LVwG Burgenland E 003/11/2020.065/007

Zahl: E 003/11/2020.065/007    Eisenstadt, am 21.04.2021

BF, ***Administrativsache

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland erkennt durch seine Präsidentin Mag. Potetz-Jud über die Beschwerde des Herrn BF, geboren am ***, wohnhaft in ***, ***, vom 12.10.2020 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft *** vom 05.10.2020, Zl. ***, mit dem die Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten aufgehoben wurde,

z u R e c h t :

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

II. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang und Beschwerdevorbringen:

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft *** (im Folgenden: belangte Behörde) wurde die dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 21.03.2012, Zl. ***, erteilte Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten (Probefahrtkennzeichen ***) aufgehoben und der Beschwerdeführer aufgefordert, die Kennzeichentafeln und den Probefahrtschein unverzüglich bei der Behörde abzuliefern. Gestützt wurde der Spruch auf § 45 Abs. 6a erster und letzter Satz KFG 1967.

Begründend führte die belangte Behörde auszugsweise aus wie folgt:

„Herr BF ist Inhaber eines Einzelunternehmens in ***, ***. Für diesen Standort verfügt Herr BF über die Gewerbeberechtigung ‚Kraftfahrzeugtechnik am Standort eingeschränkt auf den Bürobetrieb‘. Weitere Betriebsstätten dieses Betriebes wurden seitens des Gewerbeinhabers der Gewerbebehörde nicht angezeigt.

In den vorgelegten Probefahrtaufzeichnungen der Jahre 2017 – 2020 erfolgten durch den Bewilligungsinhaber insgesamt 27 Einträge. In 14 dieser 27 Einträge wurde als Lenker nicht der Beschuldigte ausgewiesen.

Im Zuge der am 16.09.2020 aufgenommenen Niederschrift gab Herr BF an, dass die als Lenker angeführten Personen auf Werkvertragsbasis tätig gewesen seien und diese Fahrten für seinen Betrieb vorgenommen hätten.

Korrigierend gab Herr BF in seiner nachfolgenden Stellungnahme vom 01.10.2020 an, dass diese Fahrten durch die Besitzer der Fahrzeuge oder aber durch seine Geschwister erfolgten. Mit der Eingabe vom 01.10.2020 wurden keine Unterlagen vorgelegt.

…

Bereits im Jahre 2014 wurde Herr BF wegen einer Übertretung des § 45 Abs. 1a KFG rechtskräftig bestraft, da ein Kraftfahrzeug, welches mit dem Probefahrtkennzeichen *** versehen war, auf einem Parkplatz vor dem Einkaufscenter *** ohne eine im Fahrzeug hinterlegte Bescheinigung über Ziel, Zweck und Dauer der Probefahrt abgestellt vorgefunden wurde. Herr BF hatte das Probefahrtkennzeichen zu dieser Zeit einem Dritten überlassen.

Den nunmehr vorgelegten Probefahrtaufzeichnungen der Jahre 2017 – 2020 ist zu entnehmen, dass das zugewiesene Probefahrtkennzeichen *** offensichtlich vorwiegend für Überstellungsfahrten verwendet wurde. Dazu finden sich zu den 27 Einträgen in den Probefahrtaufzeichnungen der Jahre 2017 – 2020 folgende Vermerke: ‚Überstellungen‘ (14), ‚Überlassung‘ (3), ‚Pickerl‘ (4), Einzelzulassung (1), Probefahrt (1), Anmeldegutachten (1), Name des Lenkers? (1), Typisierung (2).

Unklar ist – mangels konkreter Angaben – welche Zwecke den Fahrten am 24.11.2017 (‚Überlassung‘), 08.06.2018 (‚Überlassung‘), 29.12.2018 (‚Probefahrt‘), 31.01.2019 (‚Überlassung‘ ? Lenker BF) und 09.04.2019 (Unterschrift Lenker?) zu grunde lag[en]. Jedenfalls wurde bei diesen Fahrten das Fahrzeug Dritten überlassen.

Feststeht, dass das verfahrensgegenständliche Probefahrtkennzeichen bei mehr als der Hälfte (14) der im Probefahrtenbuch eingetragenen Fahrten (27) betriebsfremden Personen überlassen wurde. Vorwiegender Zweck dieser Fahrten dürften laut Aufzeichnungen Überstellungen gewesen sein.

