LVwG Niederoesterreich LVwG-AV-491/001-2015

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch seinen Richter Dr. Marvin Novak, LL.M., als Einzelrichter über die Beschwerde der DKN s.r.o., vertreten durch Spitzauer & Partner Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 7. April 2015, Zl. GS4-AMB-189/002-2013, den

BESCHLUSS​

gefasst:

1. Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, (VwGVG) aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Niederösterreichische Landesregierung zurückverwiesen.

2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a des Verwaltungsgerichts-hofgesetzes 1985, BGBl. Nr. 10/1985 idgF, (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 des Bundes-Verfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 1/1930 idgF, (B-VG) nicht zulässig.

Begründung

1. Maßgeblicher Verfahrensgang und Sachverhalt:

1.1. Mit Schreiben vom 26. April 2013 beantragte die nunmehr beschwerdeführende Partei, DKN s.r.o., ***, ***, die Bewilligung zur Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums für MR-Untersuchungen am Standort ***, ***.

Zum Leistungsangebot wurde dabei ausgeführt, dass dieses die Magnetresonanz-Tomographieuntersuchungen des gesamten Körpers beinhalte, wobei im Weiteren eine detaillierte Aufgliederung in „Neurologische Einsatzgebiete“, „Orthopädische/Unfallchirurgische Einsatzgebiete“, „Abdomen und Beckendiagnostik (inkl. gynäkologische Einsatzgebiete)“, „Gynäkologische Einsatzgebiete“, „HNO“ und „Kardiovaskuläre Einsatzgebiete“ vorgenommen wurde.

Weiters wurde im Antrag das Einzugsgebiet mit „Bezirk *** und Umgebung“ angegeben.

Zum Bedarf wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass im Bezirk *** im extramuralen Bereich kein MR-Gerät existiere, weshalb die Patienten darauf angewiesen seien, ihre Untersuchungen in ***, ***, ***, ***, *** und *** durchzuführen. Die – von der Behörde zu ermittelnde – Wartezeit betrage im Durchschnitt vier bis sechs Wochen, weshalb der Bedarf gegeben sei. Ein MR-Gerät im extramuralen Bereich im Bezirk *** würde eine qualitativ hochwertige, ausgewogene und allgemein zugängliche Gesundheitsversorgung ermöglichen. Es könne damit bei Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden.

1.2. Die beschwerdeführende Partei teilte dem Amt der Niederösterreichischen Landesregierung über Ersuchen mit Schreiben vom 7. Juni 2013 im Wesentlichen mit, dass vorab zunächst eine gesonderte Entscheidung über die Bedarfsfrage beantragt werde.

1.3. Die Niederösterreichische Landesregierung ersuchte daraufhin die Ärztekammer für Niederösterreich, die Stadtgemeinde ***, die Wirtschaftskammer Niederösterreich, die Niederösterreichische Landeskliniken-Holding, den Niederösterreichischen Gesundheits- und Sozialfonds, sowie den Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger um Stellungnahme.

a) Der Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger teilte dazu mit Schreiben vom 26. Juli 2013 im Wesentlichen mit, dass der österreichische Strukturplan Gesundheit 2012 (ÖSG) bzw. der Großgeräteplan (GGP) derzeit kein weiteres MR-Gerät für Niederösterreich vorsehe, zumal im gesamten Bundesland auch unter Berücksichtigung der Planungsgrundsätze eine ausreichende Versorgung sichergestellt sei. Schon deshalb sei die Bewilligung des Ambulatoriums nicht möglich. Auch alle in Betracht kommenden Krankenversicherungsträger in Niederösterreich würden die Auffassung vertreten, dass kein Bedarf bestehe. Der derzeitige Ist-Stand entspreche dem Soll-Stand laut GGP.

Den Anspruchsberechtigten würden für die Inanspruchnahme von radiologischen Untersuchungen mittels MRT in der näheren Umgebung von *** mehrere Vertragseinrichtungen zur Verfügung stehen (MR/CT-Ambulatorium *** GmbH in ***; Institut für bildgebende Diagnostik, Computertomographie und Magnetresonatztomographie *** GmbH in ***; Ambulatorium für bildgebende DMR OG in ***). Zum Inanspruchnahmeverhalten bzw. der Auslastung/Belastung sei von der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse im Jahr 2012 eine Auswertung erstellt worden, die für das Jahr 2011 durchschnittlich 11.364,3 MRT-Untersuchungen ergeben hätte. Die Erhebung hinsichtlich allfälliger Wartezeiten habe 2012 ergeben, dass zu den betreffenden Institutionen keine Beschwerden vorlägen. Die zur Verfügung stehenden Unterlagen (Abrechnungsdaten März 2012) hätten damals Wartezeiten von durchschnittlich drei Wochen ergeben (zeitlicher Abstand zwischen Verordnungs- und Untersuchungsdatum). Es sei davon auszugehen, dass sich seitdem keine wesentlichen Änderungen ergeben hätten.

Zur Frage, welche von der beschwerdeführenden Partei in Aussicht gestellten medizinischen Leistungen von den Vertragseinrichtungen im Einzugsgebiet nicht angeboten würden, würden keine Informationen vorliegen. Die Vertragseinrichtungen würden das im Gesamtvertrag vorgesehene Leistungsspektrum erbringen.

