieten mehrerer Produkte einer Sparte hat.

Die EB sagen dazu u.a.: „Beim Mehrfachagenten insbesondere mit konkurrierenden Produkten ist auf Grund des gesamten Erscheinungsbildes die Möglichkeit einer Haftung auch als Versicherungsmakler daher relativ hoch.“ … und …

Analog zum Makler muss der Mehrfachagent aus dem Anbot seiner Vertragsversicherer eine Auswahl im Hinblick auf das Interesse des Kunden treffen, dies folgt schon aus § 137g, der den Vermittler verpflichtet, den Bedarf des Kunden zu erheben und seine Beratung darauf abzustellen.“ (vgl. Kinscher FN 11 und 12 zu § 137f)

Die analog zum Versicherungsmakler beim Mehrfachagenten mit konkurrierenden Produkten obligatorische Haftpflichtversicherung gemäß § 137c GewO war übrigens auch der Anlass dafür, dass in § 365a Abs. 1 Z 14 und § 365 b Abs. 1 Z 11 verpflichtend vorgesehene wurde, dass im Versicherungsvermittlerregister zusätzlich zu den Agenturverhältnissen zu den Versicherungsunternehmen auch die von diesen umfassten Versicherungszweige (=Sparten) anzugeben sind. Nur so kann nämlich erkannt werden, ob ein konkurrierender (=mindestens zwei Agenturen umfassend mindestens einen gleichen Versicherungszweig) Mehrfachagent – der eine Berufshaftpflicht benötigt, weil er nicht gem. § 137c Abs. 2 befreit ist – gegeben ist.

Aufgrund dieser Eintragungsverpflichtung kann daher aus dem Versicherungsvermittlerregister (http//versicherungsvermittler.brz.gv.at) von jedermann erkannt werden, wenn ein solcher echter Mehrfachagent vorliegt.“

Bezüglich Spruchpunkt 2. des in Rede stehenden Bescheides wurde seitens der obersten Gewerbebehörde ihre diesbezügliche Entscheidung begründend ausgeführt wie folgt:

„Zunächst ist festzuhalten, dass bei Klärung dieser Frage im gegenständlichen Verfahren nicht zivilrechtliche, sondern berufsrechtliche Vorschriften maßgebend sind.

Der L der Versicherungsmakler der W S führt hierzu zutreffend aus wie folgt:

Gemäß § 8 Abs. 1 RAO erstreckt sich das Vertretungsrecht des Rechtsanwalts in Österreich auf sämtliche Gerichte sowie Behörden in der Republik Österreich und beinhaltet die Befugnis zur berufsmäßigen Parteienvertretung in allen gerichtlichen sowie auch außergerichtlichen, in allen öffentlichen und privaten Angelegenheiten.

Gemäß § 8 Abs. 2 RAO ist Rechtsanwälten die Befugnis zur umfassenden berufsmäßigen Parteienvertretung im Sinne des oben erwähnten § 8 Abs. 1 RAO vorbehalten, wobei die Befugnis zur berufsmäßigen Parteienvertretung besonders weit zu verstehen ist und sich auf sämtliche Gerichte und Behörden der Republik Österreich erstreckt sowie die Befugnis zur Vertretung in allen gerichtlichen und außergerichtlichen sowie in allen öffentlichen und privaten Angelegenheiten umfasst. Rechtsanwälten ist nicht nur die Vertretung in Zivil- Straf- und Verwaltungsverfahren, sondern grundsätzlich die Beratung in sämtlichen öffentlichen und privaten Angelegenheiten vorbehalten (siehe dazu Csoklich/Scheiba, Standesrecht der Rechtsanwälte, 31). Es handelt sich dabei um das sogenannte “Vertretungsmonopol" der Rechtsanwälte.

Berufsmäßig-, geschäfts- oder gewerbsmäßig bedeuten in diesem Zusammenhang eine regelmäßig und auf Gewinn gerichtete Tätigkeit, wobei eine Tätigkeit nach der Rechtsprechung selbst dann als entgeltlich angesehen werden muss, wenn dafür kein gesondertes Entgelt verlangt wird.

Insoweit Versicherungsagenten daher gewerbsmäßig Bevollmächtigungsverträge mit Versicherungskunden abschließen, unter Bezugnahme auf welche sie rechtsgeschäftliche Erklärungen gegenüber dem Versicherungsunternehmen abgeben, fallen diese Tätigkeiten grundsätzlich in den Vorbehaltsbereich des § 8 RAO. Dies gilt ohne Unterschied, ob für diese Leistung konkret ein gesondertes Entgelt in Rechnung gestellt wird, oder nicht.

Die oben erwähnten in § 8 Abs. 1 und Abs. 2 RAO umschriebenen Rechtsanwälten vorbehaltenen Tätigkeiten sind beschränkt (§ 8 Abs. 2. 2. Satz), den gemäß § 8 Abs. 2 RAO 2. Satz sind Berufsbefugnisse, die sich aus den österreichischen Berufsordnungen für Notare, Patentanwälte, Wirtschaftstreuhändern und Ziviltechniker ergeben, durch die vorbehaltene Beratungsbefugnis für Anwälte nicht berührt.

Diese Bestimmung spielt für den gegenständlichen Fall keine Rolle, jedoch sieht § 8 Abs. 3 RAO vor, dass jedenfalls auch die in sonstigen gesetzlichen Bestimmungen des österreichischen Rechts eingeräumten Befugnisse von Personen oder Vereinigungen zur sachlich begrenzten Parteienvertretung, der Wirkungsbereich von gesetzlichen Intererssenvertretungen und von freiwilligen kollektivvertragsfähigen Berufsvereinigungen der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer, die Auskunftserteilung der Beistandsleistung durch Personen oder Vereinigungen, soweit sie nicht unmittelbar oder mittelbar dem Ziel wirtschaftlicher Vorteile dieser Personen oder Vereinigungen dienen, sowie in sonstigen gesetzlichen Bestimmungen des österreichischen Rechts eingeräumte Befugnisse, die in den Berechtigungsumfang von reglementierten oder konzessionierten Gewerben fallen, unberührt bleiben.

Denkbar ist für den gegenständlichen Fall daher eine Ausnahme gemäß § 8 Abs. 3 RAO. Aus diesem folgt, dass, insoweit in sonstigen gesetzlichen Bestimmungen des Österreichischen Rechts ausdrücklich Befugnisse eingeräumt sind, die in den Berechtigungsumfang von reglementierten oder konzessionierten Gewerben fallen, der Vorbehalt für Rechtsanwälte nicht gilt.

Dass dieser Ausnahmefall für Versicheurungsmakler gilt ist unbestritten, da die Vertretungsbefugnis für Makler sowohl in der Gewerbeordnung als auch im Maklergesetz ausdrücklich verankert ist.

Gemäß § 1 MaklerG ist Makler, wer aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung (Maklervertrag) für einen Auftraggeber Geschäfte mit einem Dritten vermittelt, ohne ständig damit betraut zu sein. Versicherungsmakler ist, wer als Handelsmakler Versicherungsverträge vermittelt (§ 26 Abs. 1 MaklerG). Aus § 27 Abs. 1 folgt, dass der Versicherungsmakler trotz Tätigkeit für beide Parteien des Versicherungsvertrags überwiegend die Interessen des Versicherungskunden („Bundesgenosse des Versicherungsunternehmers") zu wahren hat. Es liegt sohin in der Natur des Versicherungsmaklers Bevollmächtigungsverträge mit Versicherungskunden zu schließen, um unter Zuhilfenahme dieser, rechtsgeschäftliche Erklärungen gegenüber Versicherungsunternehmen abzugeben (siehe dazu insb. Noss, Maklerrecht³, 98 ff).

Für Versicherungsagenten kann dieser Ausnahmefall nicht zum Tragen kommen. Weder im VersVG, noch in der GewO finden sich – wie von § 8 Abs. 3 RAO gefordert – ausdrückliche Bestimmungen, die es dem Versicherungsagenten erlauben würden durch Versicherungskunden bevollmächtigt, für diese rechtsgeschäftliche Erklärungen geggenüber Versicherungsunternehmen abzugeben. Ein solches Verhalten widerspricht daher nicht nur dem Gewerbevorbehalt des Versicherungsmaklers sondern auch dem Vertretungsmonopols des Rechtsanwaltes.

Auch gemäß § 57 Abs. 2 RAO ist bereits ein gewerbesmäßiges Anbieten sanktioniert. Daraus folgt, dass bereits das Vorliegen einer entsprechenden Vollmachterklärung durch den Versicherungsagenten nicht erlaubt ist.

Unstrittig ist daher, dass der Abschluss von Bevollmächtigungsverträgen, nach welchen rechtsgeschäftliche Erklärungen gegenüber Versicherungsunternehmen abzugeben sind, vom Gewerbeumfang des Gewerbes „Versicherungsmakler" umfasst ist.

Ein solches Handeln fällt daher unter den Ausübungsvorbehalt des Gewerbes „Versicherungsmakler". Insoweit ein solches Handeln daher nicht explizit in den für andere Gewerbe erlassenen gesetzlichen Bestimmungen enthalten ist, darf es nur durch Versicherungsmakler ausgeübt werden.

Gemäß § 137 Abs. 1 Gewerbeordnung beruht die Versicherungsagententätigkeit auf dem Versicherungsvertragsgesetz.

Der Versicherungsagent erfährt seine Regelungen in den §§ 43 ff VersVG. Gemäß § 43 Abs. 1 VersVG ist Versicherungsagent, wer von einem Versicherer ständig damit betraut ist, für diesen Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen.

Gemäß § 43 Abs. 2 VersVG gilt ein Versicherungsagent, auch wenn er nur mit der Vermittlung von Versicherungsgeschäften betraut ist, als bevollmächtigt in dem Versicherungszweig, für den er bestellt ist:

1.) Anträge auf Abschluss, Verlängerung oder Änderung eines Versicherungsvertrages sowie den Widerruf solcher Anträge entgegen zu nehmen;

2.) Die Anzeigen, welche während der Dauer des Versicherungsverhältnisses zu machen sind, sowie Kündigungs- und Rücktrittserklärungen oder sonstige das Versicherungsverhältnis betreffende Erklärungen vom Versicherungsnehmer entgegen zu nehmen;

3.) Die vom Versicherer ausgefertigten Versicherungsscheine oder Verlängerungsscheine auszuhändigen;

4.) Prämien, nebst Zinsen und Kosten anzunehmen, sofern er sich im Besitz einer vom Versicherer unterzeichneten Prämienrechnung befindet; zur Unterzeichnung genügt eine Nachbildung der eigenhändigen Unterschrift.

Aus § 45 VersVG folgt, dass, so ein Versicherungsagent zum Abschluss von Versicherungsverträgen bevollmächtigt ist, er auch befugt ist, die Änderung oder Verlängerung solcher Verträge zu vereinbaren sowie Kündigungs- und Rücktrittserklärungen abzugeben.

Aus § 47 VersVG folgt, dass eine Beschränkung der dem Versicherungsagenten nach den Vorschriften der §§ 43 – 46 zustehenden Vertretungsvollmacht ein Dritter nur dann gegen sich gelten lassen braucht, wenn er die Beschränkung bei der Vornahme des Geschäftes oder der Rechtshandlung kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.

Sämtliche dieser Bestimmungen gehen davon aus, dass der Versicherungsagent ausschließlich berechtigt ist, Versicherungsunternehmen zu vertreten.

Das Konzept der Tätigkeit des Versicherungsagenten beruht sohin auf der ständigen Bevollmächtigung durch den Versicherer und eben gerade nicht auf der Bevollmächtigung durch den Versicherungskunden. Es gibt keinerlei Bestimmungen, weder im VersVG noch in der Gewerbeordnung, die eine Doppeltätigkeit bzw. eine Vertretung des Versicherungskunden durch einen Versicherungsagenten erlauben würden.

Aus den unterschiedlichen vom Gesetzgeber statuierten Gewerben, nämlich einerseits Versicherungsmakler sowie andererseits Versicherungsagent folgt eindeutig, dass es Versicherungsagenten gerade nicht erlaubt ist, Bevollmächtigungsverträge mit Versicherungskunden zu schließen, soweit mit diesen Bevollmächtigungsverträgen rechtsgeschäftliche Erklärungen gegenüber dem Versicherungsunternehmen abzugeben sind. Dies gilt sowohl für Vertretungen in Bezug auf Versicherungsunternehmen mit welchen ein Agenturverhältnis besteht als auch für Vertretungen in Bezug auf Versicherungsunternehmen für welche kein Agenturverhältnis besteht.

Gemäß § 137 f Abs. 8 GewO, hat der Versicherungsvermittler vor Abgabe der Vertragserklärung des Kunden diesem mitzuteilen, ob er hinsichtlich des angebotenen Vertrages gebunden ist und entweder verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte bezüglich des vertragsgegenständlichen Versicherungsproduktes ausschließlich mit einem Versicherungsunternehmen zu tätigen oder zwar nicht verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte bezüglich des vertragsgegenständlichen Versicherungsproduktes ausschließlich mit einem Versicherungsunternehmen zu tätigen, aber seinen Rat wegen seiner vertraglichen Bindungen nicht auf eine ausgewogene Markuntersuchung stützt.

Sämtliche diesbezüglichen Informationsverpflichtungen des Versicherungsagenten beziehen sich sohin nur auf Versicherungsprodukte hinsichtlich welcher der Versicherungsagent Agenturverträge unterhält.

In dem Moment, in dem der Versicherungsagent jedoch mittels Vollmacht die Aufkündigung eines Versicherungsvertrages bei einem anderen Versicherer, mit welchem er nicht in einem Agenturverhältnis steht, bewirkt, dehnt er zwangsläufig seine Tätigkeit auch auf Versicherungsprodukte aus, für welche er keinen Agenturvertrag unterhält.

Wäre es dem Versicherungsagenten erlaubt Fremdverträge mit Vollmacht zu kündigen, müssten für solche Verträge umso mehr die Informationspflichten des § 137 f Abs. 8 GewO gelten. Eine solche Verpflichtung wird im Gesetz jedoch nicht statuiert, da der Gesetzgeber völlig zu Recht davon ausgeht, dass die Kündigung von Fremdverträgen in Vollmacht dem Versicherungsagenten eben gerade nicht erlaubt ist.

Dasselbe ergibt sich aus den Bestimmungen des § 137 f Abs. 9 GewO: Um den Vertrag bei einem Versicherer, mit welchem kein Agenturverhältnis besteht, zu kündigen, muss der Versicherungsagent einen Vergleich zwischen den von ihm vermittelten Produkt bzw. Produkten – je nachdem ob als Einfach- oder Mehrfachagent tätig – mit dem nicht von ihm vermittelten Produkt durchführen.

Insoweit der Versicherungsagent nun dem Kunden mitteilt, dass er auf der Grundlage einer objektiven Untersuchung berät, führt § 137 f Abs. 9 GewO zum Mehrfachagenten aus, dass dieser verpflichtet ist, seinen Rat auf eine Untersuchung im Sinne des § 28 Z 3 MaklerG zu stützen und zwar hinsichtlich der Versicherungsverträge, die von den Versicherungsunternehmen, für die der Versicherungsvermittler Versicherungsgeschäfte tätigen darf und auch tätigt, angeboten werden.

Wiederrum fehlt eine diesbezügliche Verpflichtung hinsichtlich der Kündigung von Fremdverträgen. Obige Verpflichtung bezieht sich nur auf Versicherungsverträge hinsichtlich welcher Agenturverhältnisse bestehen.

Sohin könnten – folgte man der Rechtsansicht, dass die Kündigung von Fremdverträgen durch Versicherungsagenten zulässig sei – diese in solchen Fällen den Kunden mitteilen, dass sie auf Grundlage einer objektiven Untersuchung beraten und würden dann dennoch nicht unter die Verpflichtung fallen, ihren Rat auf eine Untersuchung im Sinne von § 28 Z 3 MaklerG zu stützen.

Wäre dies tatsächlich zulässig, würde dies klar dem Normzweck widersprechen. Auch aus dieser Bestimmung ist daher klar ersichtlich, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass die Vertretung in Bezug auf Fremdverträge, insbesondere die Kündigung von Fremdverträgen, Versicherungsmaklern vorbehalten ist und Versicherungsagenten nicht erlaubt ist.“

Diesen Ausführungen des Landesgremiums der Versicherungsmakler der W S ist beizupflichten. Die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen fällt nicht in den Berechtigungsumfang des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent. Das vom Fachverband der Versicherungsagenten der W S vorgelegte Rechtsgutachten kann bei der Entscheidung keine Berücksichtigung finden, da diese nur eine zivilrechtliche Beurteilung der aufgeworfenen Frage enthält. Was das von der genannten Kammergliederung ins Treffen geführte Nebenrecht gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 betrifft, so ist folgendes festzuhalten:

Nach der genannten Gesetzesbestimmung steht Gewerbetreibenden das Recht zu, in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigenen Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Die in geringem Umfang zulässigerweise erbrachten Leistungen anderer Gewerbe müssen im Rahmen einer Vertragsverhältnisses erbracht werden, das auf die Erbringung einer Gesamtleistung abzielt, die die eigene Leistung und die ergänzende Leistung umfasst .Die ergänzende Leistung eines anderen Gewerbes kann daher nicht alleiniger Gegenstand eines solchen Vertrages sein.

Ein Versicherungsvertrag wird zwischen einem Versicherungsunternehmen und einem Versicherungsnehmer abgeschlossen. Eine Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, das auf die Beendigung eines Vertragsverhältnisses gerichtet ist. Im Gegensatz zum Versicherungsmakler, der im Auftrag des Kunden handelt, hat der Versicherungsagent kein Vertragsverhältnis zum Kunden, sondern zu einem oder mehreren Versicherungsunternehmen. Insoweit der Versicherungsagent in keinem Vertragsverhältnis zu dem Kunden steht, kann die Kündigung des Versicherungsvertrages im Namen des Kunden nicht als Nebenrecht im Sinne des § 32 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 angesehen werden. Die Kündigung eines Versicherungsvertrages im Namen des Kunden ist im Bereich des Gewerberechtes dem Gewerbe der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten vorbehalten.“

Gegen diesen Bescheid wurde mit Schriftsatz vom 24.02.2015 seitens des L der Versicherungsagenten Steiermark sowie mit Schriftsatz vom 22.02.2015 von Seiten der antragstellenden P Vm GmbH sowie des L der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten der W S, jeweils rechtzeitig und formal zulässig, das Rechtsmittel der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark erhoben.

In seiner Beschwerde wendet sich das L der Versicherungsagenten Steiermark gegen den Spruchpunkt 2 der ministeriellen Gewerbeumfangsentscheidung, gestützt auf die Beschwerdegründe der Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie der inhaltlichen Rechtswidrigkeit, wobei beantragt wurde, das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge

1. den angefochtenen Bescheid in Spruchpunkt 2. dahingehend abändern, dass festgestellt wird, dass im Rahmen des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen abgegeben werden dürfen;

2. den angefochtenen Bescheid aufheben und an die Behörde erster Instanz zurückverweisen.

Im Einzelnen wurde diesbezüglich begründend Folgendes festgehalten:

„I. Diskrepanz zwischen Antrag und Spruch des Bescheides

Die Antragstellerin hat mit Eingabe vom 4. 11. 2003 ihren gegenständlichen Antrag zu Punkt 2. dahingehend geändert, dass die Feststellung beantragt wird, dass

die Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen in Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen, mit dem der Versicherungsvermittler in keinem Auftragsverhältnis steht,

im Rahmen des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent nicht vorgenommen werden darf.

Der Bescheid enthält in Spruchpunkt 2 folgende Feststellung:

Im Rahmen des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent können keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen abgegeben werden.

Der Spruch geht damit über den beantragten Inhalt hinaus. Dies entspricht nicht dem Antragsprinzip des § 349 GewO, er lautet wie folgt:

Verfahren über den Umgang von Gewerbeberechtigungen und die Einreihung von Gewerben

§ 349. (1) Zur Entscheidung

1. über den Umfang einer Gewerbeberechtigung (§ 29) im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung und

2. über die Frage, ob eine gewerbliche Tätigkeit, die Gegenstand einer Gewerbeanmeldung ist, ein freies Gewerbe sein kann oder in den Berechtigungsumfang eines Teilgewerbes fällt oder einem reglementierten Gewerbe vorbehalten ist, ist der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit berufen.

(2) Der Antrag auf Entscheidung gemäß Abs. 1 kann

1. vom Gewerbeinhaber oder einer Person, die eine Gewerbeanmeldung erstattet, und

2. von einer berührten Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft

gestellt werden. Der Antrag ist schriftlich zu stellen und zu begründen.

(3) Der Antrag auf Entscheidung gemäß Abs. 1 ist von Amts wegen zu stellen, wenn die betreffende Frage eine Vorfrage in einem nicht beim Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten anhängigen Verwaltungsverfahren ist und nicht ohne Bedachtnahme auf die im § 29 zweiter Satz enthaltenen Gesichtspunkte beurteilt werden kann, es sei denn, daß die Voraussetzung für die Zurückweisung des Antrages gemäß Abs. 4 vorliegt. Ist eine Vorfrage im Sinne des ersten Satzes in einem beim Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten anhängigen Verwaltungsverfahren zu beurteilen, so ist das Verfahren gemäß Abs. 1 von Amts wegen einzuleiten, wenn hievon nicht gemäß Abs. 4 abgesehen wird.

(4) Der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend kann den Antrag zurückweisen oder von der Einleitung eines Verfahrens gemäß Abs. 1 von Amts wegen absehen, wenn ein ernst zu nehmender Zweifel über die zur Entscheidung gestellte Frage nicht besteht oder wenn über die Frage in den letzten fünf Jahren vom Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend rechtskräftig entschieden oder vom Verwaltungsgericht des Landes erkannt oder vom Verwaltungsgerichtshof in der Sache selbst entschieden worden ist.

Aus den Abs. 3 und 4 geht daher eindeutig hervor, dass im Rahmen einer Entscheidung nach § 349 GewO der konkrete Antrag zu beurteilen ist, geht es doch um die betreffende Frage bzw. die zur Entscheidung gestellte Frage. Die Entscheidung der Behörde hat sich also auf den gestellten Antrag und die darin beantragte Feststellung zu beschränken. Ist ein Feststellungsbescheid über einen begründeten Antrag über eine zur Entscheidung gestellte Frage zu erlassen, ist für eine amtswegige Erweiterung des Entscheidungsgegenstands kein Raum.

Die Behörde selbst sagt auf Seite 38, die Ausführungen zu Spruchpunkt 2 einleitend, dass „bei Klärung dieser Frage“ die folgenden Ausführungen maßgeblich seien…

Der angefochtene Bescheid leidet daher schon deshalb unter einem Verfahrensmangel und auch unter inhaltlicher Rechtswidrigkeit:

- Dass ein Versicherungsagent keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Namen des Kunden „gegenüber einem Versicherungsunternehmen“ abgeben kann (gemeint: darf), geht deutlich über den Antrag hinaus, wonach dies nur gegenüber einem Versicherungsunternehmen, mit dem der Versicherungsvermittler in keinem Auftragsverhältnis steht, gelten soll.

- Spruchpunkt 2 ist daher nicht vom zugrunde liegenden Antrag gedeckt. Der Antrag enthält ausdrücklich die genannte Einschränkung, sodass Spruchpunkt 2 den Entscheidungsgegenstand unzulässig erweitert.

- Hätte sich die Behörde auf die Erledigung des Antrags bzw. auf die Erledigung der „zur Entscheidung gestellten Frage“ beschränkt, hätte die Entscheidung anders ausfallen müssen, nämlich dahingehend, dass – wenn überhaupt (siehe unter II.) – die Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen, mit dem der Versicherungsvermittler in keinem Auftragsverhältnis steht, nicht in den Berechtigungsumfang des Gewerbes Versicherungsvermittlung in der Form Handelsagent fallen würde.

- Dies macht einen deutlichen Unterschied, was sich schon an Spruchpunkt 1 zeigt. Da die Ausübung des Gewerbes Mehrfachagent zulässig ist, darf ein Versicherungsagent – sogar nach der Rechtsansicht der einschreitenden Maklerschaft – rechtsgeschäftliche Erklärungen im Kundennamen gegenüber den von ihm vertretenen Versicherern abgeben. Vertritt er z.B. 5 Versicherungsunternehmen, darf er dies gegenüber diesen 5 Unternehmen tun. Das sagen sogar die Makler. Nach überschießender Ansicht der Behörde darf der Versicherungsagent dies – obwohl im Feststellungsantrag gar nicht begehrt – auch nicht gegenüber den von ihm vertretenen 5 Versicherern. Die praktischen Folgen des deutlich überschießenden Spruchpunkts 2 sind daher offensichtlich.

Im Ergebnis wurde durch den Fehler der Behörde (auch) etwas festgestellt, was gar nicht beantragt wurde, nämlich dass jede rechtsgeschäftliche Erklärung eines Versicherungsagenten im Namen des Kunden unzulässig sei. Der Fehler der Behörde war damit entscheidungsrelevant und würde sich in der Praxis – gerade durch die vom Gesetzgeber anerkannte und auch von der belangten Behörde bestätigte Möglichkeit der Gewerbeausübung in Form des sogenannten Mehrfachagenten – spürbar auswirken.

Der Bescheid leidet im Spruchpunkt 2 schon deshalb an einem Verfahrensmangel und ist auch rechtlich falsch.

II. Inhaltliche Rechtswidrigkeit

II.1. Vertretungsmonopol nach § 8 RAO

Die Behörde geht davon aus, dass berufsmäßige Parteienvertretung gemäß § 8 RAO Rechtsanwälten vorbehalten ist, dass aber nach dessen Abs. 3 die gesetzlich eingeräumten Befugnisse, die in den Berechtigungsumfang eines reglementierten oder konzessionierten Gewerbes fallen, unberührt bleiben.

Die Versicherungsvermittlung ist in der Form Versicherungsagent ebenso reglementiertes Gewerbe wie in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten. Beide Gewerbe(formen) sind damit gleich zu behandeln.

Gerade das lässt der Bescheid vermissen:

So sei „die Vertretungsbefugnis für Makler sowohl in der Gewerbeordnung als auch im Maklergesetz ausdrücklich verankert“ (Bescheid Seite 40). Einige Zeilen darunter sagt die Behörde aber selbst, Bevollmächtigungsverträge würden „in der Natur des Versicherungsmaklers“ liegen, „um rechtsgeschäftliche Erklärungen gegenüber Versicherungsunternehmen abzugeben“.

Letzteres stellt eine Scheinbegründung dar: selbstverständlich liegt der Zweck eines Bevollmächtigungsvertrags darin, rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben. Dies ersetzt aber nicht die ausdrückliche gesetzliche Grundlage in den berufs- und nicht zivilrechtlichen Vorschriften, deren Erfordernis die Behörde aus § 8 Abs. 3 RAO ableitet und die sie bei den Maklern als „in der Natur der Sache“ liegend sieht.

II.2. VersVG

Die Ausführungen der Behörde sind auch im Weiteren widersprüchlich. So sagt sie auf Seite 38, die Ausführungen zu Spruchpunkt 2 einleitend, dass „nicht zivilrechtliche, sondern berufsrechtliche Vorschriften maßgebend“ sind. In weiterer Folge jedoch zitiert sie umfangreich aus dem VersVG, um aufzuzeigen, dass dort eine Vertretung von Versicherungsnehmern durch Versicherungsagenten nicht enthalten sei.

Das ist aber auch nicht verwunderlich: Nach § 43 Abs 2 bzw. § 45 VersVG ist der mit der reinen Vermittlung beauftragte Versicherungsagent auch befugt, z. B. Anträge auf Abschlüsse entgegenzunehmen bzw. der Abschlussagent auch befugt, die Änderung oder Verlängerung solcher Verträge zu vereinbaren. Es wird also die Reichweite der Vollmacht im Interesse des Kunden vermutet, der Beschränkungen dieser gesetzlichen Vollmacht grundsätzlich nicht hinnehmen muss. Mit anderen Worten: Es ist hier ein Schutzstandard zugunsten des Versicherungsnehmers vorgesehen, der sich auf die Stellung des Versicherungsagenten verlassen können soll. Umgekehrt heißt das aber nicht, dass der Kunde den Versicherungsagenten nicht darüber hinaus bevollmächtigen könnte bzw. dürfte. Ein diesbezügliches Verbot enthält § 43 ebenso wenig wie eine sonstige Regelung des Versicherungsvertragsgesetzes.

II.3. MaklerG

Die Behörde zitiert § 27 Abs. 1 MaklerG, wonach der Versicherungsmakler überwiegend die Interessen des Kunden zu wahren hat. Daher würden Bevollmächtigungsverträge in der Natur der Sache liegen.

Dabei lässt die Behörde aber, insb. was Vollmachten anlangt, § 27 Abs. 3 MaklerG außer Acht. Demnach ist der Makler bei entsprechender Vereinbarung mit dem Versicherer befugt, Erklärungen des Kunden für den Versicherer rechtswirksam entgegen zu nehmen.