Ein Überlassen der Probefahrtkennzeichen im Rahmen der gesetzlich normierten Ausnahmefälle (§ 45 Abs. 1 Z 2 - Überführung durch den Käufer oder Z 4 – Überlassen an Kaufinteressenten) scheidet schon deshalb aus, da der Beschuldigte keinen Handel mit Fahrzeugen betreibt.

Zwar gestattet § 45 Abs. 1 dritter Satz KFG auch Fahrten zur Überführung eines Fahrzeuges an einen anderen Ort, allerdings nur im Rahmen des Geschäftsbetriebes. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 02 12 1968, Zl 939/67) erfolgt die Überstellung eines Fahrzeuges im Rahmen des Geschäftsbetriebes nur dann, wenn sie vom Geschäftsinhaber oder einem seiner Dienstnehmer getätigt wird. Der durch die in § 45 KFG reglementierte Verwendung von Probefahrtkennzeichen verfolgte Zweck besteht insbesondere darin, dass die Verwendung dieser Kennzeichen nur durch einen sehr eingeschränkten, genau definierten Personenkreis zulässig sein soll, zu dem nach der Judikatur des VwGH eben lediglich der Geschäftsinhaber und dessen Dienstnehmer gehören.

Dies vor allem auch deshalb, da hinsichtlich des Geschäftsinhabers eines sich auf Kraftfahrzeuge beziehenden Geschäftsbetriebes als auch seiner Dienstnehmer davon auszugehen ist, dass sie hinsichtlich der Voraussetzungen der Verwendung von Probefahrtkennzeichen aufgrund ihrer einschlägigen Erfahrungen kundig sind und ihnen somit auch die gesetzlichen Erfordernisse des § 45 KFG bekannt sind und die missbräuchliche Verwendung von Probefahrtkennzeichen somit weitgehend auszuschließen ist.

Nach neuerer Judikatur ist eine auftrags- und fahrzeuggebundene Überlassung von Probefahrtkennzeichen an Lenker, die zwar nicht Dienstnehmer des Inhabers der Bewilligung sind, sondern auf Basis eines Werkvertrages ein bestimmtes Fahrzeug im Auftrag und im Namen des Inhabers der Probefahrtbewilligung überführen, zulässig. Ebenso kann sich der Inhaber der Probefahrtbewilligung für die Durchführung einer bestimmten Überführung eines Fahrzeuges einer Tochterunternehmung oder eines selbstständigen Dritten als Subunternehmer bedienen (siehe etwa UVS Kärnten vom 08.08.2012, KUVS-1333/5/2012). Nach Ansicht des UVS Kärnten ist entweder ein Werkvertrag oder eine ansonsten vertraglich oder gesellschaftsrechtlich bestehende Verbindung zwischen dem Geschäftsbetrieb des Inhabers der Probefahrtbewilligung und demjenigen, der die Fahrt durchführt, notwendig. Diese Auslegung weist wiederum darauf hin, dass die Verbindung ‚im Rahmen des Geschäftsbetriebes‘ von offiziellem Charakter zu sein hat (vgl. LVwG Oberösterreich vom 17.10.2017, Zl. LVwG-601633/15/KH hinsichtlich einer Überstellungsfahrt durch den Neffen des Bewilligungswerbers – der Einwand, dass es sich um einen ‚Familienbetrieb‘ handle und der Beschwerdeführer als Neffe tätig wurde, geht insofern ins Leere, als der Begriff ‚Familienbetrieb‘ im vorliegenden Fall irrelevant ist, da § 45 Abs. 1 Z 1 KFG lediglich auf den ‚Geschäftsbetrieb‘ abstellt.)

Bei den verfahrensgegenständlichen Fahrten erfolgte die Überlassung des Probefahrtkennzeichen[s] *** an betriebsfremde Personen, die weder im bzw. für den ‚Geschäftsbetrieb‘ des Bewilligungsinhabers tätig waren. Die Lenker waren weder im Rahmen eines Dienstverhältnisses noch anderweitig vertraglich oder gesellschaftsrechtlich mit dem ‚Geschäftsbetrieb‘ verbunden.

Damit aber handelte es sich bei den im Probefahrtbuch eingetragenen Fahrten jedenfalls überwiegend um keine Fahrten zur Überstellung eines Fahrzeuges ‚im Rahmen des Geschäftsbetriebes‘ und damit um keine Probefahrten im Sinne des § 45 Abs. 1 KFG.

Aufgrund vorstehender Erwägungen war die Bewilligung in Entsprechung des § 45 Abs. 6a KFG 1967 wegen wiederholtem Missbrauch aufzuheben.