Zur Frage, welche konkreten finanziellen Auswirkungen der Betrieb der neu beantragten Krankenanstalt habe, sei auf die angebotsinduzierte Nachfrage im Bereich von Gesundheitsleistungen zu verweisen. Unter Berücksichtigung des der sozialen Krankenversicherung auferlegten Konsolidierungskurses und der bereits bestehenden ausreichenden medizinischen Versorgung der Anspruchsberechtigten seien zusätzliche finanzielle Belastungen für die soziale Krankenversicherung durch den Betrieb der neu beantragten Krankenanstalt jedenfalls abzulehnen.

b) Die Wirtschaftskammer Niederösterreich teilte mit Schreiben vom 8. August 2013 mit, dass kein Einwand gegen die Erteilung eines positiven Bescheides im Zusammenhang mit der Bedarfsprüfung der beantragten Einrichtung erhoben würde.

c) Der Niederösterreichische Gesundheits- und Sozialfonds teilte mit Schreiben vom 21. August 2013 – unter Bezugnahme auf den ÖSG und den Regionalen Strukturplan Gesundheit Niederösterreich – im Wesentlichen mit, dass der Sollwert von sechs MR-Geräten für die Thermenregion erreicht sei. Selbst unter der Annahme, dass ein darüber hinausgehender Bedarf vorläge, würde vorrangig ein Verrechnungsvertrag zwischen den jeweiligen Sozialversicherungsträgern und dem intramuralen Bereich abzuschließen sein.

d) Die Niederösterreichische Landeskliniken-Holding erstattete mit Schreiben vom 21. August 2013 eine mit der Stellungnahme des Niederösterreichischen Gesundheits- und Sozialfonds übereinstimmende Stellungnahme.

e) Die Ärztekammer für Niederösterreich teilte mit Schreiben vom 12. September 2013 mit, dass aus ihrer Sicht der Bedarf gegeben sei.

1.4. Die beschwerdeführende Partei erstattete zu den eingeholten Stellungnahmen mit Schreiben vom 15. Jänner 2014 eine Äußerung, in der im Wesentlichen Folgendes ausgeführt wurde:

Der Bedarf müsse jedenfalls gegeben sein, wenn – wie vom Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger ausgeführt – die durchschnittliche Wartezeit drei Wochen betrage. Die Vorteile des Standortes in *** seien: Sehr gute Verkehrsanbindung; das Landesklinikum *** sei ab 2015 das Orthopädische Kompetenzzentrum in der Thermenregion; *** als Schi- und Freizeitregion habe einen erhöhten Bedarf an ambulanter MRT; das österreichische Brustkrebsfrüherkennungsprogramm führe zu erhöhter Patientenfrequenz und es bestehe an der Errichtungsadresse bereits ein zertifiziertes Screening. Allgemein werde die strahlungsfreie Anwendung bei Kindern und Jugendlichen immer wichtiger und es sei die Wertigkeit der MRT in den letzten Jahren ebenso wie MRT-Untersuchungen in der westlichen Welt massiv angestiegen. Der Bezirk *** sei ohne ambulante Versorgung durch MRT. Alle sechs einwohnerstärkeren Bezirke Niederösterreichs hätten ambulante MRT und es gebe mehrere Städte in Niederösterreich mit geringerer Einwohnerzahl und ambulantem MRT. Laut einer Ärztebefragung des Landes Niederösterreich für *** aus dem Jahr 2011 würden mehr als 63% der Zuweiser eine Unterversorgung sehen und es betrage die durchschnittliche Wartezeit vier bis sechs Wochen. Hingewiesen werde auch auf die soziale Situation im Bezirk ***: Niedrige Durchschnittseinkommen, viele Beschäftigungslose, hoher Anteil an Migranten und Asylwerbern, viele Menschen ohne Auto. Hinsichtlich der aktuellen Rechtslage und der erforderlichen weiteren Vorgehensweise der Behörde wurde auf näher genannte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen.

1.5. Mit Schreiben vom 27. Jänner 2014 ersuchte die Niederösterreichische Landesregierung die GÖ GmbH um Erstellung eines Gutachtens zur Bedarfsfrage. Ein solches wurde mit 10. April 2014 erstattet. Dieses hat im Wesentlichen folgenden Inhalt:

Der Einwohnerrichtwert für MR betrage 70.000 bis 90.000 EW/MR, der Erreichbarkeitsrichtwert 60 Minuten. Durch die im GGP im Ist-Stand für Niederösterreich ausgewiesenen 23 MR-Geräte werde bezugnehmend auf die Bevölkerung in Niederösterreich ein Wert von knapp 70.000 EW/MR erreicht. Anhand des GÖG-Simulationsmodells würden die idealtypischen Einzugsgebiete der MR-Standorte in Niederösterreich, Versorgungsregion 34 – Thermenregion, unter Berücksichtigung der nächstgelegenen Einrichtungen inklusive Angaben zu den gemäß Einwohnerrichtwerte vorzuhaltenden Gerätezahlen, ausgewiesen. Für den Standort *** werde anhand des Mittelwertes des Einwohnerrichtwertes eine errechnete idealtypische Geräteanzahl von 1,3 MR-Geräten ersichtlich. Daraus lasse sich schließen, dass eine Vollauslastung von zwei MR-Geräten am Standort *** nicht erwartbar sei. Gleichzeitig werde für den benachbarten Standort *** eine idealtypische Geräteanzahl von 1,5 ersichtlich. Durch die an den Standorten *** (Ist-Stand: 1 MR, intramural) und *** (Ist-Stand: 2MR, intra- und extramural) bereits vorgehaltenen drei Geräte werde die idealtypisch ausgewiesene Gerätezahl somit eingehalten bzw. leicht übertroffen. Bei Einbeziehung der weiteren MR-Standorte in der Versorgungsregion 34 könne festgestellt werden, dass auch hier die gemäß Einwohnerrichtwert idealtypisch ausgewiesene Geräteanzahl bereits erreicht werde. Während für den Standort *** bei einer errechneten Gerätevorhaltung von 1,1 Geräten ein MR (extramural) eingerichtet sei, würden in Baden (idealtypischer Wert: 1,6 MR) zwei MR-Geräte (intra- und extramural) vorgehalten; darüber hinaus werde an diesem Standort gemäß vorliegender Information ein weiterer MR mit eine Feldstärke < 1 Tesla betrieben. Darüber hinaus sei für das Jahr 2012 eine anteilige MR-Leistungserbringung an ambulanten Patienten in Niederösterreich in Höhe von 21% festzustellen, woraus eine bestehende Versorgung ambulanter Patienten im intramuralen Bereich abzuleiten sei. Für das LKL *** werde ein Wert von knapp 36% ersichtlich. Bei bundesweiter Betrachtung in Fonds-Krankenanstalten sei der Anteil sogar bei 49%. Im Jahr 2012 sei die Inanspruchnahme von MR-Geräten in österreichischen Fonds-Krankenanstalten zwischen rund 1.000 und 9.500 Frequenzen pro Gerät gelegen. Die durchschnittliche Belastung der Leistungsanbieter in Niederösterreich habe für das Jahr 2012 rund 3.600 Frequentierungen pro MR-Gerät betragen, während der Bundesdurchschnitt bei knapp 4.750 Frequentierungen liege. Für den extramuralen Bereich sei eine durchschnittliche Inanspruchnahme von rund dem Doppelten der angeführten intramuralen Frequenzen ersichtlich.

Die Stadt *** sei durch ein hochrangiges Straßennetz an den Bezirk angebunden. Das natürliche Einzugsgebiet für diesen MR-Standort erstrecke sich vornehmlich in den südlichen Teil der Thermenregion bis in die angrenzende Steiermark. Der Standort des beantragten Ambulatoriums sei mit öffentlichen Verkehrsmitteln bzw. im Straßenindividualverkehr gut erreichbar. Der Erreichbarkeitswert von 60 Minuten werde im Bezirk *** sowie in der gesamten Thermenregion bereits eingehalten.

Zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei werde erwähnt, dass hinsichtlich der Brustkrebsfrüherkennung die Vorhaltung eines MR-Gerätes nicht als Voraussetzung für die Teilnahme am Screening gelte. Der Hinweis auf das LKL *** lasse den Rückschluss zu, dass die beschwerdeführende Partei eine Kooperation anstreben könnte, jedoch werde aus den abgegebenen Stellungnahmen keine Unterstützung einer Zusammenarbeit ersichtlich. Seitens der beschwerdeführenden Partei und des Hauptverbandes würden unterschiedliche Wartefristen angeführt. Für eine allfällige weitere Erhebung von Wartezeiten sei ein längerfristiger Erhebungszeitraum zu empfehlen, um allfällige temporäre Schwankungen der Inanspruchnahme auf Grund möglicher saisonaler Spitzen oder auch unterdurchschnittliche Auslastungen entsprechend berücksichtigen zu können.

Die gutachterlichen Schlussfolgerungen lauten wörtlich wie folgt:

„Bezogen auf den Standort *** wird die anhand des Einwohnerrichtwertes des GGP im ÖSG idealtypisch errechnete Geräteanzahl durch das intramural vorgehaltene und gemäß KDok auch für ambulante Patienten herangezogene MR-Gerät nicht zur Gänze erreicht. In gesamthafter Betrachtung der Einrichtungen an den Standorten *** und *** sowie der weiteren MR-Standorte in der VR Thermenregion wird jedoch ersichtlich, dass die für diesen Raum idealtypisch errechnete Anzahl an MR-Geräten aktuell bereits erreicht bzw. leicht übertroffen wird. Auch die weiteren, seitens des Antragstellers eingebrachten Hinweise können nicht als zwingende Argumente betrachtet werden, die Einrichtung des beantragten Ambulatoriums zu unterstützen.