Dies belegt, dass auch bei grundsätzlicher Verbundenheit mit dem Kunden Vollmachten der „anderen Seite“ (hier des Versicherers) möglich sind. Dem kommt umso mehr Gewicht zu, als der Versicherungsmakler in diesen Fällen z. B. auch prüfen muss, ob eine Kündigung des Kunden frist- und termingerecht erfolgt ist – ansonsten die Kündigung nach der Rechtsprechung innerhalb angemessener Frist zurückgewiesen werden muss, weil diese andernfalls zu Lasten des Versicherers wirksam wäre (so wurde eine drei Wochen nach der erfolgten Kündigung einlangende Zurückweisung als verfristet angesehen, vgl. OGH 17.5.2001, 7 Ob 97/01t; nach HG Wien vom 26.4.2004 33 Cg 157/03 hat der Versicherer eine Woche Zeit, um zu reagieren; vgl. auch OGH 11.11.1998, 7 Ob 150/98d).

Es handelt sich also nicht nur um eine bloße Empfangsvollmacht, sondern es schließt sich eine inhaltliche Prüfung – in diesem Fall zur Wahrung der Interessen des Versicherers – an.

Trotz grundsätzlicher Verbundenheit mit dem Kunden gilt für den Makler, dass er auch durch den Versicherer bevollmächtigt sein darf. Für den Versicherungsagenten soll das umgekehrt nicht gelten – dies obwohl, wie gezeigt werden wird (vgl. II.4.2), der rechtsgeschäftlichen Erklärung durch einen Agenten keineswegs stets eine inhaltliche Beratung hinsichtlich des betreffenden Vertrags vorangeht oder voranzugehen hat. Die Behörde geht aber irrtümlicherweise offenbar gerade davon aus.

II.4. GewO

II.4.1. Grundsätzliches

Die Behörde meint, dass die Vertretungsbefugnis für Makler in der GewO „ausdrücklich verankert“ sei – die Behörde sagt aber nicht, welche Bestimmung eine solche ausdrückliche Befugnis enthält. Tatsächlich äußert sich die GewO auch für Makler nicht, ob diese rechtsgeschäftliche Erklärungen namens der Kunden abgeben dürfen oder nicht. Die Behörde behauptet betreffend solcher Erklärungen einen „Gewerbevorbehalt des Versicherungsmaklers“, legt aber nicht dar, woraus sich dieser ergeben solle.

Die Begründung ist damit nicht nachvollziehbar und letztlich auch unüberprüfbar, was diese zentrale Frage angeht – der Bescheid leidet damit auch hier an einem Verfahrensmangel. Die unrichtige Rechtsansicht der Behörde wird auch als inhaltliche Rechtswidrigkeit bekämpft.

Die Ungleichbehandlung zwischen Versicherungsmaklern und Versicherungsagenten wird auch als sachlich nicht gerechtfertigt und damit als gleichheitswidrig bekämpft. Die Behörde verlangt zunächst für beide eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage und im Folgenden

- wird diese für die Makler bejaht, da „in der Natur der Sache“ liegend bezeichnet;

- wird eine gesetzliche Grundlage nach der GewO bejaht (welche?), während dies

- bei den Versicherungsagenten nicht der Fall sei, da eine „explizite Grundlage fehlen“ würde.

Dadurch wird mit zweierlei Maß gemessen.

II.4.2. Informationspflichten und Fremdverträge

Die Behörde argumentiert mit den Informationspflichten des § 137 f Abs. 8 und 9 GewO und meint, diese müssten umso mehr dann gelten, wenn Fremdverträge mit Vollmacht gekündigt werden dürften. Dies sei aber nicht vorgesehen, woraus sich der Schluss ergebe, dass die Kündigung von Fremdverträgen mit Vollmacht nicht erlaubt sei.

Dabei übersieht die Behörde Folgendes:

Der Versicherungsagent führt – anders als ein Versicherungsmakler – gerade keine ausgewogene Marktuntersuchung durch, der Versicherungsagent tritt auch – wiederum im Gegensatz zu einem Versicherungsmakler – gerade nicht als „unabhängig“ auf. Denn dies ist ihm nach § 37 f Abs 8 Z 2 GewO untersagt.

Er hat vielmehr dem Kunden offen zu legen, dass er vertraglich an bestimmte Versicherungsunternehmen gebunden ist. Er hat dabei konkret mitzuteilen, ob er verpflichtet ist, Vermittlungsgeschäfte ausschließlich mit einem Versicherungsunternehmen zu tätigen oder ob er zwar dazu nicht verpflichtet ist, aber seinen Rat wegen seinen vertraglichen Bindungen dennoch nicht auf eine ausgewogene Marktuntersuchung stützt. Gerade dies ist die nach der Gewerbeordnung vorgegebene Abgrenzung zwischen Versicherungsmakler- und Versicherungsagententätigkeit. Der Makler führt auch eine Risikoanalyse durch, der Versicherungsagent nicht.

Diese nach der Gewerbeordnung maßgebenden Unterschiede werden von der bloßen Vollmacht, einen Versicherungsvertrag kündigen zu dürfen bzw. durch die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen im Namen des Kunden aus folgenden Gründen nicht berührt:

 Der Kunde darf durch die Bevollmächtigung eines Versicherungsagenten keine vollständige Optimierung seiner versicherungstechnischen Situation iS eines vollständigen Marktüberblicks erwarten. Selbst wenn irgendein Kunde dies annehmen würde, wofür jeder empirische Beweis fehlt, wäre eine solche Erwartungshaltung falsch und durch nichts, schon gar nicht durch ein Verhalten des Versicherungsagenten gerechtfertigt. Denn um einen unabhängigen, vollständigen Marktüberblick durch einen Berater zu erhalten, müsste der Kunde einen (unabhängigen) Versicherungsmakler aufsuchen.

 Erteilt der Kunde dem Versicherungsagenten eine Vollmacht, kann die Erwartungshaltung des Kunden nur die sein, dass ein bestehender Versicherungsvertrag nach Information und im Einvernehmen mit dem Versicherungsnehmer aufgelöst werden wird, wenn der Versicherungsagent bei seinem „eigenen“ Versicherer etwas Besseres „im Programm“ hat, dh wenn der neue Vertrag für den Kunden vorteilhaft ist. Darin liegt aber weder ein Auftritt als unabhängig noch wird ein vollständiger Marktüberblick versprochen noch wird ein Maklerauftrag erteilt!

 Ein Vergleich eines bestehenden Versicherungsvertrags des Kunden mit den Produkten der Versicherer, die der Agent vertritt, liegt in der Natur eines Verkaufsgesprächs. Dieser Vergleich schließt zwingend bereits an die erste Frage des Kunden an, warum er denn (bei bestehendem Versicherungsvertrag) zum Versicherer des Versicherungsagenten wechseln solle. Würde, sobald der Versicherungsagent diese Frage beantwortet, bereits eine Maklertätigkeit bzw eine Beratung in Versicherungsangelegenheiten vorliegen, könnte der Versicherungsagent sein Gewerbe nur bei bis dato nicht einschlägig versicherten Personen bzw Unternehmen ausüben, nicht aber bei denjenigen, die bereits einschlägig versichert sind – eine völlig absurde Konsequenz.

Es muss dem Versicherungsagenten erlaubt sein, im Rahmen eines Verkaufsgesprächs die Vorzüge der „eigenen“ Produkte darzulegen – solange er nicht eine unabhängige, vollständige Marktuntersuchung verspricht bzw solange er seine Agenturverhältnisse offenlegt.

 Erfüllt der Versicherungsagent diese Anforderungen, spricht nichts dagegen, dass er namens des Kunden (auch) hinsichtlich eines Fremdvertrags eine Kündigungserklärung abgibt. Der Ausübung der Vollmacht hat eine entsprechende Aufklärung nach der GewO voranzugehen, darunter die Information, dass der Agent keine vollständige, ausgewogene Marktinformation, d.h. kein best advice zu Fremdprodukten bzw –verträgen bietet.

 Offenbar bestehen die Bedenken der Maklerschaft im Kern darin, dass der Agent – wenn er rechtsgeschäftliche Erklärungen namens des Versicherungsnehmers betreffend Fremdverträge abgibt – den Kunden nicht hinreichend über sein Tätigkeitsfeld (also Marktuntersuchung nur betreffend die „eigenen“ Versicherer) informieren würde.

Abgesehen davon, dass sich ein solcher Pauschalverdacht aus dem Verfahren in keinster Weise ergibt, sieht die GewO ja gerade vor, dass der Agent den Kunden über seine (Vertretungs-)Interessen und die Reichweite der Marktuntersuchung aufzuklären hat.

Entspricht der Agent diesen Verpflichtungen und entschließt sich der Kunde – der angesichts dieser Informationen bewusst auf eine umfassende Marktanalyse verzichtet – dazu, einen Versicherungsvertrag zu kündigen (wenn auch durch einen Agenten), kann dies nicht im Widerspruch zur GewO sein.

Es mögen auch diejenigen Konstellationen bedacht werden, in denen der Kunde (zB aufgrund von Fehlern in der Polizzierung, Fehlern bei Einschluss von Risken, verweigerter Deckungszusage, ungerechtfertigten Mahnungen, verzögerter Schadensabwicklung etc.) jedenfalls entschlossen ist, einen Versicherungsvertrag aufzukündigen, um über den Versicherungsagenten einen anderen Vertrag zu schließen. Dasselbe gilt, wenn der Kunde den bestehenden Vertrag kündigen will, ohne einen neuen Vertrag abschließen zu wollen, da er den betreffenden Versicherungsschutz (zumindest derzeit) nicht benötigt.

In diesen Fällen wäre es dem Kunden nach Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheids untersagt, dafür die Dienste eines Agenten in Anspruch zu nehmen. Der Kunde, der sich nicht selbst darum kümmern möchte, wäre gezwungen, zu einem Makler zu wechseln. Dieser würde dann die Kündigung durchführen, Stornopolizze und allfällige Verrechnung der Rückforderung des Dauerrabatts prüfen – und der Kunde müsste dann hinsichtlich des von ihm gewünschten Vertrags wieder den Versicherungsagenten aufsuchen.

Das kann nicht richtig sein. Die Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen gegenüber Versicherungsunternehmen kann einem Versicherungsagenten im Rahmen seiner berufsrechtlichen Befugnisse nicht untersagt sein, dies auch nicht durch die GewO.

 Bietet der Versicherungsagent hingegen dem Kunden ein Produkt für einen Bereich an, in dem der Kunde bereits versichert ist, gibt es mehrere Möglichkeiten:

1. Der Kunde ist vom angebotenen Produkt so überzeugt, dass er seinen bestehenden Vertrag jedenfalls kündigen will;

2. Der Kunde legt die angebotenen Konditionen seinem bestehenden Versicherer mit der Frage vor, ob er diese auch so anbietet, um den Vertrag zu halten; dieser entscheidet dagegen, der Kunde will kündigen.

3. Der Kunde entscheidet sich gegen das vom Agenten angebotene Produkt,

4. Der Kunde wünscht einen umfassenden Marktvergleich. Der (Mehrfach)Agent weist darauf hin, dass er diese Marktuntersuchung hinsichtlich der Fremdprodukte nicht anbietet; der Kunde entscheidet, wie es weitergeht.

Auch in den Konstellationen 1 und 2 kommt es zu einer Kündigung, ohne dass eine Beratung / Marktuntersuchung des Agenten hinsichtlich der Fremdprodukte überhaupt erforderlich bzw. gewünscht wäre.

Es ist also – entgegen den Ausführungen der Behörde – keineswegs so, dass die Tätigkeit des Agenten durch eine Vollmacht bzw. die Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen „zwangsläufig auf Fremdverträge ausgedehnt“ würde. Es ist auch – wiederum entgegen den Ausführungen der Behörde – keineswegs so, dass Informationspflichten des Versicherungsagenten hinsichtlich der Kündigung von Fremdverträgen fehlen würden und dass daher darauf rückzuschließen sei, dass nicht namens des Versicherungsnehmers Erklärungen abgegeben werden dürften (so die Behörde auf Seite 44).

Denn dies stimmt nur für die ersten vier beschriebenen Konstellationen nur formal (die Kündigung bezieht sich auf den Fremdvertrag), nicht aber inhaltlich. Der Agent hat hinsichtlich des Fremdvertrags gar nicht beraten, darf auch nicht beraten und muss gar nicht beraten. Die Kündigung beruht in diesen Fälle nicht auf einem inhaltlichen Vergleich mit anderen Versicherungsprodukten, sondern auf anderer Erwägungen.

An dieser Stelle wird deutlich, worum es der Maklerschaft tatsächlich geht: sie mutmaßt, Agenten würden im Zuge von Kündigungsvollmachten zu Fremdverträgen beraten bzw. sich nicht an die Informations- und Offenlegungspflichten der GewO halten. Deshalb solle man „gleich“ die Vollmachten untersagen.

Tatsächlich hat der Gesetzgeber die Informations- und Offenlegungspflichten von Versicherungsvermittlern klar und umfassend geregelt. Versicherungsagenten die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen gegenüber Versicherern im Allgemeinen (so die Behörde) bzw. hinsichtlich von Fremdverträgen (so die Antragstellerin) zu untersagen, würde auf eine unzulässige Erweiterung dieser Verpflichtungen hinauslaufen bzw. auf eine Ergänzung, damit die Versicherungsagenten sozusagen „nicht Gefahr laufen“, gegen ihre Verpflichtungen zu verstoßen.

Das Verfahren hat aber keine Anhaltspunkte aufgezeigt, dass dies erforderlich wäre; zudem ist die Ausgestaltung der Informationspflichten Sache des Gesetzgebers und nicht die der Behörde. Es wurden auch mehrere Konstellationen aufgezeigt, in denen der Agent durch die Abgabe von Kündigungserklärungen gar nicht gegen seine Informationspflichten verstoßen kann, da der Kunde aus Gründen zur Kündigung entschlossen ist, die nicht in der Beratung durch den Agenten liegen.

Gerade diese Konstellationen zeigen, dass nicht die Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen gegenüber Versicherungsunternehmen gegen die GewO verstoßen kann, sondern allenfalls nur der Auftritt und die inhaltlichen Mitteilungen des Versicherungsagenten hinsichtlich eines allfälligen Neuabschlusses (der sich an eine Kündigung anschließen kann, aber nicht muss).

Im Ergebnis verstößt der Versicherungsagent, der seinen Informationspflichten nach der GewO vollständig nachkommt, durch die (bloße) Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung gegenüber einem Versicherungsunternehmen nicht gegen die GewO.

Nachdem dies, wie gezeigt, nicht einmal für die Abgabe von Kündigungserklärungen der Fall ist, muss dies umso mehr allgemein für die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen gelten.

II.5. Nebenrecht nach § 32 GewO

Die Behörde verneint für die gegenständliche Fragestellung die Ausübung eines Nebenrechts nach § 32 Abs. 1 Z 1 GewO wie folgt:

„Die in geringem Umfang zulässigerweise erbrachten Leistungen anderer Gewerbe müssen im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erbracht werden, das auf die Erbringung einer Gesamtleistung abzielt, die die eigene Leistung und die ergänzende Leistung umfasst. Die ergänzende Leistung eines anderen Gewerbes kann nicht alleiniger Gegenstand eines solchen Vertrags sein.

…

Soweit der Kunde nicht in einem Vertragsverhältnis zum Versicherungsagenten steht, kann die Kündigung des Versicherungsvertrags im Namen des Kunden nicht als Nebenrecht angesehen werden“.

Dies entspricht im ersten Teil einer wörtlichen Widergabe der Erläuternden Bemerkungen.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 32 Abs. 1 Z 1 GewO ist ein Gewerbetreibender auch berechtigt, „in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen“.

Das von der Behörde vermisste Formalerfordernis, dass der Gewerbetreibende einen Vertrag mit dem Kunden schließen müsse, findet sich im Gesetz nicht. Die EB sind nur dahin zu verstehen, dass die Leistungen aus einem anderen Gewerbe die eigenen Leistungen des Gewerbetreibenden ergänzen – im Regelfall wird freilich mit dem Kunden ein Vertrag über die eigenen Leistungen bestehen, dies ist aber wie gezeigt nach dem Gesetzestext nicht erforderlich.

Wollte man – über den Gesetzeswortlaut hinaus und lediglich aufgrund der Klarstellung in den Materialien – die Inanspruchnahme von Nebenrechten jedenfalls von einem Vertragsverhältnis zum Kunden abhängig machen, wäre ein Versicherungsagent unsachlich benachteiligt. Mangels eines solchen Verhältnisses könnte er dann, im Unterschied zu vielen anderen Gewerbetreibenden, ein solches Nebenrecht nie für sich in Anspruch nehmen.

Eine solche Auslegung, die den Wortlaut des Gesetzes einschränken würde, führt daher zu gleichheitswidrigen Ergebnissen. Eine historische Interpretation hat zudem schon deshalb zu unterbleiben, da der Wortlaut des Gesetzes eindeutig ist: das Gesetz spricht von Leistungen und nicht von Vertragsverhältnissen. Aus diesem Grund können die Ausführungen in den EB nicht als Einschränkung des gesetzlichen Nebenrechts verstanden wissen. Hätte der Gesetzgeber nur denjenigen Gewerbetreibenden ein solches Nebenrecht einräumen wollen, die ein Vertragsverhältnis mit dem Kunden eingehen, hätte er dies in § 32 GewO so vorgesehen.

Die Leistung des Versicherungsagenten ist im Kern dieselbe wie diejenige des Maklers, nämlich die Versicherungsvermittlung. Auch aus diesem Grund kann es nicht darauf ankommen, dass der Agent einen Vertrag mit dem Kunden abschließt.

Die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung ist auch zweifellos geringen Umfangs: sie ist wirtschaftlich und auch vom Inhalt der Tätigkeit her untergeordnet (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO³ § 32 Rz 5). Der Agent erhält weder vom Kunden noch von einem Versicherer eine Provision, wenn er namens des Kunden eine Erklärung hinsichtlich eines bestehenden Versicherungsvertrags abgibt.

Es liegt auch die vom Gesetzgeber geforderte wirtschaftlich sinnvolle Ergänzung vor. Der Aufwand für die Beauftragung eines Maklers lediglich für die Abgabe der rechtsgeschäftlichen Erklärung würde in einem geringen wirtschaftlichen Verhältnis zur eigenen Leistung des Agenten stehen (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, aaO Rz 6).

Die ergänzende Leistung geht also über einen geringen Umfang nicht hinaus und wird, wie gezeigt, in der Regel durchaus kombiniert mit eigenen Leistungen des Agenten – nämlich der Vermittlung eines Neuabschlusses – erbracht. Dazu ist der Versicherungsagent nach den Anforderungen der GewO befugt, sodass von einer wirtschaftlich sinnvollen Ergänzung der eigenen Leistung gesprochen werden kann.

Der angefochtene Bescheid leider auch insofern unter materieller Rechtswidrigkeit.“

Die antragstellende P Vm GmbH sowie der L der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten der W S wenden sich in ihrer Beschwerde gegen den Spruchpunkt 1 des in Rede stehenden Bescheides, gestützt auf die Beschwerdegründe der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie der Verletzung von Verfahrensvorschriften, wobei beantragt wurde,

1. den Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides aufzuheben;

2. den Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides dahingehend abzuändern, dass von Versicherungsagenten mehrere Agenturverhältnisse mit konkurrenzierend anbietenden Versicherungsunternehmen nicht abgeschlossen werden dürfen bzw. diesbezüglich Auswahlberatungen bzw. die Erstellung von Vergleichen nicht durchgeführt werden dürfen, da dies den Versicherungsmaklern vorbehalten ist, sowie

3. eine öffentliche Verhandlung durchzuführen.

Im Einzelnen wurde dazu Nachstehendes ausgeführt:

„I. Sachverhalt

Mit Bescheid des Bundesministeriums für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft vom 29.01.2015, GZ: BMWFJ-329.792/0001-I/5a/2013 wurde zu Spruchpunkt 1. Folgendes festgestellt:

„1. Die Zusammenführung von Personen mit verschiedenen Versicherungsunternehmen zum Zwecke des Abschlusses eines Versicherungsvertrages fällt nicht ausschließlich in dem Umfang des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten.

Im Rahmen des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent kann der Abschluss solcher Verträge mit verschiedenen Versicherungsunternehmen dann vermittelt werden, wenn die den Gegenstand der mit diesen Versicherungsunternehmen abgeschlossenen Agenturverträge bildenden Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen oder wenn eine Berufshaftpflichtversicherung oder eine Deckungsgarantie gemäß § 137c Abs. 1 GewO 1994 vorliegt (Mehrfachagent).

Gegen diesen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides richtet sich gegenständliche Beschwerde.

Mit undatierter Eingabe (bei der belangten Behörde am 28.8.2008 eingelangt) beantragte die P Vm GmbH zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheids eine Entscheidung des hoheitlichen Resorts zu folgender Angelegenheit:

„1. Versicherungsmakler schließen üblicherweise mit einer Vielzahl von Versicherungsunternehmen Maklerverträge (Courtage – Vereinbarungen) und sind gemäß § 28 Zif. 3 MaklerG verpflichtet, dem Versicherungskunden den bestmöglichen, am Markt erhältlichen Versicherungsschutz zu vermitteln. Diese Auswahlberatung ist eine der Kernpflichten des Versicherungsmaklers.

Versicherungsagenten sind gemäß § 43 VersVG Bevollmächtigte und Beauftragte eines Versicherungsunternehmens.

Versicherungsagenten unterhalten Agenturverträge mit deren Geschäftsherren, den Versicherungsunternehmen.

Meines Erachtens dürfen mehrere Agenturverhältnisse mit konkurrenzierend anbietenden Versicherungsunternehmen nicht abgeschlossen werden bzw. dürfen diesbezüglich Auswahlberatungen bzw. die Erstellung von Vergleichen nicht durchgeführt werden, da dies den Versicherungsmaklern vorbehalten ist.“

Der Antrag beruhte auf § 349 Abs. 2 Zif. 1 GewO.

Mit Bescheid des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit (nunmehr: Bundesministerium für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft) vom 15.01.2008, GZ: BMWA-329.792/0002-I/9/2007, wurde der Antrag der P Vm GmbH gemäß § 349 Abs. 4 GewO 1994 mit der Begründung zurückgewiesen, dass im vorliegenden Fall kein ernst zu nehmender Zweifel über die zur Entscheidung gestellte Frage bestehe.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.04.2011, Zl. 2008/04/0209, wurde dieser Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben. Zur Begründung der Aufhebung wurde ausgeführt, dass schon der Umstand, dass die von der Beschwerdeführerin genannten Fragen nur unter Heranziehung einer Fülle verschiedener Rechtsquellen beantwortbar seien, und die ausführlichen Überlegungen der belangten Behörde in der Bescheidbegründung zeigten, dass gegenständlich nicht davon gesprochen werden könne, die von der Beschwerdeführerin gestellten Fragen ließen sich ohne erst zu nehmenden Zweifel entscheiden.

Im fortgesetzten Verfahren wurden vom Bundesministerium schriftliche Stellungnahmen der berührten Gliederungen der Wirtschaftskammer Steiermark zu dem gegenständlichen Antrag eingeholt.

II. Beschwerdepunkte

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheids in ihrem gesetzlich gewährleisteten subjektiven Recht auf eine gesetzeskonforme Entscheidung über den Umfang einer Gewerbeberechtigung im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung verletzt, wobei der Bescheid sowohl an Rechtswidrigkeit des Inhalts, als auch an Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften leidet.

III. Beschwerdegründe

III.1. Inhaltliche Rechtswidrigkeit

Der angefochtene Bescheid ist in Spruchpunkt 1. mit dem Mangel der inhaltlichen Rechtswidrigkeit behaftet. Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheids steht mit den anzuwendenden Bestimmungen der GewO, des VersVG sowie der RL 2002/92/EG in Widerspruch bzw. wurden diese Bestimmungen von der Behörde falsch ausgelegt.

Dazu im Einzelnen:

III.1.1. Allgemein

Das Gewerbe der Versicherungsvermittlung (Versicherungsagent, Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten) ist gem. § 94 Z 76 Gewerbeordnung 1994 ein reglementiertes Gewerbe. Die Versicherungsvermittlung kann in der Form „Versicherungsagent“ oder in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ erfolgen.

Gem. § 137 Abs 1 Gewerbeordnung 1994 handelt es sich bei der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung um das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen, oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadenfall.

III.1.2. Versicherungsmakler

Gemäß § 26 Abs 1 MaklerG ist Versicherungsmakler, wer als Handelsmakler Versicherungsverträge vermittelt (siehe dazu insb. Noss, Maklerrecht³, 98ff). Aus § 27 MaklerG folgt, dass der Versicherungsmakler immer als Doppelmakler tätig ist. Er hat trotz Tätigkeit für beide Parteien des Versicherungsvertrages jedoch überwiegend Interessen des Versicherungskunden zu wahren. Er ist der „Bundesgenosse“ des Versicherungsnehmers. Der Versicherungsmakler arbeitet zum Unterschied von Versicherungsagenten mit einer Mehrzahl von Versicherern zusammen, wobei er für den Versicherungsnehmer in dessen Interesse die Angebote der Versicherung prüft, auswählt und dann die für die Kunden bestmöglichen Verträge abschließt. Auch nach Abschluss des Versicherungsvertrages berät und betreut er den Versicherungsnehmer weiter.

Diese Verpflichtungen sind insbesondere in § 28 MaklerG grundgelegt und lauten wie folgt:

Erstellung einer angemessenen Risikoanalyse und eines angemessenen Deckungskonzeptes sowie Erfüllung der Dokumentationspflicht gem. § 137g GewO 1994;

Beurteilung der Solvenz des Versicherers im Rahmen der einen Makler zugänglichen fachlichen Information;

Vermittlung des nach den Umständen des Einzelfalls bestmöglichen Versicherungsschutzes, wobei sich die Interessenwahrung aus sachlich gerechtfertigten Gründen auf bestimmte Märkte oder bestimmte Versicherungsprodukte beschränken kann, sofern der Versicherungsmakler dies dem Versicherungskunden ausdrücklich bekannt gibt;

Bekanntgabe der für den Versicherungskunden durchgeführten Rechtshandlungen sowie Aushändigung einer Durchschrift der Vertragserklärung des Versicherungskunden, sowie sie schriftlich erfolgt ist;

Aushändigung des Versicherungsschreibens (Polizze) sowie der dem Vertrag zugrundeliegenden Versicherungsbedingungen einschließlich der Bestimmungen über die Festsetzung der Prämie;

Prüfung des Versicherungsscheins (Polizze);

Unterstützung des Versicherungskunden bei der Abwicklung des Versicherungsverhältnisses vor und nach Eintritt des Versicherungsfalls, namentlich auch bei Wahrnehmung aller für den Versicherungskunden wesentlichen Fristen;

Laufende Überprüfung der bestehenden Versicherungsverträge sowie gegebenenfalls Unterbreitung geeigneter Vorschläge für eine Verbesserung des Versicherungsschutzes.

Die Kernverpflichtung dabei ist insbesondere die Verpflichtung des § 28 Z 3 MaklerG, nämlich die „best advice“-Verpflichtung, nach welcher der Versicherungsmakler verpflichtet ist, das für den Kunden jeweils bestgeeignete Produkt zu benennen.

Der Versicherungsmakler ist, wie bereits ausgeführt, primär und bedingungslos den Interessen des Versicherungskunden verpflichtet und wurde dabei vom BGH sogar als „Sachwalter“ des Versicherungsnehmers bezeichnet (siehe VersR 1991, 1052).

Als Bundesgenosse des Versicherungsnehmers ist der Versicherungsmakler auch Erfüllungsgehilfe des Versicherungsnehmers im Sinne des § 1313a ABGB und ist sein (Fehl)verhalten voll und ganz dem Versicherungsnehmer zuzurechnen.

III.1.3 Versicherungsagent

Völlig anders gestalten sich die Pflichten des „Versicherungsagent“. Der Versicherungsagent erfährt seine Regelung in den § 43 ff des VersVG. Er ist vom Versicherer ständig damit betraut für diesen Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen und wird daher auch als „verlängerter Arm des Versicherers“ bezeichnet.

Der Versicherungsagent ist durch den Agenturvertrag an den Versicherer gebunden, woraus folgt, dass sein Handeln dem Versicherer voll zurechenbar ist. Er gilt daher als Erfüllungsgehilfe des Versicherers gem. § 1313a ABGB. Sein (Fehl-)Verhalten schlägt sohin voll auf das Deckungsverhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer durch.

Entscheidend ist, dass den Versicherungsagenten weder die Interessenwahrungspflichten gem. §§ 27 und 28 MaklerG, noch die damit einhergehende Maklerhaftung trifft. Er hat insbesondere nicht für „best advice“ einzustehen und ist daher auch nicht zu einer umfassenden Prüfung des Versicherungsbedürfnisses des Versicherungsnehmers verpflichtet (völlig anders der Versicherungsmakler!). Der Versicherungsagent ist vielmehr „Auge und Ohr“ des Versicherers und vertritt dessen Interessen. Der Versicherungsagent hat sohin Vertragsabschlüsse für seinen Auftraggeber, nämlich den Versicherer, unabhängig davon anzustreben, ob sie für den potentiellen Versicherungskunden vorteilhaft sind, oder nicht.

Dem gegenüber hat der Versicherungsmakler die Bedürfnisse des Kunden zu erforschen und den Kunden zu informieren, inwieweit, zu welchem Preis, und zu welchen sonstigen Bedingungen und welcher Zuverlässigkeit die Abdeckung durch die in Frage kommenden marktgängigen Produkte erfolgen kann. Dabei hat er das für das jeweilige Risiko des Versicherungskunden bestmögliche Produkt im Einzelfall auszuwählen. Darüberhinaus hat der Versicherungsmakler auch im Schadenfall die Interessen des Versicherungskunden gegenüber der Versicherung wahrzunehmen (siehe dazu § 28 Z 6 MaklerG). Im Gegensatz dazu, trifft den Versicherungsagenten nur seine Treuepflicht gegenüber dem Versicherer, wodurch dieser eben gerade nicht in der Lage ist, die jeweiligen Interessen des Versicherungsnehmers wahrzunehmen.