Private oder berufliche Umstände des Bewilligungsinhabers haben bei der Aufhebung der Bewilligung außer Betracht zu bleiben.“

2. Gegen diesen Bescheid, der ihm am 07.10.2020 zugestellt wurde, hat der Beschwerdeführer mittels Online-Formular am 12.10.2020 Beschwerde erhoben und darin Rechtswidrigkeit des Bescheides und Mangelhaftigkeit des vorangegangenen Verfahrens geltend gemacht.

Begründend führt der Beschwerdeführer aus, er habe seit Erteilung der Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten zu keinem Zeitpunkt Fahrten mit den Probefahrtkennzeichen durchgeführt oder durchführen lassen, die einen Missbrauch oder Verstoß gegen § 45 KFG 1967 darstellten. Alle im Fahrtenbuch eingetragenen Fahrten stünden in direktem Zusammenhang mit seinem Gewerbebetrieb und dienten ausschließlich dem Zweck der Aufrechterhaltung seiner unternehmerischen Tätigkeit. Die von ihm geführten Aufzeichnungen seien vollständig und nach bestem Wissen wahrheitsgemäß geführt worden.

Die ihm angelastete Übertretung im Jahr 2014 habe seinen mittlerweile verstorbenen Vater betroffen; dieser habe in seinem Namen und Auftrag eine kurze Fahrt zwecks Ausschluss von Motorengeräuschen nach erfolgter Reparatur eines PKW durchgeführt und im Rahmen einer Fahrtunterbrechung Ersatzteile abgeholt, wobei er es verabsäumt habe, die Bescheinigung gemäß § 45 Abs. 1a KFG 1967 hinter der Windschutzscheibe zu hinterlegen.

Dem Argument des Bescheides, wonach die gesetzlich normierten Ausnahmefälle gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 und Z 4 KFG 1967 in seinem Fall ausscheiden würden, weil er keinen Handel mit Fahrzeugen betreibe, widerspricht der Beschwerdeführer mit dem Argument, der Gesetzgeber habe keine explizite Einschränkung des Kaufobjektes auf Fahrzeuge gemacht, sondern der Kauf bzw. das Kaufinteresse an Dienstleistungen im Zusammenhang mit Fahrzeugen sei hier ebenfalls umfasst. Alle in seinem Fahrtenbuch aufgeführten Fahrten mit der Bemerkung „Überlassung“ seien von Kunden oder Kaufinteressenten mit deren eigenem Fahrzeug und größtenteils in seinem Beisein durchgeführt worden. Als Beweis führt er die Vorlage von Rechnungen und die Einvernahme von (namentlich nicht näher genannten) Zeugen an.

Der Vorwurf, er habe die Probefahrtkennzeichen überwiegend zu nicht gewerblichen Zwecken an Dritte überlassen, treffe in keinem Fall zu. Ihm sei im Jahr 2015 ein Herzschrittmacher implantiert worden und er könne nach Einnahme schmerzstillender Medikamente Überführungs- und Probefahrten nicht immer selbst durchführen. Seine Familie unterstütze ihn daher unentgeltlich; bei diversen Fahrten seien seine Brüder und ein Nachbar als Fahrer eingetragen, er sei jedoch nahezu jedes Mal als Beifahrer dabei gewesen. In diesem Zusammenhang seien auch Fahrten mit Fahrzeugen durchgeführt worden, die er ankaufen wollte oder angekauft habe oder die er ganz oder teilweise gewerblich genutzt und zur Aufrechterhaltung seines Gewerbebetriebes benötigt habe.

Die seitens der belangten Behörde erstellte Niederschrift der Parteienanhörung am 16.09.2020 sei einseitig zu seinem Nachteil formuliert worden; zudem unterscheide sich die bei der Behörde verbliebene Niederschrift in ihrer Form von dem ihm – nur widerwillig - ausgehändigten Exemplar. Als Beweis dafür führt er die Vorlage beider Ausfertigungen und deren Vergleich an.

Bedingt durch die COVID-19-Krise habe er seine betrieblichen Angebote umstellen und erweitern müssen. So biete er nun auch Fahrten zur Einholung von Einzelgenehmigungen bei der Landesregierung für diverse Auftraggeber an und sei auf Probefahrtkennzeichen angewiesen. Als Beweis wird die Vorlage von Typisierungsaufträgen „von mind. 3 Auftraggebern“ angeboten.

Abschließend rügt der Beschwerdeführer die Vorgehensweise der belangten Behörde in seinem Fall und deren Umgang mit Bürgern im Allgemeinen.