Nach Abwägungen der verfügbaren Informationen ist daher nicht davon auszugehen, dass mit der Errichtung eines selbstständigen Ambulatoriums für MR-Untersuchungen in ***, ***, eine wesentliche Verbesserung des spezifischen Versorgungsangebotes im Einzugsgebiet erreicht wird. Dies ist mit Hinweis auf die gültigen Planungsrichtwerte des ÖSG, auf die konkreten Planungsaussagen des ÖSG 2012 und des RSG NÖ 2015 sowie auf die bestehenden Einrichtungen in der Thermenregion begründet.“

1.6. Mit Schreiben vom 9. Juli 2014 teilte die beschwerdeführende Partei mit, dass zum Gutachten der GÖ GmbH keine Stellungnahme abgegeben werde. Beantragt wurde die antragsgemäße Entscheidung.

1.7. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2014 gab der Niederösterreichische Gesundheits- und Sozialfonds, Niederösterreichische Gesundheitsplattform, über Behördenersuchen eine Stellungnahme ab, die der unter Punkt 1.3. c) wiedergegebenen Stellungnahme entspricht.

1.8. Mit Schreiben vom 30. Jänner 2015 teilte die beschwerdeführende Partei mit, dass zum Gutachten der GÖ GmbH sowie zur Stellungnahme der Gesundheitsplattform keine Stellungnahme mehr abgegeben und um bescheidmäßige Erledigung gebeten werde.

1.9. Mit Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 7. April 2015, Zl. GS4-AMB-189/002-2013, wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei abgewiesen. Dazu wurde begründend im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Einleitend sei festzuhalten, dass den Erwägungen zur Bedarfsfrage als Einzugsgebiet der Bezirk *** zu Grunde gelegt werde. Die Behörde folge dabei den unwidersprochen gebliebenen Angaben im verfahrenseinleitenden Schriftsatz.

Durch die den Bedarf verneinenden Stellungnahmen werde in nachvollziehbarer Weise bestätigt, dass kein Bedarf bestehe. So komme insbesondere die GÖ GmbH in ihrem schlüssigen und leicht nachvollziehbaren Gutachten zum Ergebnis, dass bezogen auf den Standort *** die errechnete MR-Geräteanzahl bereits erreicht sei. Das Gutachten gründe zentral auf dem ÖSG und dem GGP. Der beschwerdeführenden Partei sei zuzugestehen, dass ein Hinweis auf die mangelnde Übereinstimmung mit dem GGP für eine Abweisung nicht ausreiche, es würden jedoch keine Bedenken bestehen, wenn eine gutachtenerstattende Stelle Daten von einem übergeordneten Planungsinstrumentarium auswerte und es sei der ÖSG vom Gutachter nach eingehender fachlicher eigener Beurteilung übernommen worden. Die bloße Tatsache, dass fachliche Empfehlungen aus einem übergeordneten Planungsinstrument übernommen würden, würde keinen Grund bilden, an der Schlüssigkeit des Gesamtgutachtens zu zweifeln. Als Ergebnis der Analyse werde im Gutachten festgehalten, dass die gemäß Einwohnerrichtwerte idealtypisch ausgewiesene Geräteanzahl bereits erreicht werde. Das dabei verwendete, auf Einwohnerdaten und Erreichbarkeiten beruhende, Simulationsmodell könne anhand der kartografischen Darstellung umfassend nachvollzogen werden. Bei der Bedarfsbeurteilung sei diesen objektiven Indikatoren der Vorzug zu geben.

Zur Frage des Auftretens unzumutbarer Wartezeiten als Indiz für einen Bedarf wurde wörtlich ausgeführt:

„Demgegenüber vertritt die Antragstellerin die Ansicht, dass das Auftreten von unzumutbaren Wartezeiten vom Verwaltungsgerichtshof als sicheres Indiz für einen Bedarf im Sinne des Gesetzes gesehen wird. Er beruft sich dabei auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.6.2000, Zl. 2000/11/0020. Weiters wird in diesem Sachkonnex vorgetragen, dass ein Versorgungsdefizit vorliege, wenn die Wartezeiten im Einzugsgebiet regelmäßig 2 Wochen übersteigen. Die Antragstellerin verweist hinsichtlich dieser Rechtsansicht auf VwGH 19.3.1996, Zl. 93/11/0274 sowie VwGH 16.5.1997, Zl. 96/11/0342. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Antragstellerin ihre Ansicht auf Erkenntnisse der Verwaltungsgerichtshofes gründet, die sich auf eine bereits außer Kraft getretene Rechtslage beziehen. Das System der Bedarfsprüfung hat im NÖ Krankenanstaltenrecht durch die Novelle LGBl. 9440-36 eine wesentliche Änderung erfahren. Insbesondere werden die Kriterien, nach denen die Bedarfsbeurteilung zu erfolgen hat, nunmehr im Gesetz ausdrücklich niedergeschrieben und im Vergleich zur Vorgängerbestimmung wesentlich präziser formuliert. So zählt der § 10c Abs. 2 NÖ KAG nunmehr umfassend jene Kriterien auf, die bei der Beurteilung, ob eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebotes im Einzugsgebiet erreicht werden kann, zu beurteilen sind. Dabei ist nunmehr die Auslastung von bestehenden Leistungsanbietern (§ 10c Abs. 2 Z.3) nur mehr ein Kriterium von vielen, das bei der Beurteilung des Bedarfes in gegenseitiger Abwägung zu würdigen ist. Nach Ansicht der Behörde ist der Parameter der Wartezeit kein zentrales Kriterium mehr bei der Bedarfsbeurteilung. Die von der GÖ GmbH in ihrem Gutachten herangezogene objektiveren Beurteilungsmethode ist dabei jedenfalls der Vorzug einzuräumen.“