Bei der Versicherungsvermittlung handelt es sich um den Verkauf von Produkten, wobei sich das Produkt des Versicherungsagenten maßgeblich vom Produkt des Versicherungsmaklers unterscheidet. Der Versicherungsagent verkauft ein Versicherungsprodukt eines Versicherungsunternehmens, der Versicherungsmakler verkauft das Produkt der Bestberatung des Kunden.

III.1.4. Klare Trennung von Versicherungsmakler und Versicherungsagent

Aufgrund der stark voneinander abweichenden Pflichten und Verantwortlichkeiten sowie der damit einhergehenden Haftungsfolgen ist eine klare Trennung des Versicherungsmaklers vom Versicherungsagenten für den Versicherungskunden unumgänglich.

Für den Kunden muss klar ersichtlich sein, ob der ihm gegenüber sitzende „Versicherungsmann“ den Verpflichtungen des MaklerG, nämlich insbesondere der „best advice“-Verpflichtung unterliegt und das für ihn bestmögliche Produkt – bei sonstigen schadensersatzrechtlichen Haftungsfolgen – vermitteln muss, oder ob dieser, die Interessen eines bestimmten Versicherers verfolgend, lediglich ein Produkt aufgrund des mit dem jeweiligen Versicherers geschlossenen Agenturverhältnisses „verkauft“.

Eine Irreführung des Konsumenten ist daher hintanzuhalten. Sie ist nicht nur zum Nachteil des Konsumenten sondern führt unweigerlich auch zu unerwünschten Wettbewerbsverzerrungen zwischen den verschiedenen Formen der Versicherungsvermittlung.

Dies wurde vom Gesetzgeber auch erkannt und ist er dieser Maxime bei der Regulierung der Versicherungsvermittlung auch ausdrücklich gefolgt.

Ersichtlich ist dies insbesondere aus den in § 137f GewO grundgelegten Informationspflichten:

So hat der Versicherungsvermittler gem. § 137f Abs 2 GewO und Abs 3 GewO entweder in der Form „Versicherungsagent“ oder in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ aufzutreten und Papiere und Schriftstücke deutlich sichtbar am Kopf oder in der Fußzeile mit dem Hinweis entweder „Versicherungsagent“ oder „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ zu versehen.

Aus § 137f Abs 8 folgt, dass der Versicherungsvermittler bei einem Beratungsgespräch entweder in der Form „Versicherungsagent“ oder in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ tätig zu werden hat. Im Hinblick auf jeden einzelnen angebotenen Vertrag hat der Versicherungsvermittler vor Abgabe der Vertragserklärung des Kunden, diesem mitzuteilen, ob er seinen Rat auf eine ausgewogenen Marktuntersuchung stützt, oder ob er vertraglich gebunden ist und entweder verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte bezüglich des vertragsgegenständlichen Versicherungsprodukts ausschließlich mit einem Versicherungsunternehmen zu tätigen, aber seinen Rat wegen seiner vertraglichen Bindungen nicht auf eine ausgewogene Marktuntersuchung stützt.

Diese Informationspflichten alleine reichen jedoch nicht aus, die Irreführung des Kunden hintanzuhalten.

Der Versicherungskunde charakterisiert sich dadurch, dass er im Regelfall über ein relativ begrenztes Verständnis in Hinblick auf die ihm abstrakt unterbreitete Information verfügt.

Insbesondere bei aufgezwungen Informationen, die allenfalls sogar den eigenen Interessen des „Verkäufers“ widersprechen, also bei der Umsetzung der Offenlegungspflicht durch den Versicherungsagenten in einem Verkaufsgespräch, ist jedenfalls damit zu rechnen, dass diese in einer solchen Form dargebracht werden, dass mit größter Wahrscheinlichkeit ein adäquates Verständnis der übergebenen Informationen für den betroffenen Kunden gar nicht möglich ist.

Verschärft wird dies noch durch die Möglichkeit der Doppelbetätigung, nämlich der gleichzeitigen Betätigung als Versicherungsmakler und Versicherungsagent.

Gerade bei der Vermittlung von konkurrierenden Produkten ist für den durchschnittlichen Versicherungskunden – trotz oben zitierter Informationspflichten – nicht durchblickbar, ob ihm hinsichtlich eines konkreten Produktes ein „best-advice“-verpflichteter Versicherungsmakler oder ein den Interessen des Versicherers verpflichteter gebundener Versicherungsagent gegenübersitzt.

Die Zulässigkeit der Vermittlung von konkurrierenden Produkten durch Mehrfachagenturen ist daher schon aus grundsätzlichen Überlegungen abzulehnen.

Insoweit eine solche durch die bestehende Textierung der GewO gedeckt sein sollte, widerspricht dies eindeutig den geltenden Bestimmungen des EU-Rechts.

In Erwägungsgrund 18 der RL 2002/92/EG (Versicherungsvermittlungsrichtlinie I) wird ausdrücklich auf die Wichtigkeit der Unterscheidbarkeit für Verbraucher hingewiesen:

„Für Verbraucher kommt es entscheidend darauf an, zu wissen, ob er mit einem Vermittler zu tun hat, der ihn über Produkte eines breiten Spektrums von Versicherungsunternehmen oder über Produkte einer bestimmten Anzahl von Versicherungsunternehmen berät.“

Die Richtlinie 2002/92/EG definiert weiters in ihrem Artikel 2.7 den „vertragsgebundenen Versicherungsvermittler“ eindeutig dahingehend, dass er seine Tätigkeit im Namen und für Rechnung eines Versicherungsunternehmens ausübt, oder für mehrere Versicherungsunternehmen, wenn die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen.

Artikel 2.7 der RL 2002/92/EG lautet wie folgt:

„Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck:

„vertraglich gebundener Versicherungsvermittler“ jede Person, die eine Tätigkeit der Versicherungsvermittlung im Namen und für Rechnung eines Versicherungsunternehmens oder – wenn die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen – mehrerer Versicherungsunternehmen ausübt … und hinsichtlich der Produkte der jeweiligen Versicherungsunternehmen unter deren uneingeschränkter Verantwortung handelt“.

Die Definition des Versicherungsagenten nach § 43 Abs 1. VersVG lautet wie folgt:

„Versicherungsagent ist, wer von einem Versicherer ständig damit betraut ist, für diesen Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten überdies für den, der auch nur im Einzelfall vom Versicherer betraut ist, sowie für den, der mit nach den Umständen anzunehmender Billigung des Versicherers als Versicherungsagent auftritt.“

Es handelt sich – wie aus den Texten ersichtlich – um deckungsgleiche Definitionen. Der Versicherungsagent österreichischer Prägung unterliegt daher dem Richtlinienkonzept des „vertraglich gebundenen Versicherungsvermittlers“ welches eine Vermittlung konkurrierender Produkte nicht zuläßt. Eine richtlinienforme Interpretation der österreichischen Regelungen müßte daher zum Ergebnis kommen, dass die Vermittlung konkurrierender Produkte durch Versicherungsagenten nicht erlaubt ist.

Insoweit die obigen Richtlinienbestimmungen nicht bzw. nicht ausreichend in österreichisches Gesetzesrecht umgesetzt wurden, ergibt sich aufgrund des Anwendungsvorranges des EU-Rechts die unmittelbare Anwendung obiger gemeinschaftsrechtlicher Bestimmung (siehe EuGH, Rs 106/77, Simmental, Slg 1978, 629). Dieser Anwendungsvorrang wurde von der belangten Behörde verletzt.

Die Mehrfachagententätigkeit mit konkurrierenden Produkten widerspräche zudem dem Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KschG und wäre schon aus diesem Grund jedenfalls im Bereich des Verbrauchergeschäftes nicht zulässig.

Als zulässig kann es daher lediglich angesehen werden, dass vollständig voneinander abgegrenzte Produkte wie etwa Lebensversicherungen, Haftpflichtversicherungen und Rechtschutzversicherungen von je verschiedenen Anbietern durch ein und den selben Versicherungsagenten vertrieben werden.

Dasselbe gilt für Auswahlberatungen sowie die Erstellung von Vergleichen, die die Vermittlung konkurrierender Produkte logisch voraussetzen. Dazu wird auf die Ausführungen zu Punkt 1 verwiesen.

Die belangte Behörde verkennt den Regelungsgehalt der Richtlinie 2002/92/EG .

Sämtliche in der Begründung enthaltenen Argumente hinsichtlich einer Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides stützenden Interpretation der Richtlinie 2002/92/EG gehen ins Leere, so insbesondere der Verweis auf Art. 12 Abs. 1e sublit. iii.

Dieser lautet wie folgt:

„Außerdem teilt der Versicherungsvermittler dem Kunden in Bezug auf den angebotenen Vertrag mit,

iii) ob er nicht vertraglich verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte ausschließlich mit einem oder mehreren Versicherungsunternehmen zu tätigen, und seinen Rat nicht gemäß der in Absatz 2 vorgesehenen Verpflichtung auf eine ausgewogene Untersuchung stützt. In diesem Fall teilt er dem Kunden auf Antrag auch die Namen derjenigen Versicherungsunternehmen mit, mit denen er Versicherungsgeschäfte tätigen darf und auch tätigt.“

Aus welchem Grund dieser Artikel auf den Mehrfachagenten mit konkurrierenden Produkten abstellen sollte, ist nicht ersichtlich. Im RL-Text findet sich dazu jedenfalls kein Anhaltspunkt. Eine Begründung bleibt die Behörde schuldig.

Beweis: PV.

Aus den genannten Gründen ist der Spruchpunkt 1. Des angefochtenen Bescheids inhaltlich rechtswidrig.

III.2. Verletzung von Verfahrensvorschriften

Ohne dies weiter zu begründen behauptet die belangte Behörde, dass für international tätige Vermittler ein Verbot der Vermittlung konkurrierender Produkte als Versicherungsagent auf Grundlage der Richtlinie nicht zulässig wäre. Eine Begründung dafür bleibt die belangte Behörde schuldig. Diese Rechtsansicht ist vom Richtlinientext nicht gedeckt und für die Beschwerdeführer völlig unnachvollziehbar. Schon allein dieser Begründungsmangel führt zur Rechtswidrigkeit des Spruchpunktes 1. des angefochtenen Bescheides infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Weiters führt die belangte Behörde in ihrer Begründung aus, dass nach Auskunft der Europäischen Kommission eine Ableitung eines zwingenden Verbotes für Mehrfachagenten, nicht mit konkurrierenden Produkten handeln zu dürfen, aus dem Definitionsteil von Art. 2 der Richtlinie dessen Z 7 nicht möglich wäre, da die dortige Definition eines Vermittlers, für den ein Verbot des Anbietens konkurrierender Produkte besteht, nur im Hinblick auf Fälle aufgenommen wurde, in denen Ausbildungs- und Registrierungserleichterungen möglich wären.

Die angesprochene Auskunft der Europäischen Kommission wurde den Beschwerdeführern nicht vorgelegt und hatten diese keinerlei Möglichkeit, dazu gebührend Stellung zu nehmen.

Schließlich fehlt auch jegliche weiter Begründung dazu, weshalb Art 2. Derart einschränkend zu interpretieren sei. Eine solche Interpretation ergibt weder aus dem Richtlinientext selbst noch aus dem Kontext der Richtlinie.

Auch daraus folgt, dass der angefochtene Bescheid mit der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrungsvorschriften behaftet ist.

Der Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheids ist daher mit Gesetzwidrigkeit behaftet. Hätte sich die belangte Behörde gesetzeskonform verhalten, wäre sie zu einem für die Beschwerdeführer günstigerem Ergebnis gelangt.“

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 08.04.2015 wurden die Beschwerden und die erwähnte Stellungnahme der Europäischen Kommission den Verfahrensparteien zur Kenntnis gebracht und insbesondere auch im Hinblick auf die im Antragspunkt 2 im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte Antragsänderung die Möglichkeit der Abgabe einer Stellungnahme im Rahmen des zu wahrenden Parteiengehörs eingeräumt.

Diesbezüglich wurde von Seiten des L der Versicherungsagenten St mit Schreiben vom 22.04.2015 wie folgt Stellung genommen:

„Das L der Versicherungsagenten St nimmt zur Beschwerde der P Vm GmbH (im Folgenden „Beschwerdeführerin“) gegen Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides Stellung wie folgt:

1. Die Beschwerde geht weitestgehend am Inhalt des angefochtenen Bescheids vorbei. So wird die rechtliche Begründung nur dergestalt bekämpft, dass das erstinstanzliche (rechtliche) Vorbringen wortwörtlich wiederholt wird (nämlich auf den Seiten 4 bis 10 der Beschwerde). Mit den Erwägungen der Behörde setzt sich die Beschwerdeführerin indes nicht auseinander.

Lediglich auf Seite 11 zitiert die Beschwerdeführerin Art 12 der RL über Versicherungsvermittlung und meint – ohne Begründung -, dass die belangte Behörde eine Begründung schuldig geblieben sei.

Das kann nun wahrlich nicht behauptet werden, die Begründung der Behörde zu Spruchpunkt 1 findet sich auf den Seiten 33 bis 38 des Bescheides.

Mit dieser Begründung setzt sich die Beschwerdeführerin aber nicht auseinander.

2. Die Beschwerdeführerin behauptet, dass die Informationspflichten nach § 137f Abs. 8 GewO, die auf die genannte Richtlinie zurückgehen bzw. wortwörtlich übernommen wurden, nicht ausreichend seien, um eine „Irreführung“ des Kunden hintanzuhalten.

Auch das bleibt unbegründet, obwohl doch gerade diese Informationspflichten Irrtümer des Kunden über den jeweiligen Status des Versicherungsvermittlers ausschließen sollen. Wenn die Beschwerdeführerin nun behauptet, dies wäre ungenügend, dann legt sie weder das Gesetz noch die Richtlinie aus, sondern erhebt eine Forderung de lege ferenda.

Im gegenständlichen Verfahren geht es aber nicht um die Umsetzung rechtspolitischer Wünsche, sondern um die Feststellung des Gewerbeumfangs nach geltendem Recht.

Dass die Beschwerdeführerin meint, dass die Kunden eine dem § 137f GewO entsprechende Aufklärung „mit größter Wahrscheinlichkeit“ gar nicht „adäquat“ verstehen würden, ist zum einen unrichtig: dem durchschnittlichen Kunden ist sehr wohl zuzutrauen, eine vollständige und richtige Aufklärung auch zu verstehen; zum anderen handelt es sich dabei um eine durch nichts belegte Annahme der Beschwerdeführerin.

Dasselbe gilt für die Aussage der Beschwerdeführerin, es sei für den durchschnittlichen Versicherungskunden nicht „durchblickbar, wer ihm gegenüber sitze“. Auch damit wird eine Vermutung aufgestellt bzw. in Wahrheit rechtspolitische Kritik an der Richtlinie an sich geübt.

Dass solche rechtspolitische Kritik bzw. diesbezügliche Wünsche der Maklerschaft in diesem Verfahren keine Berücksichtigung finden können, versteht sich von selbst. Die Richtlinie ist auch von den Maklern so hinzunehmen.

3. Die Beschwerdeführerin verweist, obgleich von der Behörde in der Begründung mit behandelt, auf Art 2.7. RL, wonach der „vertragsgebundene Versicherungsvermittler“ für eines oder mehrere Versicherungsunternehmen tätig ist, die zueinander nicht in Konkurrenz stehen.

Die Behörde hat auf Seite 35 des Bescheids bereits darauf verwiesen, dass ein Verbot des Mehrfachagenten nicht aus Art 2 Z 7 der RL abgeleitet werden kann, da diese Definition nur für Ausbildungs- und Registrierungserleichterungen relevant ist. Dies hat auch die Europäische Kommission in ihrer Stellungnahme vom 25. 6. 2003 ausgeführt.

Die Beschwerdeführerin meint, es sei nicht nachvollziehbar, warum Art 2 „derart einschränkend“ zu interpretieren sei.

Tatsächlich wird der „vertragsgebundene Versicherungsvermittler“ in Kapitel II Art 3 – Eintragung und Art 4 – Berufliche Anforderungen erwähnt (vgl. z.B. Art 3 Abs 1.).

Das Kapitel III „Informationspflichten der Vermittler“, d.h. Art 12 und 13 der RL beziehen sich aber auf (alle) „Versicherungsvermittler“ im Sinne des Art 2 Z 5.

Art 12 Abs. 1 lit e) (i) bis (iii) unterscheidet zwischen 3 verschiedenen Arten der Versicherungsvermittlung. Gerade in (iii) ist der Fall geregelt, dass ein Versicherungsvermittler, der

- nicht ausschließlich arbeitet (also keinem Konkurrenzverbot unterliegt) und

- seinen Rat nicht auf eine ausgewogene Marktuntersuchung stützt (also kein Makler ist),

- dies dem Kunden ebenso mitteilen muss wie die Namen der Versicherer, für die er tätig ist und tätig sein darf.

Gerade der letzte Fall (iii) umschreibt den Mehrfachagenten, der nicht ausschließlich für einen oder mehrere Versicherer arbeitet, d.h. die RL setzt voraus, dass ein Mehrfachagent auch konkurrierende Produkte vertreten darf.

Es kann also – entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin – keine Rede davon sein, dass sich im Text der RL kein Anhaltspunkt für die Auslegung der Behörde ergeben würde. Richtig ist das Gegenteil, die Beschwerdeführerin hat Art 12 Abs. 1 lit e) (iii) selbst zitiert.

Die Europäische Kommission hat dazu klar gesagt:

 Versicherungsvermittlung soll auch für mehrere Versicherungsunternehmen betrieben werden können, auch wenn sie zueinander im Wettbewerb stehen (Schreiben vom 25. 6. 2003, Punkt 12. Frage 1.h);

 Versicherungsvermittlern aus anderen Mitgliedstaaten kann nicht vorgeschrieben werden, nur für ein oder mehrere Versicherer tätig zu werden, die nicht in Konkurrenz stehen (Punkt 15 Fragen 3a und b; der GewO kann ein solches Verbot nur für inländische Versicherungsvermittler nicht entnommen werden. Solch eine Ungleichbehandlung behauptet nicht einmal die Beschwerdeführerin).

Die Rechtsansicht der Behörde zu Spruchpunkt 1 basiert damit

- auf dem Wortlaut der Richtlinie,

- auf der Ansicht der Europäischen Kommission und

- auf dem in den Materialen dokumentierten Verständnis durch den österreichischen Gesetzgeber.

Die Beschwerdeführerin hingegen meint nur, die Auslegung sei eine andere, kann aber nicht begründen, warum dies so sein soll.

4. Verfahrensvorschriften wurden ebenso wenig verletzt. Die Beschwerdeführerin moniert, keine Gelegenheit gehabt zu haben, zum Schreiben der Kommission Stellung zu nehmen.

Das kann sie aber nur tun; rechtliches Gehör, so dieses durch die mangelnde Vorlage dieses Schreibens überhaupt verletzt sein sollte, kann nach ständiger Rechtsprechung auch in zweiter Instanz gewährt werden, was ja der Fall ist. Zudem zeigt die Beschwerdeführerin auch nicht auf, was sie denn bei Vorlage des Schreibens der Kommission rechtlich vorgebracht hätte. Die Relevanz des vermeintlichen Verfahrensfehlers wird damit nicht dargestellt.

Das L der Versicherungsagenten St beantragt, die Beschwerde zu verwerfen.“

Die Antragstellerin sowie der L der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten der W S gaben im Verfahrensgegenstand ebenfalls mit Schreiben vom 22.04.2015 nachstehende Stellungnahme ab:

„A.) Zu Punkt I. der Beschwerde des L der Versicherungsagenten St an das Landesverwaltungsgericht Steiermark:

Die diesbezüglichen Erwägungen des L der Versicherungsagenten St (nachfolgend „Beschwerdeführer“ genannt) gehen ins Leere, zumal der Antrag mit Eingabe vom 9.1.2015 vom Antragstellers dergestalt geändert wurde, dass der Antrag mit der Entscheidung der Behörde in Einklang steht. Die diesbezüglich behauptete Fehlerhaftigkeit des Bescheides besteht daher nicht.

B.) Zu Punkt II. der Beschwerde des L der Versicherungsagenten St an das Landesverwaltungsgericht Steiermark:

B. 1.) Vertretungsbefugnis der Versicherungsmakler:

Völlig unnachvollziehbar ist das Argument des Beschwerdeführers, dass im Bezug auf § 8 RAO die beiden Ausübungsformen Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten einerseits und Versicherungsagent andererseits schon deshalb gleich zu behandelt sind, da es sich bei beiden um reglementierte Gewerbe handelt. Wesentlich ist der Berechtigungsumfang des jeweiligen Gewerbes (der jeweiligen Ausübungsform). Dieser ist für die genannten Ausübungsformen höchst unterschiedlich.

Die Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Namen des Kunden an Versicherungsunternehmen ist der „Kern“ der Versicherungsmaklertätigkeit. Ohne Bevollmächtigungsvertrag wäre die Maklertätigkeit gar nicht denkbar und könnte gar nicht durchgeführt werden. Gerade dabei handelt es sich um eines der entscheidenden Unterscheidungskriterien zwischen den Ausübungsformen Versicherungsmakler und Versicherungsagent.

Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers führt die belangte Behörde im Bescheid zutreffend aus (Bescheid, S. 38ff), dass sich die Vertretungsbefugnis der Versicherungsmakler aus den gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Maklergesetzes ergibt und demgemäß auch der Ausnahmefall nach § 8 Abs. 3 RAO zu tragen kommt.

Gemäß § 1 Maklergesetz ist Makler, wer auf Grund einer privatrechtlichen Vereinbarung für einen Auftraggeber Geschäfte mit einem Dritten vermittelt. In § 2 Abs. 1 Maklergesetz ist festgehalten, dass der Makler ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht befugt ist, für den Auftraggeber das vermittelte Geschäft zu schließen oder Zahlungen vom Dritten entgegenzunehmen.

Das Maklergesetz geht sohin von einem „Bevollmächtigungsvertrag“ aus. Es handelt sich dabei geradezu um den Kern der Maklertätigkeit und liegt dies, wie von der belangten Behörde richtig festgestellt, „in der Natur des Versicherungsmaklers“. So eindrücklich auch Zinnert: „Schon mit Rücksicht auf seine im Gesetz vorgesehene Mittlerstellung zwischen den Parteien verfügt weder allgemein der Handelsmakler noch im Besonderen der Versicherungsmakler über eine gesetzliche Vertretungsmacht. Das Tätigwerden eines Versicherungsmaklers gründet sich daher hauptsächlich auf eine rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht“ (Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, VVW 2008, Seite 65).

Um die strikte Trennung zwischen Versicherungsmakler und Versicherungsagent aufrecht zu halten, ist in § 26 Abs. 3 Maklergesetz explizit festgehalten, dass die Bestimmungen des Maklergesetzes nicht anzuwenden sind – sohin auch § 2 Maklergesetz – wenn die §§ 43 ff des Versicherungsvertragsgesetzes 1958 zur Anwendung kommen. Diese wiederum sehen eine Bevollmächtigung des Versicherungsagenten nicht vor.

Demgegenüber geht auch aus den weiteren Bestimmungen des Maklergesetzes unzweifelhaft hervor, dass der Versicherungsmakler rechtsgeschäftliche Erklärungen für den Kunden abgibt. Gemäß § 28 Maklergesetz umfasst die Interessenswahrung nicht nur die Aufklärung und Beratung des Versicherungskunden nach § 3 Abs. 1 und Abs. 3 und gemäß § 27 Abs. 1 Maklergesetz, sondern u.a. nach Z. 4 auch die Bekanntgabe der für den Versicherungskunden durchgeführten Rechtshandlungen sowie die Aushändigung einer Durchschrift der Vertragserklärung des Versicherungskunden, sofern sie schriftlich erfolgte.

Es entspricht auch der völlig herrschenden Lehre, dass ein Versicherungsmakler mit Versicherungskunden Bevollmächtigungsverträge schließt und ergibt sich eine derartige Vertretungsvollmacht bereits aus der Zuordnung des Versicherungsmaklers als Bundesgenosse des Kunden (Noss, Maklerrecht³, 98ff; Koban/Funk/Riedlsperger, S. 37; Koban in Fenyves/Schauer, VersVG, Anhang zu §§ 43 - 48 VersVG Rz 21ff).

Hätte der Gesetzgeber im Übrigen beabsichtigt, dass auch der Versicherungsagent über derartige Möglichkeiten verfügt, so hätte er nicht gesonderte Bestimmungen für die jeweilige Berufsgruppe geschaffen bzw. zumindest im VersVG entsprechende vergleichbare Regelungen aufgenommen – dies ist nicht der Fall.

Die Rechtsansicht der belangten Behörde ist daher zutreffend.

Weiters ist in diesem Kontext auch die Annahme des Beschwerdeführers verfehlt, dass die Bestimmungen des VersVG keine Relevanz hätten. Der Beschwerdeführer übersieht, dass naturgemäß die Bestimmungen des VersVG für den Versicherungsagenten sowie die Bestimmungen des MaklerG für den Versicherungsmakler in Ergänzung zu den Bestimmungen der GewO gewerberechtliche Ausübungsvorschriften beinhalten bzw. den Umfang der gewerblichen Tätigkeit beschreiben und insbesondere auch die Unterschiede dieser gewerblichen Tätigkeit regeln.

Darüber hinaus wird vom Beschwerdeführer vorgebracht, dass der Versicherungsmakler auch durch den Versicherer bevollmächtigt sein darf und daher umgekehrt für den Versicherungsagenten ein Vollmachtsverhältnis zum Kunden hin gelten können soll. Dabei übersieht der Beschwerdeführer jedoch wiederum gänzlich, obwohl von ihm zum Teil selbst ausgeführt, dass der Versicherungsmakler im krassen Gegensatz zum Versicherungsagenten als Bundesgenosse des Kunden diesem voll verantwortlich ist.

B.2.) Unterschiedliche Berufskonzepte – Unterschiedliche Haftung/Strikte Trennung:

Gerade die völlig unterschiedlichen Haftungsfolgen verdeutlichen, wie wichtig strikte Trennung der gegenständlichen Ausübungsformen ist: So ist der Fehler des Versicherungsmaklers als Erfüllungsgehilfe nach § 1313a ABGB dem Kunden/Versicherungsnehmer zuzurechnen. Jeder Fehler des Versicherungsmaklers führt sohin zu einer Haftung des Versicherungsmaklers gegenüber den Kunden, wofür der Versicherungsmakler gesetzlich verpflichtet ist eine Haftpflichtversicherung abzuschließen. Völlig anders die Haftung des Versicherungsagenten, dessen Fehler als Erfüllungsgehilfe nach § 1313a ABGB dem Versicherer zuzurechnen ist (siehe dazu insbesondere Koban/Funk/Riedelsperger, Der Versicherungsmakler, Rechte und Pflichten, S 6 ff). Aus diesem Grund ist der Versicherungsagent auch nicht verpflichtet eine Haftpflichtversicherung abzuschließen. Insoweit der Agent daher Tätigkeiten außerhalb des Agenturverhältnisses erbringt (z.B. Kündigung eines Fremdvertrages in Vollmacht), besteht für diese Leistungen keine Haftpflichtversicherung zugunsten des Kunden. Der Fehler des Versicherungsagenten geht in diesem Fall nicht zu Lasten des Versicherers (da ja kein Agenturverhältnis besteht), sondern zu Lasten des Kunden. Diesem fehlt in der Folge jedoch der beim Versicherungsmakler vorgesehene Haftungsfonds durch eine gesetzlich verpflichtende Haftpflichtversicherung! Daran ändern die vom Beschwerdeführer skizierten Informationspflichten naturgemäß gar nichts.

Schon daraus folgt eindeutig, dass die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen nicht vom Gewerbeumfang des Versicherungsagenten gedeckt ist.

Das die Vermischung von völlig unterschiedlichen Berufs- und Haftungskonzepten zu Widersprüchen und Unklarheiten führen muss, ist nicht zuletzt an der Beschwerde selbst zu erkennen:

So behauptet der Beschwerdeführer auf Seite 12 der Beschwerde Folgendes: „Der Agent hat hinsichtlich des Fremdvertrages gar nicht beraten, darf auch nicht beraten und muss gar nicht beraten.“ Dabei übersieht er scheinbar die auf Seite 11 der Beschwerde dazu im Widerspruch stehende Aussage, wonach die Vollmacht deshalb notwendig sei, um es dem Agenten zu ermöglichen „die Kündigung durchzuführen, Stornopolizze und allfällige Verrechnung von Rückforderungen des Dauerrabatts zu prüfen“.

Abgesehen von dem augenscheinlichen Widerspruch dieser Aussagen legt der Beschwerdeführer sohin selbst dar, dass der Versicherungsagent, für den Fall dass dieser in Vollmacht Kündigungen aussprechen dürfte auch weitere Leistungen in Bezug auf Fremdverträge erbringen soll, wie z. B. die Stornopolizze und die Verrechnung von Rückforderungen des Dauerrabatts zu prüfen. Dabei handelt es sich im Falle von Fremdverträgen, wie oben ausgeführt, jedoch wiederrum um Leistungen, für welche kein Haftpflichtversicherungsschutz zugunsten des Kunden besteht!