Er beantrage daher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Aufrechterhaltung der ihm am 21.03.2012 erteilten Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten mit dem Probefahrtkennzeichen ***.

3. Mit Schreiben vom 13.10.2020 legte die belangte Behörde die gegenständliche Beschwerde samt Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Burgenland zur Entscheidung vor. Von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung wurde nicht Gebrauch gemacht.

4. Das Landesverwaltungsgericht forderte den Beschwerdeführer angesichts der Vielzahl der in der Beschwerde angebotenen Beweismittel mit Schreiben vom 18.02.2021 auf, entsprechende Dokumente vorzulegen und die angeführten, aber nicht namentlich genannten Zeugen bekannt zu geben. Außerdem wurde um Bekanntgabe des vollständigen Namens und der ladungsfähigen Adressen weiterer drei im Fahrtenbuch eingetragenen Lenker ersucht.

Der Beschwerdeführer adressierte sein diesbezügliches Antwortschreiben an das Landesgericht Eisenstadt (Poststempel 04.03.2021), von wo es wegen Unzuständigkeit zuerst an das Amt der Burgenländischen Landesregierung, in weiterer Folge an die Bezirkshauptmannschaft *** und von dieser schließlich an das Landesverwaltungsgericht Burgenland weitergeleitet wurde, bei dem es am 24.03.2021 einlangte.

Gemeinsam mit diesem Schreiben wurden folgende Beweismittel vorgelegt: ein Kaufvertrag vom 29.01.2019 zwischen AA GmbH, *** (Verkäuferin) und BB (Käuferin/Ehefrau des Beschwerdeführers, Vertrag unterschrieben von „CC i.V.“) und ein Kaufvertrag vom 06.06.2019 zwischen DD (Verkäufer) und BB (Käuferin); Kopien der letztaktuellen Einträge aus dem Fahrtenbuch (betr. den Zeitraum 09/2020 – 02/2021) und die dem Beschwerdeführer ausgehändigte Niederschrift seiner Einvernahme am 16.09.2020 vor der belangten Behörde.

In dem unter einem übermittelten Schreiben führt der Beschwerdeführer zu seiner Rüge in der Beschwerde (wonach die ihm ausgehändigte Ausfertigung der Niederschrift seiner Einvernahme nicht mit der bei der belangten Behörde verbliebenen Ausfertigung der Niederschrift übereinstimme) aus, die Unterschiede bestünden darin, dass die bei der belangten Behörde verbliebene Ausfertigung der Niederschrift auf zwei Blättern ausgedruckt sei und darauf eine „nicht leserliche handschriftliche Ergänzung“ gemacht worden sei, nachdem er um die Aushändigung einer Kopie gebeten habe [Anmerkung: Tatsächlich handelt es sich hierbei um einen deutlich lesbaren Aktenvermerk, mit dem die Übernahme einer Kopie der Niederschrift vermerkt und vom Beschwerdeführer mit seiner Unterschrift bestätigt wurde].

Er habe diverse Typisierungsaufträge sowie Aufträge zur Vorbereitung von Fahrzeugen zur Überprüfung gemäß § 57a KFG und Überstellung an die Prüfstelle „unter der Voraussetzung, das[s] die Überstellungen mit eigenen Probefahrtkennzeichen stattfinden“. Zur Aufforderung, die namentlich nicht genannten Zeugen zu nennen, führt der Beschwerdeführer seine Ehefrau BB als „Inhaberin der EE KG zu Bestätigung des laufenden Kundendienstauftrages und Ankauf der Fahrzeuge“ an; des weiteren eine Zeugin, die die angeführten Typisierungsaufträge bestätigen könne. Zum Ersuchen des Verwaltungsgerichtes um Bekanntgabe der Adressen dreier (in der Aufforderung explizit angeführter) im Fahrtenbuch eingetragener Lenker bringt der Beschwerdeführer vor, er habe mit zwei dieser Personen seit April 2019 keinen Kontakt und seien ihm deren aktuelle Adressen nicht bekannt.

Das Schreiben inklusive der vorgelegten Unterlagen wurden der belangten Behörde im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. In ihrer darauf bezüglichen Stellungnahme verweist die belangte Behörde darauf, dass die nunmehr vorgelegten Probefahrtaufzeichnungen Fahrten nach dem im behördlichen Verfahren berücksichtigten Zeitraum betreffen und bewertet die seitens des Beschwerdeführers vorgelegten Unterlagen dahingehend, dass diese nicht geeignet seien, dessen Rechtsansicht zu untermauern.

Beweis wurde erhoben durch die Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt und ergänzende Erhebungen im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens; eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen.