Ebenso sei die Ansicht der beschwerdeführenden Partei überholt, dass Krankenhausambulatorien bei der Bedarfsprüfung nicht zu berücksichtigen seien. Im Gutachten sei daher auch zu Recht davon ausgegangen worden, dass das Landesklinikum *** zu 36% von ambulanten Patienten genutzt werde. Ausgehend von dem vom ÖSD bzw. dem GGP abgeleiteten objektiven Indikatoren sei ebenso die Niederösterreichische Landeskliniken-Holding, der Niederösterreichische Gesundheits- und Sozialfonds sowie die Gesundheitsplattform zum Ergebnis gekommen, dass der Bedarf nicht gegeben sei.

Weiters würden in der Umgebung von Neunkirchen mehrere selbständige Ambulatorien mit dem gleichen Leistungsspektrum wie die beantragte Krankenanstalt in Betrieb sein (MR/CT-Ambulatorium *** GmbH in ***; Institut für bildgebende Diagnostik, Computertomographie und Magnetresonatztomographie *** GmbH in ***; Ambulatorium für bildgebende DMR OG in Mödling). All diese Einrichtungen seien von den Patienten des Bezirkes *** in vertretbarer Fahrzeit zu erreichen, zumal es sich bei jenen Patienten, die MR-Leistungen in Anspruch nehmen würden, in der Regel um ein mobiles Patientengut handle, und diese Leistungen nur selten in Anspruch genommen würden.

Abschließend sei zu erwägen gewesen, dass der Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger schlüssig vorgetragen habe, dass die Errichtung der Krankenanstalt eine weitere Nachfrage im Bereich der Gesundheitsleistungen indizieren würde, wodurch es zu zusätzlichen finanziellen Belastungen für die sozialen Krankenversicherungen käme. Auch unter der Perspektive der Wahrung des finanziellen Gleichgewichtes des Sozialversicherungssystems sei daher der Bedarf zu verneinen.

1.10. In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Der angefochtene Bescheid sei schon deshalb rechtswidrig, weil er sich auf das Gutachten der GÖ GmbH stütze, welches sich zentral auf den ÖSG und den GGP beziehe. Die Behörde übersehe dabei, dass die Übereinstimmung mit dem GGP eine positive Bedarfsprüfung nicht ersetzen könne und ein Hinweis auf die mangelnde Übereinstimmung für eine Abweisung nicht ausreiche. Mangels Schlüssigkeit des Gutachtens hätte dieses nicht als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden dürfen. Völlig unrichtig sei weiters die behördliche Argumentation, wonach die einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Wartezeiten nicht mehr heranzuziehen sein solle. Dass der Parameter der Wartezeit kein zentrales Kriterium bei der Bedarfsprüfung mehr sein solle, sei völlig verfehlt. Richtigerweise hätte die Behörde die massiven Wartezeiten berücksichtigen und den Bedarf bejahen müssen.

Darüber hinaus würden die §§ 3a KAKuG, 10c und 10d NÖ KAG sowie die §§ 52a, 52b und 52c ÄrzteG 1998 aber auch verfassungswidrig sein. Diese Bestimmungen würden eine massive Schlechterstellung von Betreibern einer zukünftigen Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums gegenüber einem Betreiber einer Ordination bzw. Betreibern von Ordinations- und Apparategemeinschaften vorsehen. Materiell würden sich Ordinations- und Apparategemeinschaften nicht von Gruppenpraxen unterscheiden. Zudem habe der EuGH (EuGH 10.3.2009, Rs C-169/07, Fall Hartlauer) die Voraussetzungen für die Gründung von Ambulatorien als gemeinschaftswidrig erkannt, woran die im Anschluss daran erfolgten gesetzlichen Novellierungen nichts ändern würden. Dass sich der EuGH in seiner Argumentation nur auf § 52a ÄrzteG 1998 fokussiert habe, sei auf die vorgelagerten höchstgerichtlichen Verfahren zurückzuführen.

1.11. Der Verwaltungsakt wurde von der belangten Behörde – ohne Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung – dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt.

2. Beweiswürdigung:

Der dargelegte maßgebliche Verfahrensgang und Sachverhalt gründet sich auf die unbedenklichen und unstrittigen Inhalte des vorliegenden Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des Gerichtsaktes des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich.

3. Maßgebliche Rechtslage:

Die hinsichtlich der Bedarfsprüfung für selbständige Ambulatorien maßgeblichen Bestimmungen des NÖ Krankenanstaltengesetzes, LGBl. 9440-39, (NÖ KAG) lauten:

„Zulassungsverfahren für selbstständige Ambulatorien

§ 10a

Selbstständige Ambulatorien bedürfen sowohl zu ihrer Errichtung wie auch zu ihrem Betrieb einer Bewilligung der Landesregierung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen.