Selbst wenn bei der Kündigung von Fremdverträgen in Vollmacht keine Beratung durch den Versicherungsagenten erfolgt, können nachteilige Haftungsfolgen für den Kunden eintreten. Es reicht ein Fehler bei der Durchführung der Kündigung selbst, wie z. B. das Versäumen einer Kündigungsfrist oder die Mißachtung eines Formgebotes bei der Kündigungserklärung. Auch in diesem Fall ist der Versicherungsagent – anders als der Versicherungsmakler (§ 137c GewO) – für diesen Fehler nicht haftpflichtversichert und besteht dafür auch sonst keine Deckungszusage eines Dritten (Versicherers). Dem Kunden steht in diesem Fall sohin kein Deckungsfonds zur Verfügung.

Eine gegenständlich seitens der Versicherungsagenten gewünschte Erweiterung des Berufsumfanges ist daher ohne eine entsprechende Einführung einer gesetzlich verpflichteten Haftpflichtversicherung nicht denkbar! Hätte der Gesetzgeber die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen durch Versicherungsagenten im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen als vom Gewerbeumfang umfassen wollen, so hätte er jedenfalls zumindest eine entsprechende konsumentschutzrechtlich gebotene Absicherung des Kunden vorgenommen.

Völlig unergründlich ist weiters, woraus der Beschwerdeführer ableitet, dass der angefochtene Bescheid dazu führen würde, dass in Kündigungsfällen der Kunde gezwungen wäre, zu einem Makler zu wechseln. Naturgemäß kann der Kunde einen Versicherungsvertrag selbst kündigen und kann sich in diesem Fall auch eines Boten, nämlich des Versicherungsagenten, bedienen.

Die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen liegt jedoch in der Natur des Maklertätigkeit als solcher. Es handelt sich dabei um den Kern, der das Berufsbild überhaupt ausmacht. Würde man diesen Kernbereich einem anderen Gewerbe öffnen, widerspreche dies völlig der Einteilung des Gewerbes Versicherungsvermittlung in 2 Ausübungsformen und würde sämtliche damit verbundenen zivilrechtliche Haftungsfolgen konterkarieren.

B. 3.) Zum Nebenrecht nach § 32 GewO:

Die belangte Behörde führt auch in diesem Punkt zutreffend aus, dass die „Kündigung des Versicherungsvertrages im Namen des Kunden“ nicht als Nebenrecht im Sinne des § 32 Abs. 1 Z 1 GewO angesehen werden kann.

Das Gewerbe der Versicherungsvermittlung (Versicherungsagent, Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten) ist gemäß § 94 Z 76 Gewerbeordnung 1994 (GewO) ein reglementiertes Gewerbe. Gemäß § 137 Abs. 1 GewO handelt es sich bei der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung um das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadenfall.

Gemäß § 137 Abs. 2 GewO kann die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung entweder in der Form „Versicherungsagent“ oder in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ erfolgen.

Aus den zitierten gesetzlichen Bestimmungen wird zunächst ersichtlich, dass sowohl der Versicherungsmakler, als auch der Versicherungsagent zum reglementierten Gewerbe „Versicherungsvermittlung“ zählen.

Gemäß § 32 Abs. 1 Z. 1 GewO stehen Gewerbetreibenden folgende Rechte zu:

„alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben, sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen sowie in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen“.

Es geht sohin bereits aus dem Gesetzeswortlaut hervor, dass sich ein Versicherungsagent hinsichtlich einer Bevollmächtigung nicht über § 32 Abs. 1 Z 1 auf die den Versicherungsmakler vorbehaltene Vertretungsmöglichkeit berufen kann, da es sich grundsätzlich nicht um ein „anderes Gewerbe“ handelt und die vom Gesetzgeber vorgenommene strikte Unterteilung in Versicherungsmakler einerseits und Versicherungsagenten andererseits bei anderer Betrachtung bzw. Auslegung hinfällig wäre. Die zitierte Bestimmung ist vielmehr für Konstellationen anzuwenden, bei welchen in Ausführung eines reglementierten Gewerbes Berührungspunkte mit einem anderen Gewerbe kaum auszuschließen sind und als Vorarbeiten bzw. Vollendungsarbeiten dienen oder die eigene Leistung sinnvoll ergänzen sollen. Dementsprechend wäre es beispielsweise einem Baumeister erlaubt, zur Ergänzung seiner eigenen Leistung – es handelt sich um ein Vertragsverhältnis – Leistungen anderer Gewerbe in „geringem Umfange“ zu erbringen (VwGH 2009/04/0250).

Beim Abschluss von Bevollmächtigungsverträgen mit Versicherungsnehmern bzw. bei der Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber dem Versicherungsunternehmen handelt es sich um den absoluten „Kern“ und somit den Vorbehaltsbereich der Versicherungsmaklertätigkeit. Naturgemäß isst gegenständliche Bestimmung nicht dazu gedacht, es Versicherungsagenten zu erlauben den Kernbereich der Versicherungsmaklertätigkeit zu übernehmen, zumal damit das gesamte vom Gesetzgeber gewählte Konzept der Trennung in die Ausübungsformen Versicherungsagent einerseits und Versicherungsmakler andererseits völlig ad absurdum geführt werden würde.

Dazu ist weiters auch § 32 Abs 2 GewO zu beachten, wonach bei der Ausübung der Rechte gemäß § 32 Abs 1 GewO der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben muss. Folgt man den Überlegungen des Beschwerdeführers, wonach ein Versicherungsagent wesentliche Tätigkeiten eines Versicherungsmaklers, nämlich die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen erbringen kann, so führt dies aber gerade entgegen der Schutzbestimmung nach § 32 Abs. 2 GewO dazu, dass die „Eigenart des Betriebes“ – dies betrifft sowohl die Tätigkeit als Versicherungsagent, als auch jene des Versicherungsmaklers – nicht mehr erhalten bleibt, zumal der Versicherungsagent quasi als „Makler“ tätig wird bzw. die im Gesetzestext vorgesehen Trennung nicht mehr zu tragen kommen kann. Der wirtschaftliche Schwerpunkt der Tätigkeit eines Versicherungsagenten würde sich auf jene des Versicherungsmaklers erstrecken.

Mit § 32 Abs 2 GewO wollte der Gesetzgeber offensichtlich verhindern, dass der Gewerbetreibende durch Ergreifung eines „Sonderrechtes“ sein eigenes Gewerbe dadurch erweitert, dass dieser grundlegende Leistungen eines anderen Gewerbes bzw. Gewerbetreibenden mit dementsprechender Gewerbeberechtigung übernimmt.

Gegenständliche Regelungen verfolgen insbesondere auch den Regelungszweck des Konsumentenschutzes, wie u.a. aus dem Gebot der Verwendung entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte ersichtlich ist. Daraus kann nur folgen, dass er Kunde keinen „Nachteil“ durch die Ausübung dieses „Sonderrechtes“ erleiden soll. Unter der Annahme, dass jedoch ein Versicherungsagent nunmehr Leistungen, die ausschließlich dem Versicherungsmakler zukommen, für den Kunden erbringt, erleidet der Kunde jedenfalls Nachteile. Dies wird wiederum am Beispiel der Kündigung von Fremdverträgen in Vollmacht besonders gut ersichtlich. Sollte dem Versicherungsagenten nämlich bei der Kündigung des Fremdvertrages ein Fehler (welcher Art auch immer, es muss sich dabei gar nicht um eine Beratung handeln, es reicht das Versäumen einer Kündigungsfrist oder die Mißachtung eines Formgebotes bei der Kündigungserklärung), so ist der Versicherungsagent – anders als der Versicherungsmakler (§ 137c GewO) für diesen Fehler nicht haftpflichtversichert und besteht dafür auch sonst keine Deckungszusage eines Dritten (Versicherers). Dem Kunden steht in diesem Fall sohin kein Deckungsfonds zur Verfügung. Eben aus diesem Grund fand eine Teilung in die Ausübungsformen Versicherungsmakler und Versicherungsagent statt, zumal an die unterschiedliche Tätigkeit unterschiedliche Haftungsregime anknüpfen, für welche in der Gewerbeordnung unterschiedliche (an die jeweilige Ausübungsform angepaßte) Haftpflichtsysteme verordnet wurden.

Völlig zutreffend sind weiters die Ausführungen der Behörde, wonach ein Gewerbetreibender dieses „sonstige Recht“ im Sinne von § 32 Abs. 1 Z 1 GewO nur dann ausüben darf, wenn die Leistungen im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erbracht werden, welches auf die Erbringung einer Gesamtleistung abzielt. Dazu RV zu BGBl. I 111/2002 (ProLIBRIS, Gewerbeordnung³, § 32, S. 95; Paliege-Barfuß, GewO¹⁵, § 32 S. 88f GewO¹⁵,):

„Die gemäß Abs. 1 Z 1 in geringem Umfang zulässigerweise erbrachten Leistungen anderer Gewerbe müssen im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erbracht werden, das auf die Erbringung einer Gesamtleistung abzielt, die die eigene Leistung und die ergänzende Leistung umfasst. Die ergänzende Leistung eines anderen Gewerbes kann daher nicht alleiniger Gegenstand eines solchen Vertrages sein“.

Wenn der Beschwerdeführer sohin lediglich ausführt, dass sich das Erfordernis „eines Vertragsverhältnisses“ dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen lässt, so übergeht der Beschwerdeführer gegenständlich die Ausführungen des Gesetzgebers in den Erläuterungen zu § 32 GewO. Demnach kann eine teleologische Auslegung der Gesetzesbestimmung nur dazu führen, dass die Leistungen im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses erbracht werden müssen.

Dies ist aber bei Abschluss eines Bevollmächtigungsvertrages gerade nicht der Fall, zumal durch Abschluss dieses Vertrages naturgemäß ein weiteres Vertragsverhältnis entsteht.

Besonders plakativ dazu ist wiederum das Beispiel der Kündigung von Fremdverträgen durch Versicherungsagenten in Vollmacht im Zuge der Vermittlung einer Versicherung im Agenturverhältnis: Neben der gewerblichen Tätigkeit des Versicherungsagenten, nämlich der Vermittlung einer Versicherung im Agenturverhältnis, wird in diesem Fall, ein weiterer Vertrag, nämlich Bevollmächtigungsvertrag, geschlossen um einen weiteren Vertrag, nämlich ein völlig anderes (nicht dem Agenturverhältnis unterliegendes) Vertragsverhältnis zu kündigen. Ein solches Verhalten kann vom Gewebeumfang des Versicherungsagenten nicht gedeckt sein.

Aber selbst wenn man dem Versicherungsagenten in diesem Punkt ein Nebenrecht nach § 32 Abs. 1 Z 1 zuerkennen möchte, so könnte dies nicht in Einklang mit § 32 Abs. 2 gebracht werden, zumal bei der Ausübung der Rechte nach Absatz 1 der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben müssen, was bereits aufgrund der vorgenommenen Trennung bzw. Unterteilung des Gesetzgebers in die Ausübungsformen „Versicherungsagent“ und „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ zu verneinen ist.

Die Rechtsansicht der Behörde ist daher auch in diesem Punkt zutreffend.

C.) Antrag:

Es wird sohin gestellt der

Antrag

der Beschwerde nicht Folge zu geben.“

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat im Verfahrensgegenstand erwogen wie folgt:

Art. 131 Abs 1 B-VG bestimmt, dass soweit sich aus Abs 2 und 3 dieser Bestimmung nichts anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 130 Abs 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder entscheiden.

Entsprechend der Bestimmung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Art. 132 Abs 1 Z 1 B-VG normiert, dass gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben kann, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.

Art. 132 Abs 5 B-VG regelt Folgendes:

„Wer in anderen als den in Abs. 1 und 2 genannten Fällen und in den Fällen, in denen ein Gesetz gemäß Art. 130 Abs. 2 eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vorsieht, wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben kann, bestimmen die Bundes- oder Landesgesetze.“

§ 349 GewO 1994 sieht nachstehende Regelungen vor:

„(1) Zur Entscheidung

1. 1. über den Umfang einer Gewerbeberechtigung (§ 29) im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung und
2. 2. über die Frage, ob eine gewerbliche Tätigkeit, die Gegenstand einer Gewerbeanmeldung ist, ein freies Gewerbe sein kann oder in den Berechtigungsumfang eines Teilgewerbes fällt oder einem reglementierten Gewerbe vorbehalten ist, ist der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit berufen.

(2) Der Antrag auf Entscheidung gemäß Abs. 1 kann

1. 1. vom Gewerbeinhaber oder einer Person, die eine Gewerbeanmeldung erstattet, und
2. 2. von einer berührten Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft

   gestellt werden. Der Antrag ist schriftlich zu stellen und zu begründen.

(3) Der Antrag auf Entscheidung gemäß Abs. 1 ist von Amts wegen zu stellen, wenn die betreffende Frage eine Vorfrage in einem nicht beim Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten anhängigen Verwaltungsverfahren ist und nicht ohne Bedachtnahme auf die im § 29 zweiter Satz enthaltenen Gesichtspunkte beurteilt werden kann, es sei denn, dass die Voraussetzung für die Zurückweisung des Antrages gemäß Abs. 4 vorliegt. Ist eine Vorfrage im Sinne des ersten Satzes in einem beim Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten anhängigen Verwaltungsverfahren zu beurteilen, so ist das Verfahren gemäß Abs. 1 von Amts wegen einzuleiten, wenn hievon nicht gemäß Abs. 4 abgesehen wird.

(4) Der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend kann den Antrag zurückweisen oder von der Einleitung eines Verfahrens gemäß Abs. 1 von Amts wegen absehen, wenn ein ernst zu nehmender Zweifel über die zur Entscheidung gestellte Frage nicht besteht oder wenn über die Frage in den letzten fünf Jahren vom Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend rechtskräftig entschieden oder vom Verwaltungsgericht des Landes erkannt oder vom Verwaltungsgerichtshof in der Sache selbst entschieden worden ist.

(5) Andernfalls hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten schriftliche Stellungnahmen der im Abs. 2 genannten Parteien und der sonst sachlich beteiligten Gliederungen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft einzuholen.

(6) Im Verfahren sind die im Abs. 2 Z 1 genannten Personen und die im Abs. 2 Z 2 und Abs. 5 genannten Gliederungen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft Parteien und es steht ihnen das Recht der Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes und der Revision wegen Rechtswidrigkeit an den Verwaltungsgerichtshof zu.“

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Hinsichtlich des Prüfumfanges des Landesverwaltungsgerichtes normiert § 27 VwGVG Folgendes:

„Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.“

§ 9 VwGVG lautet wie folgt:

„(1) Die Beschwerde hat zu enthalten:

1. 1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. 2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. 3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
4. 4. das Begehren und
5. 5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

(2) Belangte Behörde ist

1. 1. in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat,
2. 2. in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG jene Behörde, der die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zuzurechnen ist,
3. 3. in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG jene Behörde, die den Bescheid nicht erlassen hat,
4. 4. in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 4 B-VG jene Behörde, deren Organ die Weisung erteilt hat, und
5. 5. in den Fällen des Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG jene Behörde, die das Verhalten gesetzt hat.

(3) Soweit bei Beschwerden gegen Bescheide gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG und gegen Weisungen gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 4 B-VG eine Verletzung des Beschwerdeführers in Rechten nicht in Betracht kommt, tritt an die Stelle der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, die Erklärung über den Umfang der Anfechtung.

(4) Bei Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG tritt an die Stelle der Bezeichnung der belangten Behörde, soweit dies zumutbar ist, eine Angabe darüber, welches Organ die Maßnahme gesetzt hat.

(5) Bei Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG entfallen die Angaben nach Abs. 1 Z 1 bis 3 und 5. Als belangte Behörde ist die Behörde zu bezeichnen, deren Entscheidung in der Rechtssache begehrt wurde. Ferner ist glaubhaft zu machen, dass die Frist zur Erhebung der Säumnisbeschwerde gemäß § 8 Abs. 1 abgelaufen ist.“

§ 17 VwGVG bestimmt Folgendes:

„Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

Die weiteren maßgebenden Bestimmungen der GewO 1994 lauten wie folgt:

§ 29 GewO 1994:

„Für den Umfang der Gewerbeberechtigung ist der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (§ 339) oder des Bescheides gemäß § 340 Abs. 2 im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgebend. Im Zweifelsfalle sind die den einzelnen Gewerben eigentümlichen Arbeitsvorgänge, die verwendeten Roh- und Hilfsstoffe sowie Werkzeuge und Maschinen, die historische Entwicklung und die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen zur Beurteilung des Umfanges der Gewerbeberechtigung heranzuziehen.“

§ 32 Abs 1 Z 1 und Abs 6 GewO:

„(1) Gewerbetreibenden stehen auch folgende Rechte zu:

1. 1. alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen sowie in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen;

(6) Gewerbetreibenden sind, wenn die Versicherung eine Ergänzung der im Rahmen der Haupttätigkeit gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen darstellt, gemäß den Bestimmungen der §§ 137 bis 138 und den sonstigen Bestimmungen betreffend Versicherungsvermittlung auch Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung erlaubt. Die Ausübung dieses Rechts steht nur nach Erbringung der Nachweise und Registrierung gemäß den genannten Bestimmungen zu.“

§ 94 Z 76 GewO 1994:

„Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

1. 76. Versicherungsvermittlung (Versicherungsagent, Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten)“

§ 137 Abs 1 und 2 GewO 1994:

„(1) Bei der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung handelt es sich um das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall. Es kann sich dabei insbesondere um Versicherungsagenten- oder um Versicherungsmaklertätigkeiten im Sinne des Versicherungsvertragsgesetzes (VersVG), BGBl. Nr. 2/1959, in der geltenden Fassung, und des Maklergesetzes, BGBl. Nr. 262/1996, in der geltenden Fassung, handeln.

(2) Nach diesem Bundesgesetz kann die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung ‑ entsprechend der tatsächlichen Beziehung zu Versicherungsunternehmen ‑ in der Form „Versicherungsagent“ oder in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ erfolgen und zwar im Umfang einer Gewerbeberechtigung nach § 94 Z 75 oder Z 76 oder als Nebengewerbe. Bei einem Nebengewerbe kann es sich entweder um ein sonstiges Recht im Rahmen einer Berechtigung nach diesem Bundesgesetz im Sinne des § 32 Abs. 6 oder um eine Nebentätigkeit zur Ergänzung von im Rahmen einer Hauptberufstätigkeit auf Grund eines anderen Gesetzes gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen handeln.“

§ 137a GewO 1994:

„(1) Versicherungsvermittler ist jede natürliche oder juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft, die die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung gegen Vergütung aufnimmt oder ausübt. Tätigkeiten gelten nicht als Versicherungsvermittlung, wenn sie von einem Versicherungsunternehmen oder einem Angestellten eines Versicherungsunternehmens, der unter der Verantwortung des Versicherungsunternehmens tätig wird, ausgeübt werden.

(2) Unter „dauerhafter Datenträger“ wird jedes Medium verstanden, das es dem Verbraucher ermöglicht, persönlich an ihn gerichtete Informationen so zu speichern, dass diese während eines für den Informationszweck angemessenen Zeitraums abgerufen werden können, und das die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Daten ermöglicht. Dazu gehören insbesondere Disketten, CD–Roms, DVDs und die Festplatten von Computern, auf denen elektronische Post gespeichert wird, jedoch nicht eine Internet–Website, es sei denn, diese entspricht den im ersten Satz genannten Kriterien.“

§ 137b Abs 3 GewO 1994:

„Wird die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung ausschließlich in der Form Versicherungsagent ausgeübt und werden weder Prämien noch für den Kunden bestimmte Beträge in Empfang genommen und erfolgt die Tätigkeit aufgrund eines Nebengewerbes, so kann die fachliche Eignung, sofern eine Verordnung nach § 18 dies vorsieht, durch eine Bestätigung des Versicherungsunternehmens (der Versicherungsunternehmen) über eine Ausbildung, die den Anforderungen im Zusammenhang mit den vertriebenen Produkten entspricht, erfolgen.“

§ 137c Abs 1, 2 und 3 GewO 1994:

„(1) Zur Erlangung einer Berechtigung zur Tätigkeit der Versicherungsvermittlung ist eine für das gesamte Gebiet der Gemeinschaft geltende Berufshaftpflichtversicherung oder eine andere, die Haftpflicht bei Verletzung beruflicher Sorgfaltspflichten abdeckende wirtschaftlich und rechtlich dazu mindestens gleichwertige umfassende Deckungsgarantie in Höhe von mindestens 1 000 000 Euro für jeden einzelnen Schadensfall und von 1 500 000 Euro für alle Schadensfälle eines Jahres nachzuweisen. Die genannten Mindestversicherungssummen erhöhen oder vermindern sich ab 15.1.2008 und danach regelmäßig alle fünf Jahre prozentuell entsprechend den von Eurostat veröffentlichten Änderungen des Europäischen Verbraucherpreisindexes, wobei sie auf den nächst höheren vollen Eurobetrag aufzurunden sind. Die Berufshaftpflichtversicherung muss bei einem Unternehmen erfolgen, das zum Geschäftsbetrieb in Österreich befugt ist. Auf den Versicherungsvertrag muss österreichisches Recht anwendbar und der Gerichtsstand Österreich sein.

(2) Anstelle der Berufshaftpflichtversicherung oder Deckungsgarantie nach Abs. 1 gilt für Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung, wenn die Versicherungsvermittlung nur für ein oder ‑ wenn die Versicherungsprodukte nicht zueinander in Konkurrenz stehen ‑ mehrere Versicherungsunternehmen ausgeübt wird, auch eine wirtschaftlich und rechtlich dazu mindestens gleichwertige von einem Versicherungsunternehmen oder Rückversicherungsunternehmen, in dessen Namen der Versicherungsvermittler handelt oder zu handeln befugt ist, abgegebene uneingeschränkte Haftungserklärung. Mehrere Unternehmen, die eine Haftungserklärung abgegeben haben, haften dort, wo es keine direkte Zurechenbarkeit gibt, solidarisch.

(3) Bei der Anmeldung des Gewerbes der Gewerblichen Vermögensberatung (§ 94 Z 75), soferne die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung nicht durch den Gewerbeumfang ausgeschlossen ist, und des Gewerbes der Versicherungsvermittlung (§ 94 Z 76) sowie bei der Begründung des Nebengewerbes zur Versicherungsvermittlung ist zusätzlich zu den Erfordernissen gemäß § 339 Abs. 3 der Nachweis der Berufshaftpflichtversicherung oder einer sonstigen Haftungsabsicherung gemäß Abs. 1 oder 2 und soweit Kundengelder entgegengenommen werden sollen, der Nachweis getrennter Kundenkonten im Sinne des § 138 Abs. 2 zu erbringen. Sind Versicherungsagententätigkeiten beabsichtigt, so ist auch jedes einzelne Agenturverhältnis einschließlich Versicherungszweig(en) anzugeben. Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst ab dem Zeitpunkt der Eintragung in das GISA (Versicherungsvermittlerregister) beginnen.“

§ 137f Abs 8 und 9 GewO 1994:

„(8) Bei einem Beratungsgespräch hat der Versicherungsvermittler entweder in der Form „Versicherungsagent“ oder in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ tätig zu werden. Im Hinblick auf jeden einzelnen angebotenen Vertrag hat der Versicherungsvermittler vor Abgabe der Vertragserklärung des Kunden diesem mitzuteilen:

1. 1. ob er seinen Rat gemäß Absatz 9 auf eine ausgewogene Marktuntersuchung stützt, oder
2. 2. ob er vertraglich gebunden ist und entweder
   1. a) verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte bezüglich des vertragsgegenständlichen Versicherungsprodukts ausschließlich mit einem Versicherungsunternehmen zu tätigen.

      In diesem Fall teilt er dem Kunden auf Nachfrage auch die Namen allfälliger sonstiger Versicherungsunternehmen mit, an die er vertraglich gebunden ist, wobei der Kunde über dieses Recht zu informieren ist oder

   1. b) zwar nicht verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte bezüglich des vertragsgegenständlichen Versicherungsprodukts ausschliesslich mit einem Versicherungsunternehmen zu tätigen, aber seinen Rat wegen seiner vertraglichen Bindungen nicht auf eine ausgewogene Marktuntersuchung (Z 1) stützt.

      In diesem Fall teilt er dem Kunden auch die Namen der Versicherungsunternehmen mit, mit denen er Versicherungsgeschäfte tätigen darf und auch tätigt.

(9) Teilt der Versicherungsvermittler dem Kunden mit, dass er auf der Grundlage einer objektiven Untersuchung berät, so ist er verpflichtet, seinen Rat auf eine Untersuchung im Sinne von § 28 Z 3 des Maklergesetzes, BGBl. Nr. 262/1996, in der geltenden Fassung von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen zu stützen. Im Fall von Abs. 8 Z 2 lit. b gilt dies eingeschränkt auf die Versicherungsverträge, die von den Versicherungsunternehmen, für die der Versicherungsvermittler Versicherungsgeschäfte tätigen darf und auch tätigt, angeboten werden.“

§ 137g GewO 1994:

„(1) Der Versicherungsvermittler hat den Kunden, abgestimmt auf die Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags, entsprechend den Angaben, Wünschen und Bedürfnissen des Kunden zu beraten. Bei Abschluss eines Versicherungsvertrags hat der Versicherungsvermittler vor Abgabe der Vertragserklärung des Kunden, insbesondere anhand der vom Kunden gemachten Angaben, zumindest dessen Wünsche und Bedürfnisse sowie die Gründe für jeden diesem zu einem bestimmten Versicherungsprodukt erteilten Rat genau anzugeben.

(2) Die Verpflichtungen gemäß Abs. 1 und gemäß § 137f Abs. 7 und 8 bestehen nicht bei der Vermittlung von Versicherungen für Großrisiken im Sinne von Artikel 5 Buchstabe d) der Richtlinie 73/239/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung), ABl. Nr. L 228 vom 16. August 1973 S. 3 in der Fassung der Richtlinie 02/87/EG zur Änderung der Richtlinie 73/239/EWG über die Solvabilitätsspanne für Schadenversicherungsunternehmen, ABl. Nr. L 77 vom 20. März 2002 S. 17 und bei der Rückversicherungsvermittlung.“

§ 137h GewO 1994:

„(1) Die den Kunden nach § 137f Abs. 7 und 8 und § 137g zustehenden Auskünfte und Dokumentationen sind wie folgt zu geben:

1. 1. auf Papier oder auf einem anderen, dem Kunden zur Verfügung stehenden und zugänglichen dauerhaften Datenträger;
2. 2. in klarer, genauer und für den Kunden verständlicher Form;
3. 3. in deutscher oder in jeder anderen von den Parteien vereinbarten Sprache.

(2) Abweichend von Abs. 1 Z 1 reicht eine mündliche Auskunftserteilung aus, wenn der Kunde dies von sich aus nachweislich wünscht oder wenn eine Sofortdeckung erforderlich ist. In diesen Fällen werden die Auskünfte in der nach Abs. 1 vorgeschriebenen Form unmittelbar nach Abschluss des Versicherungsvertrags erteilt.

(3) Handelt es sich um einen Telefonverkauf, so haben die vor dem Abschluss dem Kunden erteilten Auskünfte den Gemeinschaftsvorschriften über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher zu entsprechen. Zusätzlich sind die in Abs. 1 genannten Auskünfte in der dort vorgeschriebenen Form unmittelbar nach Abschluss des Versicherungsvertrags zu erteilen.

(4) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit kann nach Anhörung des für Angelegenheiten des Konsumentenschutzes zuständigen Bundesministers und des Bundesministers für Justiz durch Verordnung einen genauen Wortlaut für die Auskunftserteilung nach § 137f Abs. 7 und 8 und § 137g festlegen und Inhalt und Art und Weise der dem Kunden zu erteilenden Auskünfte regeln.“

Art. 2 der Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 09.12.2002 über Versicherungsvermittlung lautet (auszugsweise):

„Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck:

3. "Versicherungsvermittlung" das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall.

Diese Tätigkeiten gelten nicht als Versicherungsvermittlung, wenn sie von einem Versicherungsunternehmen oder einem Angestellten eines Versicherungsunternehmens, der unter der Verantwortung des Versicherungsunternehmens tätig wird, ausgeübt werden.

Die beiläufige Erteilung von Auskünften im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit, sofern diese Tätigkeit nicht zum Ziel hat, den Kunden beim Abschluss oder der Handhabung eines Versicherungsvertrags zu unterstützen, oder die berufsmäßige Verwaltung der Schadensfälle eines Versicherungsunternehmens oder die Schadensregulierung und Sachverständigenarbeit im Zusammenhang mit Schadensfällen gelten ebenfalls nicht als Versicherungsvermittlung;

7. "vertraglich gebundener Versicherungsvermittler" jede Person, die eine Tätigkeit der Versicherungsvermittlung im Namen und für Rechnung eines Versicherungsunternehmens oder - wenn die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen - mehrerer Versicherungsunternehmen ausübt, die jedoch weder die Prämien noch die für den Kunden bestimmten Beträge in Empfang nimmt und hinsichtlich der Produkte der jeweiligen Versicherungsunternehmen unter deren uneingeschränkter Verantwortung handelt.“

Art. 12 Abs 1 lit. e der Richtlinie 2002/92/EG , lautet (auszugsweise):

„Vom Versicherungsvermittler zu erteilende Auskünfte

(1) Vor Abschluss jedes ersten Versicherungsvertrags und nötigenfalls bei Änderung oder Erneuerung des Vertrags teilt der Versicherungsvermittler dem Kunden zumindest Folgendes mit:

e) Angaben über die in Artikel 10 genannten Verfahren, die es den Kunden und anderen Betroffenen ermöglichen, Beschwerden über Versicherungsvermittler einzureichen, sowie gegebenenfalls über die in Artikel 11 genannten außergerichtlichen Beschwerde- und Abhilfeverfahren.