II. Das Landesverwaltungsgericht geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Der nunmehrige Beschwerdeführer beantragte am 15.03.2012 bei der Bezirkshauptmannschaft *** als Inhaber der Firma „FF“ die Erteilung einer Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten. Laut Gewerberegister betreibt der Beschwerdeführer seit 2007 das Gewerbe „Kraftfahrzeugtechnik (Handwerk) am Standort eingeschränkt auf den Bürobetrieb“. Mit Bescheid vom 21.03.2012, Zl. ***, wurde dem Beschwerdeführer die Bewilligung erteilt, Probefahrten mit Kraftfahrzeugen aller Art auf Straßen mit öffentlichem Verkehr durchzuführen. Es wurde das Probefahrtkennzeichen *** zugewiesen.

Im Rahmen einer Dienstfahrt wurde von Beamten einer Zivilstreife der Landesverkehrsabteilung Burgenland ein Personenkraftwagen, der mit dem angeführten Probefahrtkennzeichen versehen war, am 29.11.2013 im Ortsgebiet von ***, vor einem Sportgeschäft abgestellt, bemerkt und zur Anzeige gebracht, da die Bescheinigung gemäß § 102 Abs. 5 lit. c KFG 1967 nicht hinter der Windschutzscheibe hinterlegt war. Daraufhin erging die Strafverfügung vom 02.01.2014, Zl. ***, der Bezirkshauptmannschaft ***, mit der der Vater des nunmehrigen Beschwerdeführers als Lenker des Kraftfahrzeuges wegen Verletzung des § 45 Abs. 1a KFG 1967 rechtskräftig bestraft wurde.

Der Beschwerdeführer wurde in der Folge aufgefordert, das von August 2013 bis Jänner 2014 geführte Probefahrtbuch der Behörde vorzulegen; dem kam der Beschwerdeführer nach. Aus den – vollständig geführten - Eintragungen ging (u.a.) hervor, dass für den oben genannten Zeitpunkt eine Probefahrt eingetragen war; als Lenker war der Vater des Beschwerdeführers, als Dauer der Zeitraum „27.-29.11.“ angeführt.

Eine weitere Überprüfung fand im Jahr 2020 statt: Über Ersuchen der belangten Behörde wurden durch die Polizeiinspektion *** am 01.08.2020 Erhebungen, insbesondere zur Frage, ob ein tatsächlicher Bedarf für die Verwendung von Probefahrtkennzeichen bestehe, durchgeführt. Es wurde Einsicht in den gemäß § 45 Abs. 6 KFG 1967 zu führenden Nachweis genommen und geprüft, ob die Eintragungen ordnungsgemäß vorgenommen und wie häufig Probefahrten durchgeführt wurden; entsprechende Ablichtungen der Eintragungen wurden erstellt und der Behörde vorgelegt. Dabei wurde festgestellt, dass die Eintragungen teilweise unvollständig waren sowie dass durchschnittlich (nur) 6 Fahrten pro Jahr durchgeführt worden waren (es finden sich 4 Eintragungen zum Jahr 2015, 8 Eintragungen betreffend 2017, 8 Eintragungen betreffend 2018, 6 Eintragungen betreffend 2019 und 5 Eintragungen im Jahr 2020 – letzte Eintragung zum Datum 12.09.2020).

Bei folgenden Eintragungen fehlten Angaben zu Fahrgestellnummer bzw. Kennzeichen: 11.09.2017, 13.10.2017 (oder 15.10.2017 – Eintragung der Tageszahl unleserlich), 06.11.2017, 24.11.2017, 07.09.2018, 29.12.2018 (Datum schwer lesbar), 29.01.2019, 30.01.2019 (Datum kaum lesbar), 31.01.2019, 31.01.2019 – 01.02.2019, 20.03.2019, 24.04.2019, 09.05.2019, 10.01.2020, 12.07.2020. Weiters fehlten bei einzelnen Eintragungen Angaben zu Marke und Type.

Anlässlich der Überprüfung durch die Beamten der PI *** gab der Beschwerdeführer an, keinen KFZ-Handel zu betreiben, sondern die Probefahrtkennzeichen im Wesentlichen zur Überstellung einzelner Kraftfahrzeuge und Anhänger sowie zur Durchführung von Reparaturen an Kraftfahrzeugen zu verwenden. Dabei wurde der Beschwerdeführer nach eigener Aussage von seiner Familie und einem Nachbar unentgeltlich unterstützt, indem diese fallweise als Lenker im Rahmen von Probefahrten auftraten.