[…]

§ 10c

(1) Die Bewilligung zur Errichtung eines selbstständigen Ambulatoriums ist zu erteilen, wenn:

a) nach dem angegeben Anstaltszweck und dem in Aussicht genommen Leistungsangebot im Hinblick auf das bereits bestehende Versorgungsangebot öffentlicher, privater gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen sowie auch im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch Ambulanzen der genannten Krankenanstalten und kasseneigene Einrichtungen, niedergelassene Ärzte, Gruppenpraxen und selbstständige Ambulatorien, soweit sie sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, bei selbstständigen Zahnambulatorien auch im Hinblick auf niedergelassene Zahnärzte, Dentisten und zahnärztliche Gruppenpraxen, soweit sie sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, zur Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen Gesundheitsversorgung und zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann,

[…]

(2) Bei der Beurteilung, ob eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebotes im Einzugsgebiet erreicht werden kann, sind ausgehend von den Ergebnissen der Planungen des jeweiligen Regionalen Strukturplanes Gesundheit folgende Kriterien zu berücksichtigen:

1. örtliche Verhältnisse (regionale rurale oder urbane Bevölkerungsstruktur und Besiedlungsdichte),

2. die für die Versorgung bedeutsamen Verkehrsverbindungen,

3. das Inanspruchnahmeverhalten und die Auslastung von bestehenden Leistungsanbietern, die sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen,

4. die durchschnittliche Belastung bestehender Leistungsanbieter und

5. die Entwicklungstendenzen in der Medizin bzw. Zahnmedizin.

[…]

§ 10d

(1) Im Verfahren zur Erteilung der Bewilligung zur Errichtung eines selbstständigen Ambulatoriums sind die Bestimmungen der § 5 Abs. 1, 4 und 6 sowie § 6 sinngemäß anzuwenden. Weiters ist ein Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH oder eines vergleichbaren Planungsinstituts sowie eine begründete Stellungnahme der Landesgesundheitsplattform (§ 6 NÖGUS-G 2006, LGBl. 9450) zum Vorliegen des Bedarfes einzuholen.

(2) Sofern § 10c Abs. 1 lit.a anwendbar ist, haben die betroffenen Sozialversicherungsträger, die gesetzlichen Interessenvertretung privater Krankenanstalten, die Ärztekammer für NÖ und bei selbstständigen Zahnambulatorien auch die Österreichische Zahnärztekammer hinsichtlich des Bedarfs Parteistellung im Sinne des § 8 AVG, BGBl.Nr. 151/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 135/2009, und das Recht, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu ergreifen sowie Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.“

4. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich:

4.1. Festzuhalten ist zunächst, dass Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit sowie der Unionsrechtskonformität der im vorliegenden Fall anzuwendenden Rechtsvorschriften beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entstanden sind. Dies schon deshalb nicht, weil mit dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen insbesondere übersehen wird, dass es sich bei Ordinations- und Apparategemeinschaften um bloß wirtschaftliche Zusammenschlüsse handelt, die sich nicht auf die ärztliche Tätigkeit als solche beziehen („Wirtschaftsgesellschaft“: s. RV 629 BlgNR 21. GP, S 54). Davon abgesehen ist zur vorzunehmenden Bedarfsprüfung hinsichtlich der Errichtung von selbständigen Ambulatorien auch auf die einschlägige Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (s. VfSlg. 19.529/2011 und 19.607/2011; VfGH 15.12.2011, B 174/10) und des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 24.7.2013, 2011/11/0198; 3.7.2015, 2013/11/0263) zu verweisen.

4.2. Zur Bedarfsprüfung ist auszuführen:

Nach der ständigen – und nach wie vor aktuellen – Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum KaKuG und den Ausführungsgesetzen der Länder (vgl. dazu etwa VwGH 2.4.2014, 2013/11/0078; 23.9.2014, 2013/11/0241; 26.3.2015, 2012/11/0044; 27.4.2015, 2012/11/0055; vgl. speziell zum NÖ KAG auch etwa VwGH 18.8.2015, 2013/11/0217) ist ein Bedarf nach einem selbständigen Ambulatorium dann gegeben, wenn dadurch die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert wird. Als wichtigster Indikator für die Beantwortung der Bedarfsfrage betreffend selbständige Ambulatorien ist nach dieser Rechtsprechung die durchschnittliche Wartezeit anzusehen, die der Patient im Einzugsbereich in Kauf nehmen muss. Eine Wartezeit von etwa zwei Wochen in nicht dringenden Fällen hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur für durchaus zumutbar gehalten und selbst bei einem Überschreiten dieses Richtwertes in einzelnen Fällen um einige Tage noch kein unzumutbares Versorgungsdefizit gesehen. Von einem Bedarf nach einem beabsichtigten Ambulatorium kann der Judikatur zufolge dann nicht die Rede sein, wenn im Großen und Ganzen die Wartezeiten zwei Wochen nicht übersteigen und Akutpatienten noch am selben Tag behandelt werden. Als unabdingbare Voraussetzung für die Feststellung des Bedarfs wurde freilich angesehen, dass das Einzugsgebiet für das zu bewilligende Ambulatorium klar umrissen ist, wobei eine Bindung an Bezirks- und Landesgrenzen nicht gegeben sei.