Außerdem teilt der Versicherungsvermittler dem Kunden in Bezug auf den angebotenen Vertrag mit,

i) ob er seinen Rat gemäß der in Absatz 2 vorgesehenen Verpflichtung auf eine ausgewogene Untersuchung stützt, oder

ii) ob er vertraglich verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte ausschließlich mit einem oder mehreren Versicherungsunternehmen zu tätigen. In diesem Fall teilt er dem Kunden auf Antrag auch die Namen dieser Versicherungsunternehmen mit, oder

iii) ob er nicht vertraglich verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte ausschließlich mit einem oder mehreren Versicherungsunternehmen zu tätigen, und seinen Rat nicht gemäß der in Absatz 2 vorgesehenen Verpflichtung auf eine ausgewogene Untersuchung stützt. In diesem Fall teilt er dem Kunden auf Antrag auch die Namen derjenigen Versicherungsunternehmen mit, mit denen er Versicherungsgeschäfte tätigen darf und auch tätigt.“

§§ 43 bis 48 Versicherungsvertragsgesetz, BGBl. Nr. 2/1959, sehen in Bezug auf den Versicherungsagenten nachstehende Regelungen vor:

§ 43 VersVG:

„(1) Versicherungsagent ist, wer von einem Versicherer ständig damit betraut ist, für diesen Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten überdies für den, der auch nur im Einzelfall vom Versicherer betraut ist, sowie für den, der mit nach den Umständen anzunehmender Billigung des Versicherers als Versicherungsagent auftritt.

(2) Ein Versicherungsagent gilt, auch wenn er nur mit der Vermittlung von Versicherungsgeschäften betraut ist, als bevollmächtigt in dem Versicherungszweig, für den er bestellt ist:

1. 1. Anträge auf Abschluß, Verlängerung oder Änderung eines Versicherungsvertrages sowie den Widerruf solcher Anträge entgegenzunehmen;
2. 2. die Anzeigen, welche während der Dauer des Versicherungsverhältnisses zu machen sind, sowie Kündigungs- und Rücktrittserklärungen oder sonstige das Versicherungsverhältnis betreffende Erklärungen vom Versicherungsnehmer entgegenzunehmen;
3. 3. die vom Versicherer ausgefertigten Versicherungsscheine oder Verlängerungsscheine zu übermitteln;
4. 4. Prämien nebst Zinsen und Kosten anzunehmen, sofern er sich im Besitz einer vom Versicherer unterzeichneten Prämienrechnung befindet; zur Unterzeichnung genügt eine Nachbildung der eigenhändigen Unterschrift.

(3) Hat ein Versicherungskunde dem Versicherungsagenten einen für den Versicherer bestimmten Geldbetrag gezahlt, so gilt die Zahlung als direkt an den Versicherer erfolgt. Geldbeträge, die der Versicherer dem Versicherungsagenten zur Weiterleitung an den Versicherungsnehmer zahlt, gelten erst dann als an den Versicherungsnehmer gezahlt, wenn dieser sie tatsächlich erhält.

(4) Der Versicherungsagent hat gegenüber dem Versicherungskunden die Pflicht, die Informationen gemäß § 137f Abs. 7 bis 8 und § 137g der GewO 1994 unter Beachtung des § 137h der GewO 1994 zu erteilen.

(5) Vom Versicherungskunden für den Versicherer oder vom Versicherer für den Versicherungskunden bestimmte Geldbeträge sind stets über streng getrennte Kundenkonten (offene Treuhandkonten, Anderkonten) weiterzuleiten. Für diese Konten gelten zugunsten der berechtigten Versicherungskunden das Widerspruchsrecht gemäß § 37 EO sowie das Aussonderungsrecht gemäß § 44 IO.“

§ 43a VersVG:

„Fällt ein Vermittler zwar nicht unter § 43 Abs. 1, steht er aber zum Versicherer in einem solchen wirtschaftlichen Naheverhältnis, das es zweifelhaft erscheinen lässt, ob er in der Lage ist, überwiegend die Interessen des Versicherungsnehmers zu wahren, so haftet der Versicherer dem Versicherungsnehmer für das Verschulden eines solchen Vermittlers wie für sein eigenes.“

§ 44 VersVG:

„Soweit nach den Vorschriften dieses Bundesgesetzes die Kenntnis des Versicherers erheblich ist, steht die Kenntnis eines nur mit der Vermittlung von Versicherungsgeschäften betrauten Agenten der Kenntnis des Versicherers nicht gleich. Dies gilt nicht für Erklärungen des Versicherungsnehmers, zu deren Entgegennahme für den Versicherer er gemäß § 43 bevollmächtigt ist.“

§ 45 VersVG:

„Ist ein Versicherungsagent zum Abschluß von Versicherungsverträgen bevollmächtigt, so ist er auch befugt, die Änderung oder Verlängerung solcher Verträge zu vereinbaren sowie Kündigungs- und Rücktrittserklärungen abzugeben.“

§ 46 VersVG:

„Ist der Versicherungsagent ausdrücklich für einen bestimmten Bezirk bestellt, so beschränkt sich seine Vertretungsmacht auf Geschäfte und Rechtshandlungen, welche sich auf Versicherungsverträge über die in dem Bezirk befindlichen Sachen oder mit den im Bezirk sich gewöhnlich aufhaltenden Personen beziehen. In Ansehnung (Anm.: richtig: Ansehung) der von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Verträge bleibt der Agent ohne Rücksicht auf diese Beschränkung zur Vornahme von Geschäften und Rechtshandlungen ermächtigt.“

§ 47 VersVG:

„Eine Beschränkung der dem Versicherungsagenten nach den Vorschriften der §§ 43 bis 46 zustehenden Vertretungsmacht braucht ein Dritter nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er die Beschränkung bei der Vornahme des Geschäftes oder der Rechtshandlung kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Auf eine abweichende Vereinbarung kann sich der Versicherer nicht berufen. § 10 KSchG bleibt unberührt.“

§ 48 VersVG:

„(1) Hat ein Versicherungsagent den Vertrag vermittelt oder abgeschlossen, so ist für Klagen aus dem Versicherungsverhältnis gegen den Versicherer das Gericht zuständig, in dessen Sprengel der Agent zur Zeit der Vermittlung oder des Abschlusses des Vertrages seine gewerbliche Niederlassung oder in deren Ermanglung seinen Wohnsitz hatte.

(2) Die nach Abs. 1 begründete Zuständigkeit kann durch Vereinbarung nicht ausgeschlossen werden.“

§ 5 HVertrG lautet wie folgt:

„Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen. Er hat bei Ausübung seiner Tätigkeit das Interesse des Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen und ist insbesondere verpflichtet, ihm die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, das er für ihn geschlossen hat.“

Die maßgebenden Regelungen des Maklergesetzes, BGBl. Nr. 262/1996, lauten wie folgt:

§ 1 MaklerG:

„Makler ist, wer auf Grund einer privatrechtlichen Vereinbarung (Maklervertrag) für einen Auftraggeber Geschäfte mit einem Dritten vermittelt, ohne ständig damit betraut zu sein.“

§ 26 MaklerG:

„(1) Versicherungsmakler ist, wer als Handelsmakler Versicherungsverträge vermittelt. Eine bloße Rahmenprovisionsvereinbarung mit einem Versicherer ändert nichts an der Eigenschaft als Versicherungsmakler, ebensowenig eine ständige Betrauung durch den Versicherungskunden.

(2) Die für Versicherungsmakler geltenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind auch auf den anzuwenden, der eine entgeltliche Vermittlungstätigkeit bloß gelegentlich ausübt. Weiters sind sie anzuwenden, solange ein Versicherungsvermittler den Versicherungskunden nicht darüber informiert hat, dass er nicht als Versicherungsmakler tätig ist.

(3) Soweit die §§ 43 ff. des Versicherungsvertragsgesetzes 1958, BGBl. Nr. 2/1959, anzuwenden sind, ist dieses Bundesgesetz auf die dort geregelten Fragen nicht anzuwenden.

(4) Die Bestimmungen über Schlußnoten und Tagebücher sind auf den Versicherungsmakler nicht anzuwenden.“

§ 27 MaklerG:

„(1) Der Versicherungsmakler hat trotz Tätigkeit für beide Parteien des Versicherungsvertrags überwiegend die Interessen des Versicherungskunden zu wahren.

(2) Der Versicherungsmakler hat gegenüber dem Versicherungskunden die Pflicht, die Informationen gemäß § 137f Abs. 7 bis 8 und § 137g der GewO 1994 unter Beachtung des § 137h der GewO 1994 zu erteilen und sich nach Kräften um die Geschäftsvermittlung zu bemühen.

(3) Der Versicherungsmakler ist mangels abweichender Vereinbarung mit dem Versicherer nicht befugt, Erklärungen und Zahlungen des Versicherungskunden für den Versicherer rechtswirksam entgegenzunehmen. § 2 Abs. 2 bleibt unberührt. Er hat kein Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht an Zahlungen, die er für den Versicherungskunden oder für den Versicherer entgegennimmt.“

§ 28 MaklerG:

„Die Interessenwahrung gemäß § 3 Abs. 1 und Abs. 3 und gemäß § 27 Abs. 1 umfaßt die Aufklärung und Beratung des Versicherungskunden über den zu vermittelnden Versicherungsschutz sowie insbesondere auch folgende Pflichten des Versicherungsmaklers:

1. 1. Erstellung einer angemessenen Risikoanalyse und eines angemessenen Deckungskonzeptes sowie Erfüllung der Dokumentationspflicht gemäß § 137g GewO 1994;
2. 2. Beurteilung der Solvenz des Versicherers im Rahmen der zugänglichen fachlichen Informationen, soweit dies bei der Auswahl des Versicherers zur sorgfältigen Wahrung der Interessen des Versicherungskunden im Einzelfall notwendig ist;
3. 3. Vermittlung des nach den Umständen des Einzelfalls bestmöglichen Versicherungsschutzes, wobei sich die Interessenwahrung aus sachlich gerechtfertigten Gründen auf bestimmte örtliche Märkte oder bestimmte Versicherungsprodukte beschränken kann, sofern der Versicherungsmakler dies dem Versicherungskunden ausdrücklich bekanntgibt;
4. 4. Bekanntgabe der für den Versicherungskunden durchgeführten Rechtshandlungen sowie Aushändigung einer Durchschrift der Vertragserklärung des Versicherungskunden, sofern sie schriftlich erfolgte; Aushändigung des Versicherungsscheins (Polizze) sowie der dem Vertrag zugrundeliegenden Versicherungsbedingungen einschließlich der Bestimmungen über die Festsetzung der Prämie;
5. 5. Prüfung des Versicherungsscheins (Polizze);
6. 6. Unterstützung des Versicherungskunden bei der Abwicklung des Versicherungsverhältnisses vor und nach Eintritt des Versicherungsfalls, namentlich auch bei Wahrnehmung aller für den Versicherungskunden wesentlichen Fristen;
7. 7. laufende Überprüfung der bestehenden Versicherungsverträge sowie gegebenenfalls Unterbreitung geeigneter Vorschläge für eine Verbesserung des Versicherungsschutzes.“

§ 29 MaklerG:

„Im Verhältnis zum Versicherer hat der Versicherungsmakler vorwiegend jene Interessen zu wahren, die auch der Versicherungskunde selbst vor und nach Abschluß des Versicherungsvertrags dem Versicherer gegenüber zu beachten hat. Im Besonderen ist der Versicherungsmakler verpflichtet, den Versicherer bei der Vertragsanbahnung über ihm bekannte oder erkennbare besondere Risken zu informieren.“

§§ 8 Abs 1 bis 3 und 52 Abs 2 RAO lauten wie folgt:

§ 8 RAO:

„(1) Das Vertretungsrecht eines Rechtsanwalts erstreckt sich auf alle Gerichte und Behörden der Republik Österreich und umfaßt die Befugnis zur berufsmäßigen Parteienvertretung in allen gerichtlichen und außergerichtlichen, in allen öffentlichen und privaten Angelegenheiten. Vor allen Gerichten und Behörden ersetzt die Berufung auf die Bevollmächtigung deren urkundlichen Nachweis.

(2) Die Befugnis zur umfassenden berufsmäßigen Parteienvertretung im Sinn des Abs. 1 ist den Rechtsanwälten vorbehalten. Die Berufsbefugnisse, die sich aus den österreichischen Berufsordnungen für Notare, Patentanwälte, Wirtschaftstreuhänder und Ziviltechniker ergeben, werden hiedurch nicht berührt.

(3) Jedenfalls unberührt bleiben auch die in sonstigen gesetzlichen Bestimmungen des österreichischen Rechts eingeräumten Befugnisse von Personen oder Vereinigungen zur sachlich begrenzten Parteienvertretung, der Wirkungsbereich von gesetzlichen Interessenvertretungen und von freiwilligen kollektivvertragsfähigen Berufsvereinigungen der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer, die Auskunftserteilung oder Beistandsleistung durch Personen oder Vereinigungen, soweit sie nicht unmittelbar oder mittelbar dem Ziel wirtschaftlicher Vorteile dieser Personen oder Vereinigungen dienen, sowie in sonstigen gesetzlichen Bestimmungen des österreichischen Rechts eingeräumte Befugnisse, die in den Berechtigungsumfang von reglementierten oder konzessionierten Gewerben fallen.“

§ 52 Abs 2 RAO:

„Sind nach einem Rechtsanwalt oder Rechtsanwaltsanwärter zwei oder mehr Personen mit Anspruch auf Hinterbliebenenversorgung vorhanden, so darf die Summe der Leistungen für diese Anspruchsberechtigten nicht höher sein als die Leistung, auf die der Rechtsanwalt oder Rechtsanwaltsanwärter selbst Anspruch hätte. Innerhalb dieses Höchstausmaßes sind die Leistungen an die einzelnen Anspruchsberechtigten verhältnismäßig zu kürzen.“

Im Beschwerdefall hat die P Vm GmbH, welche laut Aktenlage unbestritten seit 06.11.2000 zur Ausübung des Gewerbes „Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ auf dem Standort F, H, berechtigt ist, bereits mit Eingabe vom 28.08.2007 unter Punkt 1 einen Antrag gestellt, bei welchem es in der Sache darum geht, ob Versicherungsagenten mehrere Agenturverhältnisse mit konkurrenzierend anbietenden Versicherungsunternehmen abschließen dürfen bzw. diesbezügliche Auswahlberatungen bzw. die Erstellung von Vergleichen von diesen nicht durchgeführt werden dürfen, da dies den Versicherungsmaklern vorbehalten ist. Inhaltlich geht es daher um die Frage, ob die Gewerbeberechtigung des Versicherungsagenten das Recht umfasst, für mehrere konkurrierend anbietende Versicherungsunternehmen tätig zu sein (Mehrfachagent) und ob durch Versicherungsagenten auch diesbezügliche Auswahlberatungen bzw. die Erstellung von Vergleichen durchgeführt werden dürfen oder dies den Versicherungsmaklern vorbehalten ist.

Punkt 2 des mit Schriftsatz vom 09.01.2015 diesbezüglich geänderten Antrages betrifft die Frage, ob auch die Gewerbeberechtigung des Versicherungsagenten das Recht umfasst, rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen abzugeben, oder ob es sich dabei um eine unzulässige Doppelvertretung, um eine nicht aufzulösende Interessenskollision sowie um ein zivilrechtlich unzulässiges In-Sich-Geschäft handelt.

Der Gewerbeinhaberin kommt im Sinne der Bestimmung des § 349 Abs 2 GewO 1994 in Bezug auf die Stellung eines Antrages nach § 349 Abs 1 Z 1 GewO 1994 unbestritten Antragslegitimation zu.

Die Entscheidung über einen Antrag gemäß § 349 Abs 1 Z 1 GewO 1994 hat die abstrakte Lösung der Rechtsfrage nach dem Umfang einer Gewerbeberechtigung (§ 29 GewO 1994) im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung zum Gegenstand (vgl. z. B. VwGH am 25.03.2014, 2013/04/0168). Im gegenständlichen Fall betrifft die Frage des Umfanges der Gewerbeberechtigung die reglementierten Gewerbe Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten sowie Versicherungsvermittler in der Form des Versicherungsagenten (vgl. § 94 Z 76 GewO 1994).

In dem über Antrag eingeleiteten Verfahren nach § 349 GewO 1994 wird der Verfahrensgegenstand durch einen entsprechenden Antrag bestimmt, der sich somit im Rahmen eines derartigen Antrages zu halten hat (vgl. z. B. VwGH am 24.10.2001, 99/04/0230, unter Hinweis auf VwGH am 26.02.1991, 90/04/0251). Nach der Judikatur des Höchstgerichtes (vgl. z. B. VwGH am 24.10.2001, 99/04/0230, unter Hinweis auf VwGH am 23.11.1993, 91/04/0313) kommt es dabei auf den objektiven Wortlaut des Antrages an. Die Sache des verwaltungsgerichtlichen Rechtsmittelverfahrens wird in erster Linie vom Gegenstand des angefochtenen behördlichen Bescheides bestimmt, der durch das Rechtmittel einer Partei zwar weiter eingeschränkt, nicht aber erweitert werden kann. Was Gegenstand dieses Bescheides ist, ergibt sich aus dessen Spruch und Begründung (vgl. z. B. VwGH am 02.05.2012, 2010/08/0192).

Hinsichtlich des Antrages 1 hat der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft in Spruchpunkt 1 des diesbezüglich seitens der Antragstellerin sowie des L der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten der W S angefochtenen Bescheides festgestellt, dass die Zusammenführung von Personen mit verschiedenen Versicherungsunternehmen zum Zwecke des Abschlusses eines Versicherungsvertrages nicht ausschließlich in den Umfang des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ fällt und im Rahmen des Gewerbes der „Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent“ der Abschluss solcher Verträge mit verschiedenen Versicherungsunternehmen dann vermittelt werden kann, wenn die den Gegenstand der mit diesen Versicherungsunternehmen abgeschlossenen Agenturverträge bildenden Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen, oder wenn eine Berufshaftpflichtversicherung oder eine Deckungsgarantie gemäß § 137c Abs 1 GewO 1994 vorliegt (Mehrfachagent). Ein ausdrücklicher, im Spruchteil 1 ersichtlicher, antragsgemäßer Abspruch darüber, ob das Gewerbe der Versicherungsvermittlung in Form des Versicherungsagenten auch diesbezügliche Auswahlberatungen bzw. die Erstellung von durchzuführenden Vergleichen umfasst oder dies den Versicherungsmaklern vorbehalten ist, ist im Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides nicht erfolgt. Der Bescheidbegründung ist diesbezüglich insbesondere jedoch unter Bezugnahme auf die Materialien bzw. einschlägiges Schrifttum (vgl. Kinscher, FN 11 und 12 zu § 137f GewO 1994) u. a. zu entnehmen, dass der Mehrfachagent analog zum Makler aus dem Angebot seiner Vertragsversicherer eine Auswahl im Hinblick auf das Interesse des Kunden treffen müsse, sodass davon ausgegangen werden muss, dass auch die Klärung letzterer Frage Gegenstand des bekämpften Bescheides ist.

Vorweg ist festzuhalten, dass es sich bei der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung um das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschluss von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall handelt und kann es sich dabei insbesondere um Versicherungsagenten oder um Versicherungsmaklertätigkeiten im Sinne des Versicherungsvertragsgesetzes (VersVG), BGBl. Nr. 2/1959 idgF, und des Maklergesetzes, BGBl. Nr. 262/1996 idgF, handeln (vgl. § 137 Abs 1 GewO 1994). Der Überbegriff der Versicherungsvermittlung nach der GewO 1994 bezieht sich somit sowohl auf Versicherungsagenten – als auch auf Versicherungsmaklertätigkeiten, wobei unter dem „Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten“ im Rahmen der Gewerbeausübung Beratungstätigkeiten zu verstehen sind (vgl. EB 2004).

§ 137 Abs 2 GewO 1994 sieht in diesem Zusammenhang mehrere Möglichkeiten der Versicherungsvermittlung vor, dies entsprechend der tatsächlichen Beziehung zum Versicherungsunternehmen. Demnach kann die Versicherungsvermittlung in der Form „Versicherungsagent“ oder in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ erfolgen. Dies jeweils im Umfang einer Gewerbeberechtigung nach § 94 Z 75 oder Z 76 GewO 1994 oder als Nebengewerbe (vgl. § 137 Abs 2 GewO 1994).

Der Gewerbeordnung selbst ist eine detaillierte, inhaltliche Abgrenzung zwischen den verschiedenen möglichen Formen des Gewerbes der Versicherungsvermittlung zwischen „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ sowie „Versicherungsagent“ nicht zu entnehmen.

Aufgrund des positivrechtlichen Verweises der GewO 1994 auf die Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes sowie des Versicherungsmaklergesetzes ist davon auszugehen, dass es sich bei diesen Normen auch um gewerberechtliche Ausübungsvorschriften handelt (vgl. EB 2004), welche vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 29 GewO 1994 auch in Zusammenhang mit dem Umfang derartiger Gewerbeberechtigungen von Bedeutung sind.

So ist als Makler anzusehen, wer aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung (Maklervertrag) für einen Auftraggeber Geschäfte mit einem Dritten vermittelt, ohne ständig damit betraut zu sein (vgl. § 1 MaklerG). Eine Doppeltätigkeit ohne ausdrückliche Einwilligung des Auftraggebers ist ihm grundsätzlich verwehrt (vgl. § 5 MaklerG). Die §§ 26 ff MaklerG sehen jedoch besondere Bestimmungen für Versicherungsmakler vor und ist begrifflich Versicherungsmakler, wer als Handelsmakler Versicherungsverträge vermittelt (vgl. § 26 Abs 1 MaklerG). Der Handelsmakler vermittelt gewerbsmäßig Gegenstände des Handelsverkehrs (vgl. § 19 Abs 1 MaklerG) und kann grundsätzlich für beide Parteien des zu vermittelnden Geschäfts tätig werden, er hat jedoch diesfalls gegenüber beiden Auftraggebern die Verpflichtung, die Interessen redlich und sorgfältig zu wahren (vgl. § 20 Abs 1 MaklerG). In Bezug auf den Versicherungsmakler besteht in diesem Zusammenhang jedoch die Besonderheit, dass er trotz Tätigkeit für beide Parteien des Versicherungsvertrages überwiegend die Interessen des Versicherungskunden zu wahren hat. So hat er ihm gegenüber die Pflicht, diverse in der GewO 1994 festgelegte „Informationen“ nach §§ 137 f Abs 7 bis 8 und 137g unter Beachtung der Bestimmung des § 137h GewO 1994 zu erteilen und sich nach Kräften um die Geschäftsvermittlung zu bemühen. In Ermangelung einer abweichenden Vereinbarung mit dem Versicherer ist er auch nicht befugt, Erklärungen und Zahlungen des Versicherungskunden für den Versicherer, ungeachtet der Regelung nach § 2 Abs 2 MaklerG, rechtswirksam entgegenzunehmen (vgl. § 27 Abs 2 und 3 MaklerG). Hinsichtlich der Interessenwahrungsverpflichtung gegenüber den Kunden sieht § 28 MaklerG in der Aufklärung und Beratung über den zu vermittelnden Versicherungsschutz demonstrativ auch weitere Pflichten vor, welche die Erstellung einer angemessenen Risikoanalyse und eines angemessenen Deckungskonzeptes sowie die Erfüllung der Dokumentationspflicht nach § 137g GewO 1994, die Beurteilung der Solvenz des Versicherers, die Vermittlung des nach den Umständen des Einzelfalls bestmöglichen Versicherungsschutzes, die Bekanntgabe der für den Versicherungskunden durchgeführten Rechtshandlungen einschließlich Aushändigung einer Durchschrift der schriftlichen Vertragserklärung, der Aushändigung der Polizze sowie der vertraglich zu Grunde liegenden Versicherungsbedingungen, weiters die Prüfung der Polizze, die Unterstützung des Versicherungskunden bei der Abwicklung des Versicherungsverhältnisses vor und nach Eintritt des Versicherungsfalles sowie auf die laufende Überprüfung der bestehenden Versicherungsverträge und die Unterbreitung geeigneter Vorschläge für eine Verbesserung des Versicherungsschutzes betreffen (vgl. § 28 MaklerG). Hingegen hat er gegenüber dem Versicherer vorwiegend die Interessen zu wahren, die auch der Versicherungskunde selbst vor und nach Abschluss des Versicherungsvertrages dem Versicherer gegenüber zu beachten hat. Im Besonderen ist er verpflichtet, den Versicherer bei der Vertragsanbahnung über ihm bekannte oder erkennbare besondere Risken zu informieren (vgl. § 29 MaklerG). Insbesondere von den Bestimmungen der §§ 27 und 28 MaklerG kann zum Nachteil des Versicherungskunden nicht abgegangen werden (vgl. § 32 MaklerG).

In Bezug auf den Versicherungsagenten sind die einschlägigen Regelungen der §§ 43 ff VersVG maßgebend.

Demnach ist Versicherungsagent, wer von einem Versicherer ständig damit betraut ist, für diesen Versicherungsverträge zu vermitteln, oder zu schließen (vgl. § 43 Abs 1 VersVG). Der Versicherungsagent gilt von Gesetzes wegen, selbst wenn er nur mit der Vermittlung und nicht mit dem Abschluss von Versicherungsgeschäften betraut ist, als bevollmächtigt, in dem Versicherungszweig, für welchen er bestellt ist, insbesondere Anträge auf Abschluss, Verlängerung oder Änderung eines Versicherungsvertrages sowie den Widerruf solcher Anträge entgegenzunehmen, die Anzeigen, welche während der Dauer des Versicherungsverhältnisses zu machen sind sowie Kündigungs- und Rücktrittserklärungen, oder sonstige das Versicherungsverhältnis betreffende Erklärungen vom Versicherungsnehmer entgegenzunehmen (vgl. § 43 Abs 2 Z 1 und 2 VersVG).

Festgeschrieben ist den Versicherungsagenten betreffend auch, dass er gegenüber dem Versicherungskunden die Pflicht hat, die Informationen gemäß §§ 137f Abs 7 bis 8 und 137g unter Beachtung des § 137h der GewO 1994 zu erteilen (vgl. § 43 Abs 4 VersVG).

Die Versicherungsagententätigkeit kann sich privatrechtlich sowohl auf jene des Vermittlungsagenten als auch auf die des Abschlussagenten beziehen, wobei in § 43a VersVG auch eine Regelung für „Anscheinsagenten“ oder „Pseudomakler“ vorgesehen sind und zwar betreffen diese einen Vermittler, der zwar nicht ständig damit betraut ist, für einen Versicherer Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen, jedoch zum Versicherer in einem solchen wirtschaftlichen Naheverhältnis steht, das es zweifelhaft erscheinen lässt, ob er in der Lage ist, überwiegende Interessen des Versicherungsunternehmers zu wahren. Diesfalls haftet der Versicherer dem Versicherungsunternehmer für das Verschulden eines solchen Vermittlers wie für sein eigenes. Ist ein Versicherungsagent zum Abschluss von Versicherungsverträgen bevollmächtigt, so ist er auch befugt, die Änderung oder Verlängerung solcher Verträge zu vereinbaren sowie Kündigungs- und Rücktrittserklärungen abzugeben (vgl. § 45 VersVG).

Die Vermittlungstätigkeiten beider Gewerbe können sich grundsätzlich auf sämtliche Arten von Versicherungen beziehen. Hinsichtlich der Einteilung der Versicherungszweige ist auf die Anlage A zu § 4 Abs 2 des Versicherungsaufsichtsgesetzes – VAG zu verweisen.

Den Versicherungsmakler betreffend ist festzuhalten, dass dieser in keiner vertraglichen Bindung zu einem oder mehreren bestimmten Versicherungsunternehmen steht, sondern die Befugnis hat, Verträge mit grundsätzlich jedem Versicherungsunternehmen zu vermitteln. Bestehen keine Agenturverträge, ist die Anmeldung als Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten erforderlich. Bestehen in bestimmten Versicherungszweigen Agenturverträge, in anderen aber nicht und wird dort eine Versicherungsmaklertätigkeit ausgeübt, so muss die Versicherungsvermittlung ohne Einschränkung auf eine bestimmte Form angemeldet werden (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, 3. Aufl., RZ 10 zu § 137 GewO 1994).

Hingegen stehen Versicherungsagenten in vertraglicher Bindung (Agenturverhältnis) zu einem oder mehreren bestimmten Versicherungsunternehmen. Die Wahl der Form hat den tatsächlichen vertraglichen Beziehungen zu den Versicherungsunternehmen zu entsprechen und wird der Vermittler ausschließlich aufgrund von Agenturverträgen tätig, so hat er das Gewerbe Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent anzumelden (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, 3. Aufl., RZ 9 zu § 137 GewO 1994).

Was die Definition der Versicherungsvermittlung nach § 137 GewO 1994 anlangt, so wurde diese aus Art. 2 Z 3 der Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 09.12.2002 über Versicherungsvermittlung übernommen.