Im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens legte der Beschwerdeführer Ablichtungen des Fahrtenbuches betreffend die Monate 09/2020 bis 02/2021 vor, die ordnungsgemäß geführte Eintragungen zeigen.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem behördlichen Verfahrensakt, den Beschwerdeausführungen und den Ergebnissen der ergänzenden Erhebungen im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahrens.

III. Rechtslage:

Die für den vorliegenden Fall maßgebliche Bestimmung findet sich in § 45 KFG 1967; die Absätze 1, 6 und 6a dieser Bestimmung lauten wie folgt:

„(1) Probefahrten mit nicht zum Verkehr zugelassenen Kraftfahrzeugen oder Anhängern oder Fahrgestellen solcher Fahrzeuge dürfen auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur mit Bewilligung der Behörde durchgeführt werden, in deren örtlichem Wirkungsbereich der Ort liegt, von dem aus der Antragsteller hauptsächlich über die Verwendung der Probefahrtkennzeichen verfügt. Probefahrten sind Fahrten zur Feststellung der Gebrauchsfähigkeit oder der Leistungsfähigkeit von Fahrzeugen oder ihrer Teile oder Ausrüstungsgegenstände oder Fahrten, um Fahrzeuge vorzuführen. Als Probefahrten gelten auch

1. Fahrten zur Überführung eines Fahrzeuges an einen anderen Ort im Rahmen des Geschäftsbetriebes sowie Fahrten um unbeladene Fahrzeuge der Klassen M2, M3, N2 oder N3 gewerbsmäßig im Auftrag von Nutzfahrzeugherstellern oder Nutzfahrzeughändlern zu überführen,

2. Fahrten zur Überführung des Fahrzeuges durch den Käufer bei der Abholung des Fahrzeuges vom Verkäufer,

3. Fahrten zum Ort der Begutachtung oder Überprüfung des Fahrzeuges nach dem III. und V. Abschnitt und

4. das Überlassen des Fahrzeuges mit einem höchsten zulässigen Gesamtgewicht von nicht mehr als 3 500 kg an einen Kaufinteressenten für die Dauer von bis zu maximal 72 Stunden, wobei auch Fahrtunterbrechungen zulässig sind.

[…]

(6) Der Besitzer einer Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten hat über die Verwendung der mit dieser Bewilligung zugewiesenen Probefahrtkennzeichen einen Nachweis zu führen und darin vor jeder Fahrt den Namen des Lenkers und das Datum des Tages sowie die Marke, die Type und die Fahrgestellnummer oder die letzten sieben Stellen der Fahrzeugidentifizierungsnummer des Fahrzeuges, sofern dieses zugelassen ist, jedoch nur sein Kennzeichen einzutragen. Der Nachweis ist drei Jahre gerechnet vom Tag der letzten Eintragung aufzubewahren und der Behörde auf Verlangen zur Einsichtnahme vorzulegen. Für Probefahrten auf Freilandstraßen (§ 2 Abs. 1 Z 16 der StVO 1960) und für Probefahrten an Sonn- und Feiertagen hat der Besitzer der Bewilligung für den Lenker eine Bescheinigung über das Ziel und den Zweck der Probefahrt auszustellen (§ 102 Abs. 5 lit. c); diese Bescheinigung unterliegt keiner Stempelgebühr. Bei Betrieben, die außerhalb des Ortsgebietes (§ 2 Abs. 1 Z 15 der StVO 1960) liegen, muss diese Bescheinigung nur für Probefahrten an Sonn- und Feiertagen ausgestellt werden. In den Fällen des Abs. 1 Z 4 hat der Besitzer der Bewilligung für den Lenker eine Bescheinigung über die Probefahrt auszustellen, aus der jedenfalls der Zeitpunkt des Beginnes und des Endes der Probefahrt ersichtlich sind.

(6a) Die Behörde kann die Bewilligung bei wiederholtem Missbrauch oder wenn die Vorschriften des Abs. 6 wiederholt nicht eingehalten wurden, aufheben. In diesem Fall darf eine neuerliche Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten nicht vor Ablauf von sechs Monaten erteilt werden. Die Bewilligung ist auch aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr gegeben sind. Die Bestimmungen der §§ 43 und 44 gelten sinngemäß. Im Falle einer Aufhebung sind die Kennzeichentafeln mit den Probefahrtkennzeichen und der Probefahrtschein (Abs. 4) unverzüglich der Behörde abzuliefern. Die Ablieferung begründet keinen Anspruch auf Entschädigung.“

IV. Erwägungen:

Die Voraussetzungen für die Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten gemäß § 45 KFG 1967 sind streng zu prüfen, da es sich hiebei um eine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz handelt, dass Fahrzeuge nur nach behördlicher Zulassung auf Straßen mit öffentlichem Verkehr verwendet werden dürfen.