Bei der Bedarfsprüfung sind nach der zitierten Judikatur die im Einzugsgebiet des Ambulatoriums gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen zu berücksichtigen. Die Größe des Einzugsgebietes hängt unter anderem wesentlich vom jeweiligen medizinischen Fachgebiet in der Weise ab, dass bei häufig in Anspruch genommenen Leistungen (z.B. allgemein- oder zahnmedizinischen Leistungen) das Einzugsgebiet kleiner anzusetzen ist als bei selten in Anspruch genommenen Facharztleistungen; bei solchen sei den Patienten eine längere Anreise zuzumuten als bei Inanspruchnahme von allgemeinmedizinischen Leistungen.

Vor diesem Hintergrund, so die Judikatur, erfordert die Prüfung der Bedarfslage mängelfreie Feststellungen hinsichtlich des in Frage kommenden Einzugsgebietes des Ambulatoriums sowie darüber, in welchem Umfang ein Bedarf der in Frage kommenden Bevölkerung nach den angebotenen medizinischen Leistungen besteht und inwieweit er durch das vorhandene Angebot befriedigt werden kann. Dazu sind insbesondere Feststellungen hinsichtlich der Anzahl, der Verkehrslage (Erreichbarkeit) und Betriebsgröße der in angemessener Entfernung gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen sowie deren Ausstattung und Auslastung (Ausmaß der Wartezeiten) erforderlich. Nicht ausreichend ist nach der Judikatur hingegen die Übereinstimmung des zu beurteilenden Projekts mit dem Österreichischen Sozialplan Gesundheit, der die Prüfung des Bedarfs anhand der genannten Kriterien nicht ersetzt.

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Zunächst ist festzuhalten, dass es nach der dargelegten Rechtslage und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Aufgabe der belangten Behörde gewesen wäre, dafür zu sorgen, dass hinsichtlich des in Frage kommenden Einzugsgebietes des Ambulatoriums hinreichende Ermittlungen in das Verfahren eingebracht werden. Dies ist im vorliegenden Fall nicht geschehen.

Dass das Einzugsgebiet nicht geklärt ist, ergibt sich bereits aus den eigenen Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid (S 10):

„Einleitend ist festzuhalten, dass die Behörde ihren Erwägungen zur Bedarfsfrage als Einzugsgebiet den Bezirk *** zugrundelegt. Die Behörde folgt dabei den im gesamten Verfahren unwidersprochen gebliebenen Angaben der Antragstellerin im verfahrenseinleitenden Schriftsatz vom 26.4.2013.“

Anders als die belangte Behörde vermeint, wird im verfahrenseinleitenden Schriftsatz das Einzugsgebiet allerdings keineswegs bloß mit dem Bezirk *** benannt, sondern es wird als Einzugsgebiet ausdrücklich „Bezirk *** und Umgebung“ angegeben (darüber hinaus wird im Antrag bei Darlegung des Bedarfes darauf verwiesen, dass die Patienten darauf angewiesen seien, MR-Untersuchungen in ***, ***, ***, ***, *** und *** durchführen zu lassen).

Ebenso enthält auch das von der belangten Behörde eingeholte Gutachten der GÖ GmbH diesbezüglich keine verwertbaren Ermittlungsergebnisse, zumal im Gutachten einerseits die gesamte Thermenregion in den Blick genommen und andererseits – zudem nicht näher begründet bzw. allenfalls lediglich in Zuordnung zum nächstgelegenen Großgerätestandort – angegeben wird, dass sich das „natürliche Einzugsgebiet“ für den Standort *** „vornehmlich in den südlichen Teil der Thermenregion bis in die angrenzende Steiermark“ erstrecke. Die Anforderungen an eine entsprechende präzise Feststellung der geografischen Grenzen des Einzugsgebietes werden damit jedenfalls nicht erfüllt (vgl. etwa VwGH 24.7.2013, 2010/11/0195; 21.11.2013, 2012/11/0033).

Es fehlt daher an entsprechenden Ermittlungsergebnissen, wer das konkrete Leistungsangebot des geplanten Ambulatoriums am in Aussicht genommenen Standort in *** voraussichtlich in Anspruch nehmen würde, wobei hinsichtlich von MR-Leistungen auf die Seltenheit solcher Untersuchungen und die damit verbundene Zumutbarkeit einer längeren Anreise hinzuweisen ist (vgl. etwa VwGH 25.11.2003, 2002/11/0101), sowie darauf, dass nach den bereits getätigten Ausführungen aus rechtlicher Sicht keine Bindung an Bezirks- und Landesgrenzen besteht (vgl. überdies etwa VwGH 16.11.2004, 2003/11/0210, wonach die Prognoseentscheidung auf sachverständiger Basis zu treffen ist).

Diesem Ermittlungsdefizit kommt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes schon deshalb zentrale Bedeutung zu, weil eine abschließende Beurteilung des Bedarfs erst dann möglich ist, wenn die Größe des Einzugsgebiets nachvollziehbar feststeht, sind doch bei der Bedarfsprüfung nur die im Einzugsgebiet des projektierten Ambulatoriums gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen zu berücksichtigen (vgl. etwa VwGH 24.7.2013, 2010/11/0195, mwN).