Den einleitenden Gründen dieser Richtlinie kann u. a. entnommen werden, dass sie die Binnenmarkthindernisse aufgrund der erheblichen Unterschiede, die für die Aufnahme und die Ausübung der Tätigkeit von Versicherungs- und Rückversicherungsvermittlern bestehen, beseitigen sollte und Rückversicherungsvermittler in der Lage sein sollten, die europarechtlich gewährleisteten Rechte der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs in Anspruch zu nehmen. Der Umstand, dass Versicherungsvermittler nicht in der Lage seien, eingeschränkt überall in der Gemeinschaft tätig zu werden, beeinträchtige das reibungslose Funktionieren des einheitlichen Versicherungsmarktes. Die Koordinierung der einzelstaatlichen Vorschriften über die beruflichen Anforderungen im Bereich der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung und über die Eintragung dieser Personen könne sowohl zur Vollendung des Binnenmarktes für Finanzdienstleistungen, als auch zur Verbesserung des Verbraucherschutzes in diesem Bereich beitragen. Aus Gründen der Gleichbehandlung und des Kundenschutzes von Versicherungsagenten, Versicherungsmaklern und „Allfinanzunternehmen“ solle sich diese Richtlinie auf all diese Personen oder Einrichtungen beziehen.

Hinsichtlich der Definition des vertraglich gebundenen Versicherungsvermittlers wurde ausgeführt, dass diese den Besonderheiten bestimmter Märkte der Mitgliedsstaaten Rechnung trage und darauf abziele, die auf derartige Vermittler anwendbaren Eintragungsbedingungen festzulegen. Diese Definition solle jedoch ähnlichen Definitionen von Versicherungsvermittlern in den Mitgliedsstaaten nicht entgegenstehen, die zwar für Rechnung und im Namen eines Versicherungsunternehmens und unter dessen uneingeschränkter Verantwortung handeln, jedoch berechtigt sind, Prämien und Beträge, die gemäß den in dieser Richtlinie vorgesehenen finanziellen Garantien für die Kunden bestimmt sind, entgegen zu nehmen.

Betreffen sollte diese Richtlinie Personen, deren Tätigkeit darin besteht, für Dritte Versicherungsvermittlungsdienstleistungen für eine Gegenleistung zu erbringen, die finanzieller Art sei oder jede andere Form eines wirtschaftlichen Vorteils annehmen könne, der zwischen den Parteien vereinbart worden sei und an die Leistung geknüpft sei. Demgemäß wird in Art. 2 Z 5 der Richtlinie 2000/92/EG als „Versicherungsvermittler“ jede natürliche oder juristische Person angesehen, welche die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung gegen Vergütung aufnimmt oder ausübt.

Was den „vertraglich gebundenen Versicherungsvermittler“ anlangt, so wird darunter nach in Art. 2 Z 7 der genannten Richtlinie jede Person verstanden, die eine Tätigkeit der Versicherungsvermittlung im Namen und für „Rechnung eines Versicherungsunternehmens oder – wenn die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen – mehrerer Versicherungsunternehmen ausübt, die jedoch weder die Prämien noch die für Kunden bestimmten Beträge in Empfang nimmt und hinsichtlich der Produkte der jeweiligen Versicherungsunternehmen unter deren uneingeschränkten Verantwortung handelt“.

Vor diesem normativen Hintergrund ist in Bezug auf Punkt 1 des verfahrenseinleitenden Antrages der P Vm GmbH zu klären, ob Versicherungsagenten im Rahmen dieser Gewerbeberechtigung mehrere Agenturverhältnisse mit konkurrierend anbietenden Versicherungsunternehmen abschließen dürfen (Mehrfachagent).

Letzteres wird von Antragstellerseite sowie des L der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten der W S in ihrer Beschwerde, welche sich gegen Spruchpunkt 1 der angefochtenen, ministeriellen Gewerbeumfangsentscheidung richtet, bestritten, wobei ausgeführt wurde, dass der bekämpfte Bescheid mit den anzuwendenden Bestimmungen der GewO 1994, des VersVG sowie der Richtlinie 2002/92/EG , in Widerspruch stehe bzw. diese Bestimmungen von Seiten der belangten Behörde falsch ausgelegt worden seien.

Hinsichtlich konkurrierender Versicherungsprodukte wird gerichtlicherseits davon ausgegangen, dass diese dann vorliegend sind, wenn mindestens zwei Agenturverhältnisse eines Mehrfachagenten wenigstens einen Versicherungszweig gemeinsam haben (vgl. dazu Gabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, 3. Aufl., RZ 6 zu § 137c GewO 1994).

Die belangte Behörde verwies in ihrem Bescheid zutreffend auf den Umstand, dass die gewerberechtliche Einschränkung des § 137 Abs 2 GewO 1994, welche vor deren Beseitigung durch die Gewerberechtsnovelle BGBl. I Nr. 48/2003 bestand, wonach die Begründung mehrerer Agenturverhältnisse nur dann zulässig gewesen ist, wenn die Versicherungsprodukte der verschiedenen Versicherungsunternehmen nicht in Konkurrenz zueinander standen und jedes Versicherungsunternehmen für die Vermittlung seiner Produkte die uneingeschränkte Verantwortung übernahm (vgl. BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 111/2002), gefallen ist und durch den Gewerbegesetzgeber auch nicht mehr eingeführt wurde. Fraglich ist, ob der sogenannte echte Mehrfachagent, also der Versicherungsagent, der mit mehreren Versicherern Verträge hat und auch konkurrierende Produkte derselben Sparte (= Versicherungszweig), aber von verschiedenen Versicherern anbietet, der GewO 1994 zu entnehmen ist. Diesbezüglich führt die belangte Behörde u. a. die Regelungen der GewO 1994 in Bezug auf die Haftpflichtabsicherung nach § 137c GewO 1994 ins Treffen. Nach § 137c Abs 1 GewO 1994 ist u. a. zur Erlangung einer Berechtigung zur Tätigkeit der Versicherungsvermittlung eine für das gesamte Gebiet der Gemeinschaft geltende Berufshaftpflichtversicherung oder eine andere, die Haftpflicht bei Verletzung beruflicher Sorgfaltspflichten abdeckende, wirtschaftlich und rechtlich dazu mindestens gleichwertige, umfassende Deckungsgarantie in Höhe von mindestens € 1,000.000,00, für jeden einzelnen Schadensfall und von € 1,500.000,00 für alle Schadensfälle eines Jahres nachzuweisen (vgl. § 137c Abs 1 GewO 1994).

Gemäß § 137c Abs 2 GewO 1994 gilt anstelle der Berufshaftpflichtversicherung oder Deckungsgarantie nach § 137c Abs 1 GewO 1994 für Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung, wenn die Versicherungsvermittlung nur ein oder wenn die Versicherungsprodukte nicht zueinander in Konkurrenz stehen, mehrere Versicherungsunternehmen ausgeübt werden, auch eine wirtschaftlich und rechtlich dazu mindestens gleichwertige, von einem Versicherungsunternehmen oder Rückversicherungsunternehmen, in dessen Namen der Versicherungsvermittler handelt oder zu handeln befugt ist, abgegebene uneingeschränkte Haftungserklärung, wobei mehrere Unternehmen, die eine Haftungserklärung abgegeben haben, dort solidarisch haften, wo es keine direkte Zurechenbarkeit gibt.

Der obersten Gewerbebehörde ist nicht entgegenzutreten, wenn sie in letzterer Bestimmung auch ein Argument dafür erblickt, dass das Gewerbe Versicherungsvermittlung in der Form des Versicherungsagenten auch den Abschluss mehrerer Agenturverhältnisse mit konkurrierend anbietenden Versicherungsunternehmen umfasst.

Argumentum e contrario ergibt sich aus § 137c Abs 2 GewO 1994 demnach nämlich, dass der echte Mehrfachagent bei Ausübung der Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung über eine Berufshaftpflichtversicherung oder Deckungsgarantie nach § 137c Abs 1 GewO 1994 verfügen muss.

Den Materialien zur Regierungsvorlage in Bezug auf die Umsetzung der Richtlinie 2002/92/EG (616 der Beilagen XXII. GP-Regierungsvorlage-Materialien) ist im besonderen Teil zur Art. I im ersten Abschnitt in Bezug auf die Bestimmung des § 137c Abs 2 GewO 1994 darüber hinaus Nachstehendes zu entnehmen:

„Bei reinen Einfachagenten oder Mehrfachagenten, wenn die Versicherungsprodukte nicht zueinander in Konkurrenz stehen, genügt es anstelle einer Haftpflichtversicherung oder einer umfassenden Deckungserklärung gemäß Abs. 1, wenn zumindest eines der vertretenen Versicherungsunternehmen eine unbeschränkte Haftungserklärung abgibt. Diese muss nach den zwingenden Vorgaben der RL das gesamte Handeln des Vermittlers äquivalent zur Haftung auf Grund einer Haftpflichtversicherung umfassen. Eine Beschränkung, falls mehrere Agenturverhältnisse bestehen, auf bestimmte Agenturverhältnisse ist möglich. Subsidiär zur Haftung auf Grund der Haftungserklärung bleibt die Gehilfenhaftung nach § 1313a ABGB weiter bestehen.

Versicherungsprodukte stehen in Konkurrenz, wenn mindestens zwei Agenturverhältnisse eines Mehrfachagenten wenigstens einen Versicherungszweig gemeinsam haben. Die Einteilung der Versicherungszweige hat sich an Anlage A (Ziffernliste) zum Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) zu orientieren.

Bei Mehrfachagenten mit konkurrierenden Produkten wurde deshalb eine Haftpflichtabsicherung gemäß Abs. 1 verbindlich vorgesehen, weil im konkreten Einzelfall gerade hier durch die Nähe zum Makler das Auftreten schlüssig als ein solches eines Versicherungsmaklers zu verstehen sein kann. Ein solches Auftreten sollte daher in diesem Punkt durch eine Gleichbehandlung gegenüber dem Versicherungsmakler vorweggenommen werden.“

Wenn die belangte Behörde daher unter Zugrundelegung der Gesetzesmaterialien in Bezug auf § 137c GewO 1994 ein gewerberechtliches Indiz erblickt, wonach auch die GewO 1994 von der grundsätzlichen Möglichkeit der Mehrfachagententätigkeit mit konkurrierenden Produkten ausgeht, so ist dies in materienrechtlicher Hinsicht durchaus nachvollziehbar.

Die Richtlinie 2002/92/EG definiert – wie erwähnt – den „vertraglich gebundenen Versicherungsvermittler“ in Art. 2 Z 7 und versteht darunter – wie erwähnt – jede Person, die eine Tätigkeit der Versicherungsvermittlung im Namen und für Rechnung eines Versicherungsunternehmens oder – wenn die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen – mehrerer Versicherungsunternehmen ausübt und leiten die beschwerdeführende Antragstellerin sowie der L der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten der W S daraus in Verbindung mit der Definition des Versicherungsagenten nach § 43 Abs 1 VersVG ab, dass der Versicherungsagent österreichischer Prägung dem Richtlinienkonzept des „vertraglich gebundenen Versicherungsvermittlers“, welches eine Vermittlung konkurrierender Produkte nicht zulasse, unterliege und eine richtlinienkonforme Interpretation der österreichischen Regelungen daher zum Ergebnis kommen müsse, dass die Vermittlung konkurrierender Produkte durch Versicherungsagenten nicht erlaubt sei. Bei nicht ausreichender Umsetzung der Richtlinienbestimmungen durch den nationalen Gesetzgeber ergebe sich aufgrund des Anwendungsvorranges des EU-Rechtes die unmittelbare Anwendung dieser gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung.

Die oberste Gewerbebehörde leitet die Zulässigkeit des echten Mehrfachagenten auch aus Art. 12 der Richtlinie 2002/92/EG ab, welcher die Informationspflichten der Vermittler und im Detail die vom Versicherungsvermittler zu erteilenden Auskünfte betrifft. Dabei ist neben dem Namen und der Anschrift des Versicherungsvermittlers nicht nur mitzuteilen, in welches Register er eingetragen wurde und auf welche Weise sich die Eintragung überprüfen lässt (vgl. Art. 12 Abs 1 lit. a und b), sondern teilt der Versicherungsvermittler dem Kunden in Bezug auf den angebotenen Vertrag überdies mit, ob er seinen Rat auf eine ausgewogene Marktuntersuchung nach Art. 12 Abs 2 leg. cit. stützt [vgl. Art. 12 Abs 1 lit. e) sublit i)], oder ob er vertraglich verpflichtet ist, Vermittlungsgeschäfte ausschließlich mit einem oder mehreren Versicherungsunternehmen zu tätigen, da er dem Kunden auf Antrag diesfalls auch die Namen dieser Versicherungsunternehmen mitteilt [vgl. Art. 12 Abs 1 lit. e) sublit ii)], oder ob er nicht vertraglich verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte ausschließlich mit einem oder mit mehreren Versicherungsunternehmen zu tätigen und seinen Rat nicht auf eine ausgewogene Marktuntersuchung gemäß Art. 12 Abs 2 stützt. Diesfalls teilt er dem Kunden auf Antrag auch die Namen derjenigen Versicherungsunternehmen mit, mit denen er Versicherungsgeschäfte tätigen darf und auch tätigt [vgl. Art. 12 Abs 1 lit. e) sublit iii)]. Die belangte Behörde schließt aus letzterer Regelung, dass der Kunde vom Versicherungsvermittler zu informieren ist, ob er zwar Agenturverträge hat und trotzdem in einzelnen Sparten aus mehreren Versicherern wählen kann, weil er durch die Verträge nicht zur Ausschließlichkeit verpflichtet ist (= Mehrfachagent mit konkurrierenden Produkten) und hat diese EU-Rechtslage auch in die Bestimmung des § 137f GewO 1994 Eingang gefunden, indem der Versicherungsvermittler insbesondere nicht nur verpflichtet ist, über seinen Namen und seine Anschrift sowie in welches Register er eingetragen wurde und auf welche Weise sich die Eintragung überprüfen lässt, zu informieren hat (vgl. § 137f Abs 7 GewO 1994), sondern in § 137f Abs 8 GewO 1994 festgeschrieben wurde, dass bei einem Beratungsgespräch der Versicherungsvermittler entweder in der Form „Versicherungsagent“ oder in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ tätig zu werden hat. Im Hinblick auf jeden einzelnen angebotenen Vertrag hat der Versicherungsvermittler vor Abgabe der Vertragserklärung des Kunden diesem mitzuteilen, ob er seinen Rat gemäß § 137f Abs 9 GewO 1994 auf eine ausgewogene Marktuntersuchung stützt, oder ob er aufgrund einer objektiven Recherche (best practice) am Markt als unabhängiger Versicherungsmakler im Sinne des Maklergesetzes tätig wird, oder ob er vertraglich gebunden ist (also als Versicherungsagent im Sinne des VersVG) agiert und entweder verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte bezüglich des vertragsgegenständlichen Versicherungsproduktes ausschließlich mit einem Versicherungsunternehmen zu tätigen, das heißt, dass er dabei in einem Versicherungszweig („Sparte“) nur das Produkt einer Versicherung anbietet, oder nicht verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte bezüglich des vertragsgegenständlichen Versicherungsproduktes ausschließlich mit einem Versicherungsunternehmen zu tätigen, aber seinen Rat wegen seiner vertraglichen Bindung nicht auf eine ausgewogene Marktuntersuchung gemäß § 137f Abs 8 Z 1 GewO 1994 stützt. Das heißt, dass er Produkte mehrerer Versicherungen anbieten kann, also als Mehrfachagent mit konkurrierenden Produkten tätig wird (vgl. dazu Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, 3. Aufl., RZ 13 zu § 137f GewO 1994).

Die belangte Behörde schließt im Ergebnis zutreffend aufgrund der in § 137f Abs 8 GewO 1994 verankerten Informationspflicht des jeweiligen Versicherungsvermittlers betreffend seinen jeweiligen Status auch auf drei Kategorien von Versicherungsvermittlern, den Makler nach § 137f Abs 8 Z 1 GewO 1994, den Agenten, der bezüglich eines Versicherungsproduktes lediglich mit einem Versicherungsunternehmer tätig werden darf (§ 137f Abs 8 Z 2 lit. a GewO 1994) und jenen Agenten, der nicht nur mit einem Versicherungsunternehmer bezüglich einer Sparte tätig werden darf, welcher dem Mehrfachagenten entspricht und aufgrund des Umstandes, dass die Mehrfachagentur innerhalb einer Sparte liegen darf, auf den Versicherungsagenten mit konkurrierenden Produkten. Die Beurteilung erfolgt somit unabhängig davon, wie der Versicherungsvermittler bei Vertragsabschluss auftritt, grundsätzlich anhand seiner Beziehung zum Versicherungsunternehmen (Vertrag, kein Vertrag, faktische Bindung). Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch nochmals auf die Bestimmung des § 26 Abs 2 MaklerG, wonach jemand selbst bei Vorliegen eines Agenturvertrages jedenfalls zusätzlich als Makler haftet, so lange er den Kunden noch nicht informiert hat, dass er nicht als solcher tätig ist. Die EB 2004 führen hiezu aus, dass wenn die Äußerung des Vermittlers dann insgesamt aber etwa undeutlich wäre, sich aus § 915 mit § 869 ABGB ergäbe, dass die größtmögliche Verbindlichkeit bestehe. Beim Mehrfachagenten, insbesondere mit konkurrierenden Produkten, sei aufgrund des gesamten Erscheinungsbildes die Möglichkeit einer Haftung auch als Versicherungsmakler daher relativ hoch (vgl. dazu Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, 3. Aufl., RZ 15 zu § 137f GewO 1994).

In Bezug auf die europarechtliche Komponente des in Rede stehenden Antrages ist festzuhalten, dass die beschwerdeführende Antragstellerin sowie der Beschwerdeführer L der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten der W S zutreffend die Definition des „vertraglich gebundenen Versicherungsvermittlers“ nach Art. 2 Z 7 der Richtlinie 2002/92/EG wiedergeben, wonach – wie dargelegt – darunter jede Person, die eine Tätigkeit der Versicherungsvermittlung im Namen und für Rechnung eines Versicherungsunternehmens oder – wenn die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen – mehrere Versicherungsunternehmen ausübt, jedoch weder die Prämien noch die für den Kunden bestimmten Beträge in Empfang nimmt und hinsichtlich der Produkte der jeweiligen Versicherungsunternehmen unter deren uneingeschränkter Verantwortung handelt, zu verstehen ist.

Es stellt sich aufgrund dieser Begriffsbestimmung in rechtlicher Hinsicht somit die Frage, ob aus der besagten Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über Versicherungsvermittlung vom 09.12.2002 ein gemeinschaftsrechtliches Gebot ableiten lässt, welches sich auf die Einführung eines Verbotes der Mehrfachagententätigkeit für konkurrierende Versicherungsprodukte bezieht, und unter der Prämisse der unmittelbaren Anwendbarkeit im Lichte des Grundsatzes des Vorranges des Gemeinschaftsrechtes auch nationale Regelungen verdrängt würden. Mit anderen Worten ist aus der Richtlinie 2002/92/EG zu folgern, dass ein vertraglich gebundener Versicherungsvermittler lediglich dann im Namen und für Rechnung mehrerer Versicherungsunternehmen tätig werden darf, wenn die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen. Angemerkt sei an dieser Stelle in diesem Zusammenhang, dass in der Richtlinie ein derartiges, ausdrückliches Gebot nicht verankert wurde. Weder sind der Richtlinie darüber hinausgehend Gebote oder Verbote in Bezug auf die Tätigkeit derartiger vertraglich gebundener Versicherungsvermittler, insbesondere was die Vertragsauswahl anlangt, beinhaltet. Nach dem Wortlaut der Begriffsbestimmung der vertraglich gebundenen Versicherungsvermittler ergibt sich lediglich scheinbar, dass darin per definitionem auch eine Umschreibung zulässiger Tätigkeiten beinhaltet ist, da Kennzeichen der Tätigkeit der Mehrfachagenten sein soll, dass die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen.

Dass nicht davon auszugehen ist, dass die in Rede stehende Legaldefinition auch eine relevante Umschreibung zugelassener Tätigkeiten beinhaltet, hat Grabenwarter in seinem „Rechtsgutachten zu verfassungs- und europarechtlichen Schranken der Neuregelung des Umfangs der Tätigkeit von Versicherungsagenten“ vom 24.02.2004 (vgl. dazu xxx) anhand des normativen Umfeldes der gegenständlichen Betriebsbestimmung schlüssig nachgewiesen, wobei er diesbezüglich zum Ergebnis gelangte, dass aus der Richtlinie 2002/92/EG vom 09.12.2002 über Versicherungsvermittlung ein Gebot der Einführung eines den § 137 Abs 2 GewO 1994 (alt) vergleichbaren Verbots der Mehrfachagententätigkeit nicht folgt.

Dem genannten Rechtsgutachten ist im hier interessierenden Zusammenhang Folgendes zu entnehmen:

„Legaldefinitionen können gerade durch ihren Definitionszweck auch bewirken, dass jenseits der Legaldefinition keine Normierung stattfindet. Das ist gerade der Zweck von Definitionen, im Besonderen von Begriffsbestimmungen am Beginn eines Gesetzes oder eines vergleichbaren Rechtsakts der Europäischen Union. Als Beispiele seien die §§ 1 und 2 GewO genannt.

Diese Sichtweise wird auch nicht dadurch erschüttert, dass nach Erwägungsgrund 9 der RL 2002/92/EG Versicherungsprodukte von verschiedenen Kategorien von Personen oder Einrichtungen vertrieben werden können. Beispielhaft werden dort die Versicherungsagenten, Versicherungsmakler und sogenannte „Allfinanzierungsunternehmen“ genannt. Aus Gründen der Gleichbehandlung dieser Akteure und des Kundenschutzes sollte sich nach Erwägungsgrund 9 die Richtlinie auf all diese Personen oder Einrichtungen beziehen. Gerade aus der beispielhaften Aufzählung zeigt sich, dass die Richtlinie auf alle Formen der Versicherungsvermittlung anwendbar sein soll. Darin aber einen Widerspruch zu Art 4 Abs 2 zu sehen, welcher von „Versicherungs- und Rückversicherungsvermittlern“ spricht, ist nicht nachvollziehbar. Denn ein Mehrfachagent fällt unter Art 4 Abs 2 der RL und zwar als „Versicherungsvermittler“ im Sinn des Art 2 Z 5 der RL. Ob er darüber hinaus „vertraglich gebundener Versicherungsvermittler“ ist, ist für die Anwendbarkeit des Art 4 Abs 2 unerheblich.

Auch aus Erwägungsgrund 10 der Richtlinie 2002/92/EG folgt nichts Abweichendes. Dieser Erwägungsgrund bezieht sich ebenfalls wie die Legaldefinition auf den „vertraglich gebundenen Versicherungsvermittler“ und lässt Raum für abweichende Definitionen von Versicherungsvermittlern, die zwar für Rechnung und im Rahmen eines Versicherungsunternehmens und unter dessen uneingeschränkter Verantwortung handeln, jedoch berechtigt sind, Prämien und Beträge, die gemäß den in dieser Richtlinie vorgesehenen finanziellen Garantien für die Kunden bestimmt sind, entgegenzunehmen. Damit wird ein gänzlich anderes Problem angesprochen, nämlich die Frage der Befugnis von solchen vertraglich gebundenen Versicherungsvermittlern, die jedoch für Rechnung und im Namen eines Versicherungsunternehmens und unter dessen Verantwortung handeln. Dies ist beim Versicherungsagenten, welcher die Grenze zur Versicherungsmaklertätigkeit überschreitet jedoch nicht der Fall, weshalb insoweit der Inhalt dieses Erwägungsgrundes ebenso wenig einschlägig ist wie der Inhalt der Begriffsbestimmung der Ziffer 7 des Art. 2.

Darüber hinaus ist im Hinblick auf Erwägungsgrund 10 festzuhalten, dass nach diesem der Art. 2 Z 7 der RL explizit (nur) auf die Festlegung von „Eintragungsbedingungen“ gerichtet ist, nicht aber auf die Ausübung der Tätigkeit. Dementsprechend wird der Begriff des „vertraglich gebundenen Versicherungsvermittlers“ in der übrigen RL auch nur in Art 3 aufgegriffen.

Während sich also aus der Richtlinie keine positiven Anhaltspunkte für ein weites Verständnis der Legaldefinition im beschriebenen Sinn finden lassen, ist aus einer anderen Regelung sogar explizit das Gegenteil abzuleiten. Zu verweisen ist auf Art 12 Abs 1 lit e Unterpunkt iii) der RL. Art 12 normiert die Pflichten für den Versicherungsvermittler, dem Kunden bestimmte Auskünfte zu erteilen. Zu diesen Auskünften gehört es, Angaben über bestimmte Beschwerdeverfahren zu machen, die es den Kunden und anderen Betroffenen ermöglichen, Beschwerden über Versicherungsvermittler einzureichen, sowie gegebenenfalls Angaben über bestimmte außergerichtliche Beschwerde- und Abhilfeverfahren (vgl. Art 11). Außerdem hat der Versicherungsvermittler dem Kunden in Bezug auf den angebotenen Vertrag unter anderem mitzuteilen,

„iii) ob er nicht vertraglich verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte ausschließlich mit einem oder mehreren Versicherungsunternehmen zu tätigen, und seinen Rat nicht gem. der in Abs 2 vorgesehenen Verpflichtung auf eine ausgewogene Untersuchung stützt. In diesem Fall teilt er dem Kunden auf Antrag auch die Namen derjenigen Versicherungsunternehmen mit, mit denen er Versicherungsgeschäfte tätigen darf und auch tätigt.“

In dieser Bestimmung zeigt sich, dass die Richtlinie sehr wohl Versicherungsvermittler im Auge hat, welche Vermittlungsgeschäfte mit mehreren Versicherungsunternehmen tätigen. Da hier keinerlei Bezugnahme auf Art 2 Z 7 der Richtlinie vorliegt und eine gesonderte Aufführung von „mehreren Versicherungsunternehmen“ dann sinnentleert ist, wenn sie bloß Vermittlungsgeschäfte über Versicherungsprodukte betreffen, die nicht miteinander in Konkurrenz stehen, ist davon auszugehen, dass hier explizit der Fall berücksichtigt wird, dass ein Versicherungsvermittler Vermittlungsgeschäfte für mehrere Versicherungsunternehmen mit zueinander in Konkurrenz stehenden Versicherungsprodukten durchführen darf. Diese Überlegung wird dadurch bestätigt, dass in einigen Mitgliedstaaten solche Versicherungsvermittler existieren. Es folgt lediglich aus Art 2 Z 7 der Richtlinie, dass solche Versicherungsvermittler, wenn die Produkte der Unternehmen zueinander nicht in Konkurrenz stehen, keine „vertraglich gebundenen Versicherungsvermittler“ im Sinne der Legaldefinition sind.“

Diesen rechtlichen Erwägungen vermag sich das erkennende Gericht nicht zu entziehen.

Unter Bezugnahme auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen Grabenwarters zur gegenständlichen Thematik ist die belangte Behörde daher zu Recht davon ausgegangen, dass aus der Richtlinie 2002/92/EG ein Verbot der Mehrfachagententätigkeit mit Versicherungsprodukten, welche zueinander in Konkurrenz stehen, nicht zu folgern ist und diese Richtlinie, wie aus Art. 12 Abs 1 lit. e) iii) auch ableitbar, den Versicherungsvermittler, der Versicherungsgeschäfte für mehrere Versicherungsunternehmen mit zueinander in Konkurrenz stehenden Versicherungsprodukten durchführen darf, sogar vorsieht. Im Ergebnis ist daher auch der Rechtsansicht es L der Versicherungsagenten Steiermark zuzustimmen.

Dass dieses Ergebnis sich nicht nur aus dem Wortlaut, sondern auch der Systematik der gegenständlichen Richtlinie ergibt, steht auch im Einklang mit dem allgemeinen Richtlinienzweck, wonach diese eine gemeinschaftsrechtliche Zielvorgabe treffe und nicht eine Umsetzungsakte der Mitgliedstaaten völlig ausschließende, erschöpfende Normierung von rechtlichen Bereichen vorsehen, sondern Mitgliedstaaten grundsätzlich die Möglichkeit die Mittel der Umsetzung zu wählen überlässt (vgl. dazu Art. 249 Abs 3 EG).

Aus diesen Gründen kann unzweifelhaft davon ausgegangen werden, dass die Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 09.12.2002 über Versicherungsvermittlung von Seiten des Materiengesetzgebers im Einklang mit den diesbezüglich bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben umgesetzt wurde und ist ein von Beschwerdeführerseite ins Treffen geführtes Umsetzungsdefizit gerichtlicherseits nicht zu erkennen.