Der Inhaber einer Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten ist verpflichtet, sich über die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen Kenntnis zu verschaffen. Aus der Zusammenschau der bei der Verwendung von Probefahrtkennzeichen zu beachtenden Vorschriften folgt, dass der Besitzer einer Bewilligung dann, wenn er die Verwendung von Probefahrtkennzeichen Anderen überlässt, die nach den Umständen gebotenen Anordnungen zu treffen hat, um sicherzustellen, dass ein Missbrauch unterbleibt und jede Fahrt auch tatsächlich registriert wird, und die Einhaltung seiner Anordnungen auch in geeigneter Weise zu überwachen hat (VwGH 20.04.2004, 2002/11/0038; 26.02.2015, 2012/11/0243). Kommt es dennoch zu Verstößen gegen die Vorschriften des § 45 KFG 1967, liegt es am Besitzer der Bewilligung, konkret darzutun, dass er den besagten Verpflichtungen ausreichend nachgekommen ist und ihn daher kein Verschulden trifft.

Als Probefahrten gelten gemäß § 45 Abs. 1 KFG 1967 neben Fahrten zur Feststellung der Gebrauchsfähigkeit oder Leistungsfähigkeit von Fahrzeugen oder ihrer Teile oder Ausrüstungsgegenstände u.a. auch Fahrten zur Überführung eines Fahrzeuges an einen anderen Ort im Rahmen des Geschäftsbetriebes. § 45 Abs. 6 KFG 1967 schreibt dem Besitzer einer Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten vor, über die Verwendung von Probefahrtkennzeichen einen Nachweis zu führen und darin vor jeder Fahrt den Namen des Lenkers, das Datum des Tages sowie die Marke, die Type und die Fahrgestellnummer oder die letzten sieben Stellen der Fahrzeugidentifizierungsnummer des Fahrzeuges, sofern dieses zugelassen ist, jedoch nur sein Kennzeichen, einzutragen.

Gemäß § 45 Abs. 6a KFG 1967 kann die Behörde die Bewilligung bei wiederholtem Missbrauch oder wenn die Vorschriften des Abs. 6 wiederholt nicht eingehalten wurden, aufheben. Nach dem Wortlaut des § 45 Abs. 6a erster Satz KFG 1967 ist eine Aufhebung der nach § 45 Abs. 3 KFG 1967 erteilten Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten nicht zwingend vorgesehen. Der Behörde ist vielmehr Ermessen eingeräumt (vgl. zB VwGH 30.05.2001, 2001/11/0048; 26.02.2015, 2012/11/0243).

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass auch Ermessensentscheidungen der Begründungspflicht des § 60 AVG unterliegen. Dabei hat die Behörde in der Begründung die für die Ermessensübung maßgebenden Erwägungen, beruhend auf in einem mängelfreien Verfahren gewonnenen Feststellungen insoweit darzulegen, als damit den Parteien des Verwaltungsverfahrens die zweckmäßige Rechtsverfolgung ermöglicht und das Verwaltungsgericht in die Lage versetzt wird, zu prüfen, ob die Behörde von ihrem Ermessen tatsächlich im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (zB VwGH 20.04.2004, 2002/11/0038).

Derartige Ausführungen fehlen im angefochtenen Bescheid zur Gänze. Die belangte Behörde hält in der Begründung des angefochtenen Bescheides fest, aus den insgesamt 27 Probefahrtaufzeichnungen für das Kennzeichen *** in den Jahren 2017 bis 2020 gehe hervor, dass in 14 dieser Einträge als Lenker nicht der Beschwerdeführer (als Bewilligungsinhaber) ausgewiesen sei. Nachdem er dazu im Zuge einer Vernehmung am 16.09.2020 angegeben habe, dass die als Lenker angeführten Personen auf Werkvertragsbasis für ihn bzw. seinen Betrieb tätig gewesen seien, habe er diese Aussage später dahingehend korrigiert, dass die Fahrten durch die Besitzer der Fahrzeuge oder Mitglieder seiner Familie erfolgt seien. Er habe demzufolge die Probefahrtkennzeichen betriebsfremden Personen überlassen, die weder im Rahmen eines Dienstverhältnisses für seinen Geschäftsbetrieb tätig waren noch anderweitig vertraglich oder gesellschaftsrechtlich mit seinem Betrieb verbunden waren; sodass es sich überwiegend um keine Fahrten zur Überstellung eines Fahrzeuges „im Rahmen des Geschäftsbetriebes“ und damit um keine Probefahrten im Sinne des § 45 Abs. 1 KFG 1967 gehandelt habe. Als conclusio wird festgestellt: „Aufgrund vorstehender Erwägungen war die Bewilligung in Entsprechung des § 45 Abs. 6a KFG 1967 wegen wiederholtem Missbrauch aufzuheben.“