Des Weiteren hat die belangte Behörde – ungeachtet der fehlenden Ermittlungen zum Einzugsgebiet und zu den erst festzustellenden Behandlungseinrichtungen – auch hinsichtlich der Bedarfsbeurteilung selbst notwendige Ermittlungen unterlassen.

Wie sich aus der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt, ist nach wie vor als wichtigster Indikator für die Beantwortung der Bedarfsfrage betreffend selbständige Ambulanzen die durchschnittliche Wartezeit, die der Patient im Einzugsgebiet in Kauf zu nehmen hat, anzusehen (auf einen abstrakten Verteilungsschlüssel kommt es hingegen nicht maßgeblich an: vgl. VwGH 24.2.2009, 2007/11/0028, mwN).

Die belangte Behörde hat dazu – ausgehend von ihrer im angefochtenen Bescheid geäußerten Rechtsansicht, wonach die Wartezeit „kein zentrales Kriterium“ bei der Bedarfsbeurteilung mehr sei – jegliche erkennbare Ermittlungstätigkeit unterlassen und insbesondere auch weder die Angaben des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger (keine Beschwerden hinsichtlich der Vertragseinrichtungen in ***, *** und *** sowie Wartezeiten von durchschnittlich drei Wochen im März 2012) noch die Angaben der beschwerdeführenden Partei (Wartezeiten von vier bis sechs Wochen laut Ärztebefragung 2011) einer entsprechenden Überprüfung auf Nachvollziehbarkeit und Aktualität zugeführt.

Festzuhalten ist dazu, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine objektive und unparteiliche Ermittlung der Wartezeiten zu gewährleisten ist (vgl. VwGH 27.4.2015, 2012/11/0055) und dass bei der Beurteilung der Bedarfsfrage möglichst aktuelle Daten und Werte zu erheben und zu berücksichtigen sind (vgl. etwa VwSlg. 15.982 A/2002, mwN, sowie insb. auch VwGH 20.3.2012, 2012/11/0041). Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass nur das (nicht bloß gelegentliche) Auftreten unzumutbarer Wartezeiten als Indiz für einen Bedarf anzusehen (vgl. VwGH 21.1.2003, 2001/11/0063) und dass für die Beurteilung die durchschnittliche Wartezeit bis zur Befunderstellung heranzuziehen ist (vgl. VwGH 22.2.2007, 2002/11/0226).

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass fallbezogen besonders gravierende Ermittlungslücken vorliegen, zumal in weiterer Folge auch eine Erörterung der Ermittlungsergebnisse mit den Verfahrensparteien (s. dazu auch § 10d Abs. 2 NÖ KAG) vorzunehmen ist.

4.3. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG („Bescheidbeschwerden“) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu in seiner Rechtsprechung dargelegt, dass ein prinzipieller Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht durch die Verwaltungsgerichte gesetzlich festgelegt ist und dass die nach § 28 VwGVG von der meritorischen Entscheidungspflicht verbleibenden Ausnahmen strikt auf den ihnen gesetzlich zugewiesenen Raum zu beschränken sind. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat (s. VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063, und die diesem Erkenntnis folgende Judikatur).

Im vorliegenden Fall liegen nach den unter Punkt 4.2. getätigten Ausführungen derartige besonders gravierende Ermittlungslücken vor. Die belangte Behörde hat keine für eine Entscheidung in der Sache ausreichenden „brauchbaren Ermittlungsergebnisse“ geliefert (vgl. etwa VwGH 20.10.2015, Ra 2015/09/0088). Nahezu das gesamte Ermittlungsverfahren würde sich damit auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren verlagern (vgl. dazu auch z.B. bereits VwGH 12.9.2013, 2013/21/0118, mwN).

Zum Interesse der beschwerdeführenden Partei an einer baldigen Verfahrenserledigung ist schließlich festzuhalten, dass für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nicht zu erkennen ist, dass die Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Ebene des Verwaltungsgerichtes rascher oder kostengünstiger erfolgen würde als durch die mit der Sache vertraute belangte Behörde. Dazu ist der Vollständigkeit halber auch festzuhalten, dass die Verfahrensdauer vor der belangten Behörde zum Teil auch der Sphäre der beschwerdeführenden Partei zuzurechnen war (auf Grund des wiederholten Stellens von Fristerstreckungsanträgen: s. die Ansuchen vom 29. November 2013, 30. April 2014, 28. Mai 2014 und 25. Juni 2014) und dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auch keine Zweifel daran hegt, dass die belangte Behörde eine rasche Entscheidung anstreben wird.

Die Voraussetzungen für die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde sind daher im vorliegenden Fall gegeben.

4.4. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann angesichts dieses Verfahrensergebnisses unterbleiben, zumal bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG).

4.5. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist die Revision gegen ein Erkenntnis (und zufolge Art. 133 Abs. 9 B-VG grundsätzlich auch gegen einen Beschluss) eines Verwaltungsgerichtes zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da die vorliegende Entscheidung der zitierten und einheitlichen höchstgerichtlichen Rechtsprechung folgt. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind im vorliegenden Fall weder substantiiert vorgebracht worden noch sonst wie hervorgekommen.