Dieses Ergebnis steht im Übrigen auch nicht im Widerspruch zu der von Seiten der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid ins Treffen geführten, dem Landesverwaltungsgericht Steiermark mit Schreiben vom 23.03.2015 übermittelten Auskunft der Europäischen Kommission vom 25.06.2003, welcher unter Punkt II.14. zu entnehmen ist, dass die Definition in Art. 2 Abs 7 der Richtlinie sich auf vertraglich gebundene Versicherungsvermittler beziehe und die Definition aufgenommen worden sei, um den Besonderheiten der Märkte bestimmter Mitgliedstaaten Rechnung zu tragen (Erwägungsgrund 10). Die Richtlinie sehe im Hinblick auf Eintragungserfordernisse und Erfüllung der beruflichen Anforderungen bestimmte Vorschriften vor, die die Mitgliedstaaten erlassen können (Art. 3 Abs 1 2. Unterabsatz, Art. 4 Abs 1 3. Unterabsatz). Wenn ein Mitgliedstaat von den in diesen Vorschriften genannten Möglichkeiten Gebrauch machen wolle, insbesondere im Hinblick auf vertraglich gebundene Versicherungsvermittler, sollte er auch im nationalen Recht definieren, was ein „vertraglich gebundener Versicherungsvermittler“ sei. Art. 12 Abs 1 lit. e iii) impliziere, dass ein Versicherungsvermittler Verträge mit einem oder mehreren Versicherungsunternehmen schließen könne, um Produkte anzubieten, die zueinander in Konkurrenz stehen würden. Daher könne ein Mitgliedstaat Versicherungsvermittlern aus EU-Ländern, mit Ausnahme seiner eigenen Versicherungsvermittler, nicht vorschreiben, Versicherungsvermittlung nur für ein einziges Versicherungsunternehmen oder für mehrere Unternehmen, deren Produkte nicht in Konkurrenz zueinander stehen würden, zu betreiben (das heißt einen Vermittler, der von Art. 12 Abs 1 lit. e ii) erfasst sei). Eine solche Vorschrift würde im Widerspruch zu den der Richtlinie zu Grunde liegenden Prinzipien der Niederlassung in einem Mitgliedstaat und der gegenseitigen Anerkennung stehen und würde zu einem Konflikt mit den Befugnissen des Herkunftsmitgliedstaates des Versicherungsvermittlers führen, der in Österreich aufgrund der Niederlassungsfreiheit oder Dienstleistungsfreit tätig sei (III.15. der diesbezüglichen Mitteilung der Europäischen Kommission).

Im Übrigen hat Grabenwarter in seinem Rechtsgutachten (vgl. dazu versicherungsagenten/extranet/grabenwarter.pdf) zu verfassungs- und europarechtlichen Schranken der Neureglungen des Umfangs der Tätigkeit von Versicherungsagenten vom 24.02.2004, Punkt III., S. 3 bis 13, auch schlüssig dargelegt, dass es verfassungsrechtlich bedenklich wäre, das Verbot derartiger Mehrfachagententätigkeiten durch den Materiengesetzgeber neuerlich einzuführen, sodass auch eine verfassungskonforme Auslegung der von Seiten der belangten Behörde zur Untermauerung der Entscheidung herangezogenen, gewerberechtlichen Bestimmungen der GewO 1994 das diesbezüglich erzielte Ergebnis unterstreicht bzw. bekräftigt.

Vor diesem Hintergrund ist aus § 43 VersVG auch nicht ableitbar, dass die Tätigkeit eines Mehrfachagenten in der beschriebenen Form nicht zulässig wäre und steht auch die diesbezügliche Definition des Versicherungsagenten nach § 43 Abs 1 VersVG, wie von Beschwerdeführerseite auch dargelegt, was die Tätigkeit des darin normierten Versicherungsagenten anlangt, nicht in Widerspruch zu dem in der Richtlinie 2002/92/EG unter Art. 2 Z 7 grundsätzlich verankerten Definition des „vertraglich gebundenen Versicherungsvermittlers“. Jedenfalls kann aus der im VersVG durchgehend vorgesehenen Verwendung des Singulars, was Vertragsverhältnisse zu einem Versicherer anlangt, keinesfalls geschlossen werden, dass die Tätigkeit des Mehrfachagenten nicht erlaubt sei.

Im Gegenteil, § 43 Abs 4 VersVG stellt für den Versicherungsagenten – wie bereits ausgeführt – klar, dass er gegenüber dem Versicherungskunden die Pflicht hat, die Informationen gemäß § 137f Abs 7 bis 8 und § 137g der GewO 1994 unter Beachtung des § 137h der GewO 1994 zu erteilen und geht daher insbesondere vor dem Hintergrund der Bestimmung des zu § 137f Abs 8 GewO 1994 von Seiten der obersten Gewerbebehörde getroffenen Ausführungen im Lichte der verankerten Informationspflichten auch von der Möglichkeit des Versicherungsagenten, der mehrere Agenturverhältnisse mit konkurrierend anbietenden Versicherungsunternehmen unterhält, aus. Auch nach § 27 Abs 2 MaklerG bestehen für den Versicherungsmakler bei Doppeltätigkeit gleichartige Verpflichtungen, wobei er sich jedoch auch nach Kräften um die Geschäftsvermittlung zu bemühen hat.

Auch das von Beschwerdeführerseite ins Treffen geführte Argument der möglichen Irreführung des Konsumenten bei Tätigkeit von Mehrfachagenten mit in Konkurrenz stehenden Versicherungsprodukten vermag de lege lata selbst vor dem Hintergrund der strengen Interessenwahrungsverpflichtung der Versicherungsmakler nach §§ 27 bzw. 28 MaklerG, insbesondere der Verpflichtung nach § 28 Z 3 leg. cit., wonach der Versicherungsmakler zur Vermittlung des nach den Umständen des Einzelfalls bestmöglichen Versicherungsschutzes verpflichtet ist und sich aus den unterschiedlichen Regelungen für Versicherungsmakler und Versicherungsagenten auch die klare Trennung mit unterschiedlicher Pflichtenlage ergebe, in Bezug auf die beschwerdegegenständliche zu lösende Frage nicht zu überzeugen, zumal – wie bereits dargelegt – bei Mehrfachagenten mit konkurrierenden Produkten eine Haftpflichtversicherung oder eine Deckungsgarantie gemäß § 137c Abs 1 GewO 1994 verbindlich vorgesehen wurde. Dies laut den bereits zitierten Gesetzesmaterialien aufgrund des Umstandes, weil gerade im konkreten Einzelfall hier durch die Nähe zum Makler das Auftreten schlüssig als ein solches eines Versicherungsmaklers zu verstehen sein kann. Auf die Bestimmung des § 26 Abs 2 MaklerG wurde bereits mehrfach hingewiesen, wonach Bestimmungen des Versicherungsmaklergesetzes auch anzuwenden sind, solange ein Versicherungsvermittler den Versicherungskunden nicht darüber informiert hat, dass er nicht als Versicherungsmakler tätig ist. Dass bei Mehrfachagenten, insbesondere mit konkurrierenden Produkten, aufgrund des gesamten Erscheinungsbildes die Möglichkeit einer Haftung auch als Versicherungsmakler daher relativ hoch ist, war dem Materiengesetzgeber, wie bereits ausgeführt, daher auch durchaus bewusst.

In diesem Sinn bestimmt § 137c Abs 3 GewO 1994 auch, dass u. a. bei der Anmeldung des Gewerbes der Versicherungsvermittlung zusätzlich zu den sonstigen gewerberechtlich normierten Erfordernissen auch der Nachweis der Berufshaftpflichtversicherung zu einer sonstigen Haftungsabsicherung zu erbringen ist und wenn Versicherungsagententätigkeiten beabsichtigt sind, auch jedes einzelne Agenturverhältnis, einschließlich Versicherungszweig(en), anzugeben ist. Jedenfalls darf mit der Gewerbeausübung, abweichend von den sonstige Anmeldegewerbe betreffenden Vorschriften, erst ab dem Zeitpunkt der Eintragung in das GISA (Versicherungsvermittlerregister) begonnen werden. Letzteres ist für den Kunden grundsätzlich auch nachvollziehbar, zumal der Versicherungsvermittler den Kunden vor Abgabe der Vertragserklärung insbesondere nicht nur hinsichtlich seines Namens und seiner Anschrift, sondern auch darüber zu informieren hat, in welches Register er eingetragen wurde und auf welche Weise sich die Eintragung überprüfen lässt (vgl. § 137f Abs 7 Z 1 und 2 GewO 1994). Auf die Informationspflichten nach § 137f Abs 8 GewO 1994, insbesondere nach § 137f Abs 8 Z 2 lit. b, verankerte Mitteilungsverpflichtung dem Kunden gegenüber wurde in diesem Zusammenhang bereits ausführlich hingewiesen.

Korrespondierend dazu wurde in der Bestimmung des § 365a Z 15 und § 365b Abs 1 Z 12 GewO 1994 vorgesehen, dass in das GISA auch alle Agenturverhältnisse eines Vermittlers einschließlich Versicherungszweig(en) einzutragen sind, sodass eine entsprechende Transparenz gegeben ist. Zutreffend weist die belangte Behörde in diesem Zusammenhang nämlich darauf hin, dass aus dem Versicherungsvermittlerregister [nunmehr GISA (Versicherungsvermittlerregister)] (versicherungsvermittler.brz.gv.at) für jedermann ersichtlich ist, dass ein derartiger „echter Mehrfachagent“ vorliegend ist. Im Übrigen ist auf die nach § 365e Abs 1 GewO 1994 diesbezüglich uneingeschränkte, behördliche Auskunftsverpflichtung zu verweisen.

Hinsichtlich des zweiten Teiles des Punktes 1 des verfahrensgegenständlichen Antrages vom 28.08.2007 wurde eingangs bereits festgehalten, dass die belangte Behörde der Begründung ihres Bescheides unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien zu §§ 137f und g GewO 1994 unter Bezugnahme auf Kinscher, FN 11 und 12 zu § 137f GewO 1994, von der Zulässigkeit allfälliger Auswahlberatungstätigkeiten durch den echten Mehrfachagenten ausging.

Erwägungspunkt 20 der Richtlinie 2002/92/EG führt in diesem Zusammenhang aus, dass bei Erklärung eines Vermittlers, dass er über Produkte eines breiten Spektrums von Versicherungsunternehmen berate, er eine unparteiische und ausreichend breit gefächerte Untersuchung der auf dem Markt angebotenen Produkte durchführen sollte und Vermittler auch die Gründe für ihren Vorschlag erläutern sollten.

Dass es sich bei der Beratungstätigkeit grundsätzlich um Vorbereitungsarbeiten nach § 137 Abs 1 GewO 1994 handelt, wurde bereits erwähnt.

Der belangten Behörde ist zuzustimmen, wenn sie in diesem Zusammenhang auf die – wie dargelegt – auch aus § 137f Abs 8 Z 2 lit. b GewO 1994 abzuleitenden Mehrfachagenten mit konkurrierenden Produkten nach § 137f Abs 9 GewO 1994 in Bezug auf derartige Tätigkeiten von einer Angleichung der Pflichtenlage an jene des Versicherungsmaklers ausging. § 137f Abs 9 GewO 1994 normiert, dass wenn der Versicherungsvermittler dem Kunden mitteilt, dass er auf der Grundlage einer objektiven Untersuchung berät, verpflichtet ist, seinen Rat auf eine Untersuchung im Sinne der Bestimmung des § 28 Z 3 des Maklergesetzes, BGBl. Nr. 262/1996 idgF, von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen zu stützen. Den echten Mehrfachagenten betreffend wurde im letzten Satz dieser Bestimmung vorgesehen, dass im Fall der mehrfach erwähnten Regelung des § 137f Abs 8 Z 2 lit. b) GewO 1994 dies eingeschränkt auf die Versicherungsverträge gilt, die von den Versicherungsunternehmen, für die der Versicherungsvermittler Geschäfte tätigen darf und auch tätigt, angeboten werden.

Dass der Mehrfachagent analog zum Makler aus dem Angebot seiner Vertragsversicherer eine Auswahl im Hinblick auf das Interesse des Kunden treffen müsse, folgt schon aus § 137g GewO 1994, der den Vermittler grundsätzlich verpflichtet, den Bedarf des Kunden zu erheben und seine Beratung darauf abzustellen (vgl. 616 der Beilagen XXII. GP-Regierungsvorlage-Materialien zu § 137f Abs 8 Z 1 und Z 2a und b). Nach § 137g GewO 1994 hat der Versicherungsvermittler den Kunden grundsätzlich abgestimmt auf die Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrages entsprechend den Angaben, Wünschen und Bedürfnissen des Kunden zu beraten und der Abschluss eines Versicherungsvertrages hat der Versicherungsvermittler vor Abgabe der Vertragserklärung des Kunden insbesondere anhand der vom Kunden gemachten Angaben zumindest dessen Wünsche und Bedürfnisse sowie die Gründe für jeden diesem zu einem bestimmten Versicherungsprodukt erteilten Rat genau anzugeben, ausgenommen den Fall der Großrisken im Sinne von Art. 5 RL 73/239/EWG (vgl. § 137g Abs 2 GewO 1994) und folgt die Beratungsverpflichtung des Versicherungsvermittlers unmittelbar auch aus § 137g GewO 1994. Nach dieser Bestimmung ist auch zu protokollieren, was die Wünsche des Kunden sind und welcher Rat erteilt und welches Produkt aus welchem Grund demgemäß ausgewählt wurde, wobei dem Kunden auch eine Ausfertigung des Protokolls zu übergeben ist (vgl. dazu auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, 3. Aufl., RZ 5 zu § 137g GewO 1994).

Es ist daher den Versicherungsagenten vor diesem Hintergrund nach geltendem Recht gestattet, im Falle eines Tätigwerdens als echter Mehrfachagent auch vergleichende Auswahlberatungen, eingeschränkt auf die Versicherungsverträge, die von den Versicherungsunternehmen, für die der Versicherungsvermittler Versicherungsgeschäfte tätigen darf und auch tätigt, angeboten werden, wenn die erwähnten Voraussetzungen für einen echten Mehrfachagenten nach der GewO 1994 vorliegen.

Im Hinblick auf den Umstand, dass die Frage der Zulässigkeit der Auswahlberatungen von Ministerseite lediglich in der Bescheidbegründung behandelt wurde, war der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides dahingehend in spruchgemäßer Erledigung des Antrages zu präzisieren.

Auf das von Beschwerdeführerseite im Verfahrensgegenstand auch angezogene Argument des Transparenzgebotes nach § 6 Abs 3 KSchG war im gegenständlichen Fall im Lichte des Umstandes, dass es sich dabei nicht um gewerberechtliche Ausübungsregeln handelt, vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 29 GewO 1994 nicht einzugehen und gilt dies nach Ansicht des erkennenden Gerichtes auch für die Regelungen des Handelsvertretergesetzes, insbesondere das Konkurrenzverbot nach § 5 leg. cit. Angemerkt werden soll jedoch, dennoch dass auch der Oberste Gerichtshof aus zivilrechtlicher Sicht das Tätigwerden der Versicherungsagenten für verschiedene Versicherer grundsätzlich für zulässig erachtet hat, jedoch darf die Konkurrenzierung den Versicherer nicht schädigen, es sei denn der Versicherer hätte einer solchen zugestimmt (vgl. z. B. OGH 3 Ob 244/98y).

Auf Grundlage der dargelegten Erwägungen ist im Ergebnis davon auszugehen, dass im Rahmen des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent der Abschluss solcher Verträge mit verschiedenen Versicherungsunternehmen dann vermittelt werden darf, wenn die den Gegenstand mit diesen Versicherungsunternehmen abgeschlossenen Agenturverträge bildenden Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz zueinander stehen, oder wenn eine Berufshaftpflichtversicherung oder eine Deckungsgarantie gemäß § 137c Abs 1 GewO 1994 vorliegt (Mehrfachagent) und dürfen diesfalls auch Auswahlberatungen bzw. die Erstellung von Vergleichen, eingeschränkt auf die Versicherungsverträge, die von den Versicherungsunternehmen, für die Versicherungsvermittler Versicherungsgeschäfte tätigen darf und auch tätigt, im Rahmen der Regelungen der Bestimmungen der §§ 137f Abs 8 Z 2 lit. b, 137f Abs 9 und 137g GewO 1994 durchgeführt werden.

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die Beschwerden der antragstellenden P Vm GmbH sowie des L der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten der W S vom 22.02.2015 die Rechtswidrigkeit des Spruchteiles 1 des bekämpften Bescheides der obersten Gewerbebehörde nicht aufzuzeigen vermochten und waren diese Beschwerden daher als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid diesbezüglich unter Vornahme der sich auf den Antrag beziehenden, klarstellenden Ergänzungen zu bestätigen.

In Bezug auf Punkt 2 des verfahrensgegenständlichen, abgeänderten Antrages geht es im Kern – wie erwähnt – darum, ob im Rahmen des Gewerbes Versicherungsvermittlung in der Form des Versicherungsagenten auch rechtsgeschäftliche Erklärungen des Versicherungsagenten im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen abgegeben werden dürfen bzw. ob es sich dabei um eine unzulässige Doppelvertretung und um eine nicht aufzulösende Interessenskollision sowie ein zivilrechtlich unzulässiges „In-Sich-Geschäft“ handelt.

Der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft entschied diese Frage – wie dargelegt – dahingehend, dass im Rahmen des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen abgegeben werden könnten; dies falle in Versicherungsangelegenheiten in den Berechtigungsumfang des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten.

Vorweg ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung über einen Antrag nach § 349 Abs 1 Z 1 GewO 1994 die abstrakte Lösung der sich stellenden Rechtsfrage nach dem Umfang einer Gewerbeberechtigung (§ 29 GewO 1994) im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung zum Gegenstand hat (vgl. z. B. VwGH am 12.12.1989, 89/04/0081, VwGH am 26.02.1991, 90/04/0251, VwGH am 18.06.1996, 94/04/0238).

Demnach ist auch diese Frage vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 29 GewO 1994 zu lösen, wonach u. a. in erster Linie der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (§ 339 GewO 1994) in Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften für den Umfang der Gewerbeberechtigung maßgebend ist.

Als „einschlägig“ müssen nach dem klar erkennbaren Zusammenhalt ebenfalls all jene Vorschriften verstanden werden, die über den Umfang des Rechtes zur Gewerbeausübung eine Aussage treffen [vgl. VwSlg 9519 A (1978)].

Demnach sind der Klärung des Gewerbeumfanges in Bezug auf die begehrte Feststellung – wie bereits eingangs ausgeführt – die primär die materienrechtlichen Vorschriften nach der GewO 1994 in Bezug auf Versicherungsvermittlung sowie aufgrund des positivrechtlichen Verweises die Bestimmungen des VersVG, BGBl. Nr. 2/1959 idgF, sowie des Maklergesetzes, BGBl. Nr. 262/1996 idgF, bei Lösung dieser Rechtsfrage heranzuziehen.

Vorauszuschicken ist, dass die gewerberechtlichen Ausübungsvorschriften in Bezug auf die Gewerbeberechtigung Versicherungsvermittlung in Form des Versicherungsagenten keine ausdrückliche Regelung vorsehen, welche Inhaber eines derartigen Gewerbes zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen berechtigen.

Gemäß § 43 Abs 1 VersVG ist Versicherungsagent, wer von einem Versicherer ständig damit betraut ist, für diesen Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen. Es gelten die versicherungsvertragsgesetzlichen Regelungen überdies auch für den, der auch nur im Einzelfall vom Versicherer betraut ist sowie für den, der mit den nach den Umständen anzunehmender Billigung des Versicherers als Versicherungsagent auftritt. Der Versicherungsagent fungiert beim Abschluss eines Versicherungsvertrages mit dem Kunden als beauftragter Stellvertreter des Versicherungsunternehmens für das er tätig ist, also ständig damit betraut ist, namens und auf Rechnung eines oder mehrerer Versicherungsunternehmen Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen. Aus der Bestimmung des § 43 Abs 1 VersVG ist – wie bereits ausgeführt – abzuleiten, dass zwischen dem „Abschlussagenten“, der selbst zum Versicherungsvertragsabschluss mit dem Kunden im Namen des Versicherungsunternehmens befugt ist und dem „Vermittlungsagenten“, der bloß die Gelegenheit zum Abschluss von Versicherungsverträgen zwischen seinem Auftraggeber und dem Kunden herstellt.

Nach der Bestimmung des § 43 Abs 2 VersVG gilt der Versicherungsagent für den Versicherungszweig, für den er bestellt ist, als bevollmächtigt,

1. Anträge auf Abschluss, Verlängerung oder Änderung eines Versicherungsvertrages sowie den Widerruf solcher Anträge entgegenzunehmen;

2. die Anzeigen, welche während der Dauer des Versicherungsverhältnisses zu machen sind sowie Kündigungs- und Rücktrittserklärungen oder sonstige das Versicherungsverhältnis betreffende Erklärungen vom Versicherungsnehmer entgegenzunehmen;

3. die vom Versicherer ausgefertigten Versicherungsscheine oder Verlängerungsscheine zu vermitteln;

4. Prämien nebst Zinsen und Kosten anzunehmen, sofern er sich im Besitz einer vom Versicherer unterzeichneten Prämienrechnung befindet; zur Unterzeichnung genügt eine Nachbildung der eigenhändigen Unterschrift.

Für den Abschlussagenten stellt § 45 VersVG darüber hinausgehend ausdrücklich klar, dass dieser auch grundsätzlich befugt ist, die Änderung oder Verlängerung solcher Verträge zu vereinbaren sowie Kündigungs- und Rücktrittserklärungen abzugeben.

Eine Beschränkung der dem Versicherungsagenten diesbezüglich zustehenden Vertretungsmacht braucht ein Dritter nur dann gegen sich gelten lassen, wenn er die Beschränkung bei der Vornahme des Geschäftes oder der Rechtshandlung kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (vgl. dazu § 47 VersVG).

Das vierte Kapitel des VersVG regelt somit ausdrücklich nur die Stellung des Versicherungsagenten zum Versicherer, indem der vertrags- und vollmachtsrechtliche Tätigkeitsbereich umschrieben wird. Die Frage der Bevollmächtigung eines Versicherungsagenten durch den Versicherungskunden und damit verbunden die Möglichkeit der Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen, ist darin nicht angesprochen. Aus diesen Regelungen des VersVG kann somit lediglich geschlossen werden, dass für Versicherungsagenten die Berechtigung besteht, Versicherungsverträge für die Versicherungsunternehmen abzuschließen und für diese, mit welchen sie Agenturverträge abgeschlossen haben, zu kündigen. Dass der Versicherungsagent auch berechtigt wäre, eine Vertretung namens des Kunden bzw. von Versicherern in Bezug auf Versicherungsverträge, die mit anderen, also Fremdversicherern, bestehen, zu welchen er keine vertragliche Bindung hat, durchzuführen, kann diesen gewerberechtlichen Ausübungsregeln nicht entnommen werden.

Hingegen ist bereits aus dem eingangs zitierten Maklerbegriff nach § 1 MaklerG und der Definition des Versicherungsmaklers im Besonderen (vgl. § 26 MaklerG) sowie der Regelung der überwiegenden Interessenwahrungspflicht dem Kunden gegenüber nach § 27 Abs 1 sowie – wie noch genauer darzulegen sein wird – nach § 28 MaklerG ableitbar, dass im Umfang der Gewerbeberechtigung des Versicherungsvermittlers in der Form des Versicherungsmaklers und Berater in Versicherungsangelegenheiten, das Recht beinhaltet ist, mit dem Kunden selbst Bevollmächtigungsverträge selbst zu schließen, mit dem Zweck rechtsgeschäftliche Erklärungen gegenüber dem Versicherungsunternehmen abzugeben. Die belangte Behörde führt unter Verweis auf im Verfahren eingeholte Stellungnahme des L der Versicherungsmakler der W S diesbezüglich aus, „dass nach § 1 MaklerG Makler ist, wer aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung (Maklervertrag) für einen Auftraggeber mit einem dritten ermittelt, ohne ständig damit betraut zu sein. Versicherungsmakler sei, wer als Handelsmakler Versicherungsverträge vermittle (§ 26 Abs 1 MaklerG). Aus § 27 Abs 1 MaklerG folge, dass der Versicherungsmakler trotz Tätigkeit für beide Parteien des Versicherungsvertrages überwiegend die Interessen des Kunden („Bundesgenosse des Versicherungsnehmers“) zu wahren habe. Es liege sohin in der Natur des Versicherungsmaklers, Bevollmächtigungsverträge mit Versicherungskunden zu schließen, um unter Zuhilfenahme dieser rechtsgeschäftliche Erklärungen gegenüber Versicherungsunternehmen abzugeben (siehe dazu insb. Noss, Maklerrecht³, 98 ff).“

Letzterer Auffassung ist zuzustimmen. Jedoch ist aus dem Umstand, dass der Versicherungsmakler berechtigt ist, Bevollmächtigungsverträge mit Versicherungskunden abzuschließen, nach welchen rechtsgeschäftliche Erklärungen gegenüber Versicherungsunternehmen abzugeben sind, noch nicht zu schließen, dass der Versicherungsagent nicht aufgrund anderer gewerberechtlicher Ausübungsvorschriften, insbesondere der GewO 1994 selbst, nicht befugt wäre, rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen abzugeben. Eine diesbezügliche, ausdrückliche Regelung sieht jedoch – wie erwähnt – weder die GewO 1994, noch die darin auch umgesetzte Versicherungsvermittlerrichtlinie 2002/92/EG, vor. Die belangte Behörde und der L der Versicherungsmakler der W S erblicken auch in der die Informationspflichten im Speziellen regelnden Bestimmung des § 137f Abs 8 sowie Abs 9 GewO 1994 in einer sich am Zweck dieser Normen orientierenden Gesetzesauslegung, dass der Gesetzgeber davon ausgehe, dass die Vertretung in Bezug auf Fremdverträge, insbesondere die Kündigung von Fremdverträgen, Versicherungsmaklern vorbehalten sei und Versicherungsagenten nicht erlaubt seien.

In ihrer zutreffenden Rechtsansicht führt die belangte Behörde die Ansicht des L der Versicherungsmakler der W S wiedergebend aus, dass nach § 137f Abs 8 GewO 1994 der Versicherungsvermittler vor Abgabe der Vertragserklärung des Kunden diesem mitzuteilen habe, ob er hinsichtlich des angebotenen Vertrages gebunden sei und entweder verpflichtet sei, Versicherungsvermittlungsgeschäfte bezüglich des vertragsgegenständlichen Versicherungsproduktes ausschließlich mit einem Versicherungsunternehmen zu tätig, oder zwar nicht verpflichtet sei, Versicherungsvermittlungsgeschäfte bezüglich des vertragsgegenständlichen Versicherungsproduktes ausschließlich mit einem Versicherungsunternehmen zu tätigen, aber seinen Rat wegen seiner vertraglichen Bindung nicht auf eine ausgewogene Marktuntersuchung stütze. Sämtliche diesbezüglichen Informationsverpflichtungen des Versicherungsagenten würden sich sohin nur auf Versicherungsprodukte, hinsichtlich welcher der Versicherungsagent Agenturverträge unterhalte, beziehen. In dem Moment, in dem der Versicherungsagent jedoch mittels Vollmacht die Aufkündigung eines Versicherungsvertrages bei einem anderen Versicherer, mit welchem er nicht in einem Agenturverhältnis stehe, bewirke, dehne er zwangsläufig seine Tätigkeit auch auf Versicherungsprodukte aus, für welche er keinen Agenturvertrag unterhalte. Wäre es dem Versicherungsagenten erlaubt, Fremdverträge mit Vollmacht zu kündigen, müssten für solche Verträge umso mehr die Informationspflichten des § 137f Abs 8 GewO gelten. Eine solche Verpflichtung werde im Gesetz jedoch nicht statuiert, da der Gesetzgeber völlig zu Recht davon ausgehe, dass die Kündigung von Fremdverträgen in Vollmacht dem Versicherungsagenten eben gerade nicht erlaubt sei. Dasselbe ergebe sich aus den Bestimmungen des § 137f Abs 9 GewO: Um den Vertrag bei einem Versicherer, mit welchem kein Agenturverhältnis bestehe, zu kündigen, müsse der Versicherungsagent einen Vergleich zwischen den von ihm vermittelten Produkt bzw. Produkten – je nachdem ob als Einfach- oder Mehrfachagent tätig – mit dem nicht von ihm vermittelten Produkt durchführen. Insoweit der Versicherungsagent nun dem Kunden mitteile, dass er auf der Grundlage einer objektiven Untersuchung berate, führe § 137f Abs 9 GewO zum Mehrfachagenten aus, dass dieser verpflichtet sei, seinen Rat auf eine Untersuchung im Sinne des § 28 Z 3 MaklerG zu stützen und zwar hinsichtlich der Versicherungsverträge, die von den Versicherungsunternehmen, für die der Versicherungsvermittler Versicherungsgeschäfte tätigen dürfe und auch tätige, angeboten würden. Wiederum fehle eine diesbezügliche Verpflichtung hinsichtlich der Kündigung von Fremdverträgen. Obige Verpflichtung beziehe sich nur auf Versicherungsverträge, hinsichtlich welcher Agenturverhältnisse bestehen würden. Sohin könnten – folge man der Rechtsansicht, dass die Kündigung von Fremdverträgen durch Versicherungsagenten zulässig sei – diese in solchen Fällen Kunden mitteilen, dass sie auf Grundlage einer objektiven Untersuchung beraten würden und würden dann dennoch nicht unter die Verpflichtung fallen, ihren Rat auf eine Untersuchung im Sinne von § 28 Z 3 MaklerG zu stützen.

Auch vor dem Hintergrund der diesbezüglich umgesetzten, gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und des darin auch beabsichtigten, verbesserten Verbraucherschutzes vermag dieser Rechtsansicht von Seiten des erkennenden Gerichtes nicht entgegengetreten zu werden.

Im Übrigen wäre im Vorfeld derartiger rechtsgeschäftlicher Erklärungen, insbesondere von Kündigungen von Versicherungsverträgen mit Versicherern, mit welchen ein Agenturverhältnis nicht besteht, eine beratende Tätigkeit und damit der inhaltliche Vergleich in Bezug auf den Inhalt des abzuschließenden Neuvertrages Voraussetzung und ist die Vermittlung des nach den Umständen des Einzelfalls bestmöglichen Versicherungsschutzes eine der Kernpflichten des Versicherungsmaklers, die dem Versicherungsagenten im Zuge seiner Versicherungsvermittlungsberatung von Gesetzes wegen nicht obliegt, es sei denn er hat den Versicherungskunden nicht darüber informiert, dass er nicht als Versicherungsmakler tätig ist (vgl. § 26 Abs 2 MaklerG). Diesbezüglich ist auf obige Ausführungen zu verweisen.

Wenn das beschwerdeführende L der Versicherungsagenten S das gegenständliche Rechtsmittel begründend ausführt, dass aus den Regelungen der §§ 43 und 45 VersVG das Verbot, wonach der Kunde den Versicherungsagenten nicht darüber hinaus bevollmächtigen könnte bzw. dürfte und die belangte Behörde § 27 Abs 3 MaklerG außer Acht gelassen habe, wonach der Makler mangels abweichender Vereinbarung mit dem Versicherer nicht befugt sei, Erklärungen und Zahlungen des Versicherungskunden für den Versicherer rechtswirksam entgegenzunehmen und trotz grundsätzlicher Verbundenheit mit dem Kunden für den Makler gelte, dass er auch durch den Versicherer bevollmächtigt sein dürfe, so ist aus diesem Umstand für die Rechtsposition des Versicherungsagenten selbst nichts zu gewinnen und mag es sich auch bei der diesbezüglichen Vollmacht des Maklers auch nicht nur um eine bloße Empfangsvollmacht handeln, so bezieht sich diese lediglich auf das Verhältnis Versicherer und Versicherungsmakler. Auch die §§ 43 und 45 VersVG regeln – wie ausgeführt – das Verhältnis des Versicherungsagenten zum Versicherer; im Lichte der Bestimmung des § 27 Abs 3 MaklerG wird von Beschwerdeführerseite in diesem Zusammenhang auch zutreffend ausgeführt, dass diese Bestimmung belege, dass auch bei grundsätzlicher Verbundenheit mit dem Kunden in Bezug auf den Versicherungsmakler Vollmachten der „anderen Seite“ (hier des Versicherers) möglich seien.

Von Beschwerdeführerseite wird weiters vorgebracht, dass die belangte Behörde nicht darlege, woraus sich ergebe, dass der Makler befugt sei, rechtsgeschäftliche Erklärungen namens seiner Kunden abgeben zu dürfen, lediglich ausführe, dass derartige Erklärungen einem „Gewerbevorbehalt des Versicherungsmaklers“ unterliegen sollen und die Behörde mit den Informationspflichten nach § 137f Abs 8 und 9 GewO 1994 argumentiere und meine, diese müssten umso mehr dann gelten, wenn Fremdverträge mit Vollmacht gekündigt werden dürften und sei dies aber nicht vorgesehen, woraus sich nach der Ansicht der belangten Behörde der Schluss ergebe, dass die Kündigung von Fremdverträgen mit Vollmacht nicht erlaubt sei.

In der Beschwerde wird in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die Informationspflichten des Versicherungsagenten ausgeführt, dass der Kunde durch die Bevollmächtigung eines Versicherungsagenten keine vollständige Optimierung seiner versicherungstechnischen Situation im Sinne eines vollständigen Marktüberblicks erwarten dürfe, um einen unabhängigen, vollständigen Marktüberblick durch einen Berater zu erhalten, der einen (unabhängigen) Versicherungsmakler aufsuchen müsste. Erteile der Kunde dem Versicherungsagenten eine Vollmacht, könne die Erwartungshaltung des Kunden nur sein, dass ein bestehender Versicherungsvertrag nach Information und im Einvernehmen mit dem Versicherungsnehmer aufgelöst würde, wenn der Versicherungsagent bei seinem „eigenen“ Versicherer etwas Besseres „im Programm“ habe, worin weder ein unabhängiger Auftritt liege, noch ein vollständiger Marktüberblick versprochen werde, noch ein Maklerauftrag erteilt werde. Ein Vergleich eines bestehenden Versicherungsvertrages des Kunden mit den Produkten der Versicherer, die der Agent vertritt, liege in der Natur eines Verkaufsgesprächs. Dieser Vergleich schließe zwingend bereits an die erste Frage des Kunden an, warum er denn (bei bestehendem Versicherungsvertrag) zum Versicherer des Versicherungsagenten wechseln solle. Würde, sobald der Versicherungsagent diese Frage beantwortet, bereits eine Maklertätigkeit bzw. eine Beratung in Versicherungsangelegenheiten vorliegen, könnte der Versicherungsagent sein Gewerbe nur bei bis dato nicht einschlägig versicherten Personen bzw. Unternehmen ausüben, nicht jedoch bei denjenigen, die bereits einschlägig versichert seien, was eine völlig absurde Konsequenz darstelle. Es müsse dem Versicherungsagenten sohin erlaubt sein, im Rahmen eines Verkaufsgespräches die Vorzüge der „eigenen“ Produkte darzulegen – solange er nicht eine unabhängige, vollständige Marktuntersuchung anspreche bzw. solange er seine Agenturverhältnisse offenlege. Wenn dies der Fall sei, spreche nichts dagegen, dass er namens des Kunden (auch) hinsichtlich eines Fremdvertrages eine Kündigungserklärung abgebe, zumal der Ausübung der Vollmacht eine entsprechende Aufklärung nach der GewO voranzugehen habe, worunter die Information, dass der Agent keine vollständige, ausgewogene Marktinformation, das heißt kein „best advice“ zu Fremdprodukten bzw. Verträgen biete. Entspreche der Agent diesen Verpflichtungen und entschließe sich der Kunde, der angesichts dieser Informationen bewusst auf eine umfassende Marktanalyse verzichtet, dazu, einen Versicherungsvertrag zu kündigen (wenn auch durch einen Agenten), könne dies nicht im Widerspruch zur GewO 1994 stehen. Darüber hinaus seien auch Konstellationen zu bedenken, in denen der Kunde entschlossen sei, einen Versicherungsvertrag aufzukündigen, um über den Versicherungsagenten einen anderen Vertrag zu schließen. Dasselbe gelte, wenn der Kunde den bestehenden Vertrag kündigen wolle, ohne einen neuen Vertrag abschließen zu wollen. Auch diesfalls wäre gemäß Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheides es untersagt, dafür die Dienste eines Agenten in Anspruch zu nehmen und müsse sich der Kunde eines Maklers bedienen und könne dies nicht richtig sein. Die Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen gegenüber Versicherungsunternehmen könne einem Versicherungsagenten im Rahmen seiner berufsrechtlichen Befugnisse nicht untersagt sein, dies auch nicht durch die GewO. Zumal es Situationen gebe, in welchen es zu einer Kündigung komme, ohne dass eine Beratung/Marktuntersuchung des Agenten hinsichtlich der Fremdprodukte, überhaupt erforderlich sei bzw. gewünscht sei, sei auch in der Beratung nicht das schlagende Argument zu erblicken, wonach es Versicherungsagenten untersagt sei, rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Kunden abzugeben, da diese nicht „zwangsläufig auf Fremdverträge ausgedehnt“ würden. Informationspflichten des Versicherungsagenten würden hinsichtlich der Kündigung von Fremdverträgen nicht fehlen und sei daher der Rückschluss, dass diese nicht im Namen des Versicherungsnehmers Erklärungen abgeben dürften, nicht zulässig, wenn der Agent hinsichtlich des Fremdvertrages gar nicht beraten habe und auch nicht beraten dürfe und müsse und die Kündigung in derartigen Fällen nicht auf einem inhaltlichen Vergleich mit anderen Versicherungsprodukten, sondern auf anderen Erwägungen erfolge. Es gebe somit Konstellationen, in denen der Agent durch die Abgabe von Kündigungserklärungen gar nicht gegen seine Informationspflichten verstoßen könne, zumal der Kunde aus Gründen zur Kündigung entschlossen sei, die nicht in der Beratung durch den Agenten liegen.

Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass es nicht auf Motive des Versicherungskunden in Bezug auf eine allfällige Vertragskündigung ankommen kann, ob der Versicherungsagent nunmehr berechtigt ist, rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen abzugeben und kann nach Ansicht des erkennenden Gerichtes aus dem Nichtvorhandensein eines positivrechtlich verankerten, ausdrücklichen Verbotes in der GewO 1994 sowie in den erwähnten Regelungen in der GewO 1994 sowie in Versicherungsvertragsgesetz, nicht zwangsläufig auf die rechtliche Zulässigkeit derartiger Tätigkeiten geschlossen werden.

Dargelegt wurde, dass die versicherungsvertragsrechtlichen Regelungen, welche – wie erwähnt – gewerberechtliche Ausübungsvorschriften darstellen, keine Grundlage für das Vorhandensein eines derartigen Rechtes bilden.

Wenn von Beschwerdeführerseite ausgeführt wird, dass auch für den Versicherungsmakler eine derartige positivrechtliche Grundlage aus der Gewerbeordnung und dem Maklergesetz nicht ableitbar sei, so ist letztere Auffassung nicht zu teilen. Die Begründung der belangten Behörde ist dahingehend zu ergänzen, dass aus den gewerberechtlichen Ausübungsvorschriften in Form der maklerrechtlichen Regelungen über die Wahrung der Interessen des Versicherungskunden nämlich auch folgt, dass der Versicherungsmakler u. a. auch die Pflicht hat, nach § 28 Z 4 MaklerG die für den Versicherungskunden durchgeführten Rechtshandlungen bekanntzugeben. Der Maklervertrag regelt das Innenverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherungsmakler und ist daher auch nicht vom Versicherer anzunehmen, während das Außenverhältnis zwischen Versicherungsnehmer, Versicherer und Versicherungsmakler durch eine Vollmacht geregelt werden kann. Aufgrund des klaren Gesetzeswortlautes nach § 28 Z 4 MaklerG wird in berufsrechtlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass der Versicherungsmakler sehr wohl für den Versicherungskunden Rechtshandlungen durchführen darf, andernfalls die Verpflichtung zur Bekanntgabe derselben nicht gesetzlich normiert werden hätten müssen. Es ist daher aus den gewerberechtlichen Ausübungsvorschriften in Bezug auf das Gewerbe Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten nach Ansicht des erkennenden Gerichtes sehr wohl zu ersehen, dass der Versicherungsmakler auf Grundlage einer von Kundenseite rechtsgeschäftlich begründeten Vertretungsvollmacht rechtsgeschäftliche Erklärungen namens des Kunden auch gegenüber einem Versicherungsunternehmen abgeben darf. Insofern ist die von Seiten der belangten Behörde geäußerte, und von Antragstellerseite sowie seitens des L der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten der W S vertretene, in diese Richtung gehende Rechtsansicht zweifellos zutreffend.

Die von Beschwerdeführerseite gebrachten Argumente ändern nichts an dem Umstand, dass auch der Inhaber des Gewerbes Versicherungsvermittlung in der Form des Versicherungsagenten ein allfälliges Recht, rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen durchzuführen, grundsätzlich auf eine Vorschrift, die über den Umfang des Rechtes zur Gewerbeausübung eine Aussage trifft, zurückführen können muss. Da, wie auch seitens der belangten Behörde ausgeführt, die versicherungsvertragsrechtlichen Regelungen und die primär einschlägigen Bestimmungen der §§ 137ff GewO 1994 die Verankerung eines derartigen Rechtes, nicht nahelegen, gilt es zu prüfen, ob Versicherungsagenten ein solches nicht auf Grundlage eines gewerberechtlichen Nebenrechtes nach § 32 GewO 1994 zukommt.

Die belangte Behörde führte diesbezüglich zutreffend aus, dass nach § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 Gewerbetreibenden das Recht zustehe, in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Die in geringem Umfang zulässigerweise erbrachten Leistungen anderer Gewerbe müssten im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erbracht werden, das auf die Erbringung einer Gesamtleistung abziele, die die eigene Leistung und die ergänzende Leistung umfasse. Die ergänzende Leistung eines anderen Gewerbes könne daher nicht alleiniger Gegenstand eines solchen Vertrages sein. Der Versicherungsvertrag werde zwischen einem Versicherungsunternehmen und einem Versicherungsunternehmer abgeschlossen. Eine Kündigung sei eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, welche auf die Beendigung eines Vertragsverhältnisses gerichtet sei. Im Gegensatz zum Versicherungsmakler, der im Auftrag des Kunden handle, habe der Versicherungsagent kein Vertragsverhältnis zum Kunden, sondern zu einem oder zu mehreren Versicherungsunternehmen. Insoweit der Versicherungsagent in keinem Vertragsverhältnis zu den Kunden stehe, könne die Kündigung des Versicherungsvertrages im Namen des Kunden nicht als Nebenrecht im Sinne des § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 angesehen werden. Die Kündigung eines Versicherungsvertrages im Namen des Kunden sei im Bereich des Gewerberechtes dem Gewerbe der Versicherungsvermittlung in Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten vorbehalten.

Die in Rede stehende Beschwerde stützt ihre Auffassung, wonach der Versicherungsagent berechtigt sei, die gegenständlichen Leistungen im Rahmen des Nebenrechtes nach § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 zu erbringen, darauf, dass wenn man über den Gesetzeswortlaut hinausgehend aufgrund der Klarstellung in den Materialien, die Inanspruchnahme von Nebenrechten von einem Vertragsverhältnis zum Kunden abhängig mache, ein Versicherungsagent unsachlich benachteiligt wäre und in Ermangelung eines derartigen Vertragsverhältnisses im Unterschied zu vielen anderen Gewerbetreibenden ein solches Nebenrecht nie für sich in Anspruch nehmen könne und würde eine derartige, den Gesetzeswortlaut einschränkende Auslegung zu gleichheitswidrigen Ergebnissen führen. Eine historische Interpretation habe schon deshalb zu unterbleiben, zumal der Wortlaut des Gesetzes eindeutig sei und das Gesetz nicht von Leistungen und nicht von Vertragsverhältnissen spreche. Aus diesem Grund könnten die Ausführungen in den erläuternden Bemerkungen nicht als Einschränkung des gesetzlichen Nebenrechts verstanden werden. Hätte der Gesetzgeber denjenigen Gewerbetreibenden ein solches Nebenrecht einräumen wollen, die ein Vertragsverhältnis mit dem Kunden eingehen, hätte er dies im § 32 GewO 1994 vorgesehen. Die Leistung des Versicherungsagenten sei im Kern dieselbe, wie diejenige des Maklers, nämlich Versicherungsvermittlung und könne es deshalb nicht darauf ankommen, dass der Agent einen Vertrag mit dem Kunden abschließe. Die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung sei auch zweifellos geringen Umfanges und wirtschaftlich auch vom Inhalt der Tätigkeit her untergeordnet. Der Agent erhalte weder vom Kunden noch von einem Versicherer eine Provision, wenn er namens des Kunden eine Erklärung hinsichtlich eines bestehenden Versicherungsvertrages abgebe. Es liege auch die von Gesetzgeberseite geforderte, wirtschaftlich sinnvolle Ergänzung vor. Der Aufwand für die Beauftragung eines Maklers, lediglich für die Abgabe der rechtsgeschäftlichen Erklärung, würde in einem geringen wirtschaftlichen Verhältnis zur eigenen Leistung des Agenten stehen. Die ergänzende Leistung gehe also über einen geringen Umfang nicht hinaus und werde regelmäßig durchaus kombiniert mit eigenen Leistungen des Agenten, nämlich der Vermittlung eines Neuabschlusses, erbracht. Dazu sei der Versicherungsagent nach den Anforderungen der GewO befugt, sodass von einer wirtschaftlich sinnvollen Ergänzung der eigenen Leistung gesprochen werden könne.

In diesem Zusammenhang ist den in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich zutreffenden Ausführungen der obersten Gewerbebehörde, welche sich auf die Gesetzesmaterialien stützen, anzufügen, dass nach der Bestimmung des § 94 Z 76 GewO 1994 das reglementierte Gewerbe der Versicherungsvermittlung in Form des Versicherungsagenten und in Form des Versicherungsmaklers und Berater in Versicherungsangelegenheiten ausgeübt werden kann. Nach § 137 Abs 1 GewO 1994 handelt es sich bei der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung um das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Anschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall. Nach § 137 Abs 2 GewO 1994 kann Versicherungsvermittlung bloß im Umfang einer Gewerbeberechtigung nach § 94 Z 75 oder Z 76 GewO 1994 oder als Nebengewerbe erfolgen. Bei einem Nebengewerbe kann es sich nach dem Wortlaut dieser Regelung entweder um ein sonstiges Recht im Rahmen einer Berechtigung nach diesem Bundesgesetz im Sinne des § 32 Abs 6 GewO 1994 oder um eine Nebentätigkeit zur Ergänzung von im Rahmen einer Hauptberufstätigkeit aufgrund eines anderen Gesetzes gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen handeln.

Demgemäß regelt § 32 Abs 6 GewO 1994, dass Gewerbetreibenden, wenn die Versicherung eine Ergänzung der im Rahmen der Haupttätigkeit gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen darstellt, gemäß den Bestimmungen der §§ 137 bis 138 GewO 1994 und den sonstigen Bestimmungen betreffend Versicherungsvermittlung auch Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung erlaubt sind. Die Ausübung dieses Rechts steht nur nach Erbringung der Nachweise und Registrierung gemäß den genannten Bestimmungen zu. Der durch die GewO-Novelle 2008 neu eingefügte § 137 Abs 2a GewO 1994 bestimmt u. a., dass Nebengewerbe der Versicherungsvermittlung nur bis 31.12.2008 neu begründet werden durften; die bestehenden Nebengewerbe bleiben weiterhin gültig. Seit 01.01.2009 besteht nur mehr die Möglichkeit einer eingeschränkten Anmeldung des Gewerbes der Versicherungsvermittlung (vgl. dazu z. B. Paliege-Barfuß, GewO, 15. Aufl., Anm. zu § 32 Abs 6 GewO 1994). Weitere Voraussetzungen für die Ausübung einer solchen nebengewerblichen Tätigkeit sind

1) Ein zwingender und wirtschaftlich sinnvoller enger Zweckzusammenhang mit dem Hauptinhalt des jeweiligen Geschäftsfalles;

2) Ein zwingender und wirtschaftlich sinnvoller enger Zweckzusammenhang zwischen den vermittelten Versicherungsverträgen und dem Haupttätigkeitsinhalt des Gewerbetreibenden und

3) dass im Rahmen des jeweiligen Geschäftsfalles der Umsatzerlös aus der Versicherungsvermittlung einen Anteil von 20 vH des Umsatzerlöses aus dem damit verbundenen Hauptgeschäftsfall nicht überschreitet (vgl. § 137 Abs 2a GewO 1994).

Die Bestimmung des § 32 Abs 6 GewO 1994 umfasst Nebentätigkeiten in Ergänzung zu Leistungen aus einer Haupttätigkeit, bei denen die Haupttätigkeit nicht auf Grundlage der GewO 1994 erfolgen muss. Nebengewerbe sind anzumelden und ein angemeldetes Nebengewerbe ist im Gewerberegister einzutragen (vgl. §§ 365a Z 13 bzw. 365b Z 10 GewO 1994). Ein Nebengewerbe stellt eine eigene Berechtigung dar und ist daher unter einer eigenen Gewerberegisternummer zu führen (vgl. dazu Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, 3. Aufl., RZ 12 zu § 137 GewO 1994).

Aus § 137 Abs 2 GewO 1994 ist somit zu ersehen, dass es sich bei einem Nebengewerbe um ein sonstiges Recht im Rahmen einer Berechtigung nach der GewO 1994 im Sinne des § 32 Abs 6 leg. cit. oder um eine Nebentätigkeit zur Ergänzung von im Rahmen einer Hauptberufstätigkeit aufgrund eines anderen Gesetzes gelieferten Ware oder erbrachten Dienstleistungen handeln muss. Die Bestimmung des § 32 Abs 6 GewO 1994 räumt grundsätzlich allen Gewerbetreibenden unter den näher beschriebenen Voraussetzungen das Recht ein, gemäß den Bestimmungen der §§ 137 bis 138 GewO 1994 und den sonstigen Bestimmungen betreffend Versicherungsvermittlung auch Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung zu erbringen, wobei die Ausübung dieses Rechtes nur nach Erbringung der Nachweise und Registrierung gemäß den genannten Bestimmungen zusteht. Nach diesen Regelungen ist die Versicherungsvermittlung u. a. zulässig, wenn die Versicherung eine Ergänzung der im Rahmen der Haupttätigkeit erbrachten Dienstleistungen darstellt, ist also nur erlaubt, wenn die Vermittlungstätigkeit die Haupttätigkeit des Gewerbetreibenden wirtschaftlich ergänzt, also wenn beide Tätigkeiten miteinander in einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Überdies ist eine derartige Tätigkeit auch gesondert zu aktivieren und ist – wie erwähnt – für die zulässige Ausübung der Nebentätigkeit nach § 32 Abs 6 GewO 1994 die Eintragung ins „Gewerberegister bzw. in das Versicherungsvermittlerregister“ (vgl. § 365c GewO 1994) erforderlich. Bisherige Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung aufgrund von § 32 GewO 1994 sind nur mehr bis 15.04.2005 zulässig gewesen, sofern sie nicht unter den Ausnahmekatalog des § 137 Abs 5 und 6 GewO 1994 zu reihen sind. Vor diesem normativen Hintergrund ist festzuhalten, dass § 32 Abs 6 GewO 1994 gegenüber der von Beschwerdeführerseite angezogenen Regelung des § 32 Abs 1 Z 1 GewO auch eine lex specialis für das Nebenrecht in Form der Versicherungsvermittlung darstellt, wofür auch die von Antragstellerseite und seitens des L der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten der W S ins Treffen geführte, strikte Trennung der Konzepte der Gewerbe der Versicherungsmakler und der Versicherungsagenten im Rahmen der diesbezüglichen berufsrechtlichen Vorschriften, insbesondere auch die erforderliche Nachvollziehbarkeit dieser Trennung anhand der Eintragungen im „Versicherungsvermittlerregister“, in welches von Kundenseite auch Einsicht genommen werden kann, sprechen.

Es ist daher – ungeachtet des Umstandes, dass es sich dabei um einen „Kernbereich“ der Versicherungsmaklertätigkeit mit anderen wirtschaftlichen Schwerpunkten handelt – auch aus diesem Grunde nicht davon auszugehen, dass Versicherungsagenten im Rahmen eines gewerberechtlichen Nebenrechtes nach § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 das Recht zukommt, rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen abzugeben, da die berufsrechtlichen und gewerberechtlichen Ausübungsvorschriften, welche bei der Abgrenzung des Gewerbeumfanges nach § 29 GewO 1994 maßgebend sind, ein solches Recht unzweifelhaft nicht vorsehen. Auf haftungsrechtliche Überlegungen nach dem ABGB kommt es demnach nach Ansicht des erkennenden Gerichtes gar nicht an, da dies einen Rückgriff auf Normen bedeuten würde, die keine gewerberechtlichen Ausübungsvorschriften darstellen. Auch allfällige nachteilige Haftungsfolgen in Ermangelung einer haftpflichtversicherungsrechtlichen Deckung bei Fehlern dem Kunden gegenüber stellen vor diesem Hintergrund nach hg. Ansicht ebenfalls nicht das primär schlagende Argument für die vertretene Rechtsansicht dar.

Ungeachtet des Umstandes, dass dieses Ergebnis bereits aus den gewerberechtlichen und berufsrechtlichen Ausübungsregeln zu erzielen ist, hat der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft bei seiner Argumentation auch auf eine andere Berufsausübungsvorschrift, nämlich jene der Rechtsanwälte, zurückgegriffen und die Rechtsansicht des Landesverbandes der Versicherungsmakler wiedergebend im Wesentlichen ausgeführt, dass weder im VersVG noch in der GewO sich – wie von § 8 Abs 3 RAO gefordert – ausdrückliche Bestimmungen, die es den Versicherungsagenten erlauben würden, durch Versicherungskunden bevollmächtigt für diese rechtsgeschäftliche Erklärungen gegenüber Versicherungsunternehmen abzugeben, finden würden und ein derartiges Verhalten daher nicht nur dem Gewerbevorbehalt des Versicherungsmaklers, sondern auch dem Vertretungsmonopol des Rechtsanwaltes widerspreche, zumal § 57 Abs 2 RAO bereits ein gewerbsmäßiges Anbieten sanktioniere, woraus folge, dass bereits das Vorlegen einer entsprechenden Vollmachtserklärung durch den Versicherungsagenten nicht erlaubt sei.

Die diesbezüglichen Ausführungen der obersten Gewerbebehörde sind nachvollziehbar, da – wie dargelegt – vor allem keinerlei positivrechtliche Indizien im Rahmen gewerberechtlicher Ausübungsvorschriften ersichtlich sind, welche für die Einräumung des in Rede stehenden Rechtes durch einschlägige Rechtsvorschriften im Sinne der Bestimmung des § 29 GewO 1994 sprechen, wozu jedoch die Rechtsanwaltsordnung nach Ansicht des erkennenden Gerichtes nicht zu zählen vermag. Aus den diesbezüglichen Entscheidungsgründen des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung iVm den entscheidungsgegenständlichen Ausführungen ist jedoch zu ersehen, dass es sich bei der gegenständlichen Tätigkeit der Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen auf Basis einer Vollmacht des Kunden jedenfalls um eine nach der Rechtsanwaltsordnung verwaltungsbehördlich sanktionierte handelt und ist daher insbesondere auch nicht davon auszugehen, dass eine nach den Bestimmungen der RAO verbotene Tätigkeit zulässigerweise den Inhalt eines gewerberechtlichen Nebenrechtes nach § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 zu bilden vermag, hielte man letztere Norm auf den gewerberechtlichen Sachverhalt der „Versicherungsvermittlung“ auch für grundsätzlich anwendbar.

Die belangte Behörde ging auf Grundlage ihrer in Bezug auch auf gewerberechtlichen Vorschriften basierenden Darlegung zu Recht davon aus, dass im Rahmen des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen nicht abgegeben werden dürfen, da dies in Versicherungsangelegenheiten in den Berechtigungsumfang des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten fällt. Den Versicherungsagenten bleibt es grundsätzlich jedoch unbenommen, bei der Überbringung einseitiger, empfangsbedürftiger Willenserklärungen wie z. B. in Zusammenhang mit Kündigungen von Versicherungsverträgen, als Boten des Kunden zu fungieren.

Da es antragsgemäß darauf ankommt, ob Versicherungsagenten derartige rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Kunden gegenüber einem Versicherungsunternehmen durchführen dürfen, war der Spruchpunkt 2 des bekämpften Bescheides dahingehend zu präzisieren.

Hinsichtlich der von Beschwerdeführerseite angeführten Diskrepanz zwischen Spruch und Antrag, wonach Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheides über den Antrag hinausgehe, ist auszuführen, dass der Antrag im behördlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 09.01.2015 von Antragstellerseite geändert wurde und diese Antragsänderung den Verfahrensparteien im Rechtsmittelverfahren im Rahmen des Parteiengehörs auch zur Kenntnis gebracht wurde und stützt sich der angefochtene Bescheidspruch also auch ausdrücklich auf einen diesbezüglichen Antrag und geht somit nicht über diesen Antrag hinaus.

Dem zu Grunde liegenden Antrag ist auch zu entnehmen, dass festgestellt werden solle, ob es sich hier um eine unzulässige Doppelvertretung, um eine nicht aufzulösende Interessenskollision sowie um ein zivilrechtlich unzulässiges „In-Sich-Geschäft“ handle. Diesbezüglich ist auszuführen, dass Sache des Rechtsmittelverfahrens – wie eingangs gestützt auf höchstgerichtliche Judikatur dargelegt – jene ist, über welche die belangte Behörde in ihrem Bescheidspruch abgesprochen hat und welche sich aus der Bescheidbegründung ergibt. Der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft hat in Bezug auf den zweiten Teil der „Frage“ nicht nur im Bescheidspruch 2, sondern auch in der Begründung seines Bescheides keinerlei Ausführungen getroffen, sodass die diesbezüglich begehrte Feststellung nicht Sache des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens ist. Diesbezüglich sei jedoch angemerkt, dass es sich dabei um eine zivilrechtliche Frage handelt und nicht um eine solche, welche im Rahmen einer Gewerbeumfangsentscheidung auf Grundlage gewerberechtlicher Berufsausübungsvorschriften releviert bzw. gelöst werden könnte.

Im Ergebnis vermochte daher auch die Beschwerde des L der Versicherungsagenten S die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides im Rahmen ihrer Anfechtungserklärung nicht aufzuzeigen und war daher diesbezüglich unter Vornahme von antragsbedingten Präzisierungen spruchgemäß zu entscheiden.

Von der Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Gerichtsverhandlung sowie der Wahrung von weiterem Parteiengehör konnte im Lichte der gerichtlicherseits zu lösenden Rechtsfragen abgesehen werden.

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren Rechtsfragen im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen waren, denen grundsätzliche Bedeutung zukommt und einschlägige Rechtsprechung der höchstgerichtlichen Judikatur nicht vorgefunden wurde, sodass davon auszugehen war, dass es an einer solchen fehlt.