Aus diesem Wortlaut der Begründung leitet sich für das erkennende Gericht der Schluss ab, dass die belangte Behörde die Rechtsmeinung vertritt, die Aufhebung der Bewilligung sei die zwingende Folge eines wiederholten Missbrauchs oder einer wiederholten Nichteinhaltung der Bestimmung des § 45 Abs. 6 KFG. Dieser Eindruck wird durch den Umstand verstärkt, dass in der Begründung des angefochtenen Bescheides mit keinem Wort darauf eingegangen wird, welche Interessenabwägung durch die belangte Behörde, die die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles berücksichtigt, der Entscheidungsfindung vorausgegangen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 Ziffer 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht. Im Fall einer Ermessensentscheidung hat das Verwaltungsgericht jenes Ermessen, das der belangten Behörde eingeräumt wurde, selbst zu üben.

Dabei hat das Verwaltungsgericht – wie schon (früher) die Berufungsbehörden (einschließlich der UVS) – seine Entscheidung an der zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Sachlage und Rechtslage auszurichten (VwGH 21.10.2014, Ro 2014/03/0076; diesem explizit folgend VwGH 29.01.2015, Ro 2014/07/0105; 18.02.2015, Ra 2015/04/0007; 19.05.2015, Ra 2015/05/0017; 27.07.2015, Ra 2015/11/0055; so im Ergebnis auch VwGH 27.04.2016, Ra 2016/ 05/0031). Das Verwaltungsgericht hat also insofern „gleich einer Verwaltungsbehörde“ (vgl. auch VwGH 26.03.2015, Ra 2015/07/0040 [arg „behördlichen bzw. verwaltungsgerichtlichen Entscheidung“]; ferner VwGH 22.06.2016, Ra 2016/03/0027) vorzugehen, während die Rechtsprechung zur vom Verwaltungsgerichtshof ausgeübten nachprüfenden Kontrolle letztinstanzlicher Bescheide auf die Verwaltungsgerichte nicht übertragbar ist (VwGH 27.05.2015, Ra 2014/12/0021).

Das Verwaltungsgericht hat daher – unter Wahrung des Parteiengehörs (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 66 Rz 80, 84; ferner § 29 Rz 27; VwGH 17.12. 2014, Ro 2014/03/0066; Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht¹¹ [2019] Rz 836) – allfällige Änderungen des maßgeblichen Sachverhalts (so auch VwGH 17.12.2014, Ra 2014/10/0044; 28.01.2016, Ra 2015/07/0070 unter Hinweis auf das Fehlen eines Neuerungsverbots) wie auch der Rechtslage nach der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch zu berücksichtigen (VwGH 30.06.2015, Ra 2015/03/0022; 09.09.2015, Ro 2015/03/0032).

Auch die Aufgabe des Verwaltungsgerichtes, zu überprüfen, ob die Ermessensübung durch die belangte Behörde dem Sinn des Gesetzes entspricht, ist – mangels Indizien für eine Abweichung von Fällen mit „gebundener“ Entscheidung – vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage vorzunehmen (vgl. VwGH 11.03.2016, Ra 2015/11/0106; Leeb in Hengstschläger/Leeb, AVG § 28 VwGVG Rz 144).

Grundsätzlich obliegt es der Behörde im Hinblick auf Art 130 Abs. 2 B-VG, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen soweit aufzuzeigen, als dies für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (VwGH 27.02.2004, 2002/11/0056; 21.10.2004, 2002/11/0251).

Wie aus der Aktenlage feststellbar ist, wurde ein Fahrtenbuch für das betreffende Probefahrtkennzeichen *** geführt und wurden darin Fahrten eingetragen. Insgesamt fanden zwei Kontrollen, die erste im Jahr 2014 betreffend die Verwendung der Probefahrtkennzeichen von August 2013 bis Jänner 2014, die zweite im Jahr 2020 betreffend die Verwendung der Probefahrtkennzeichen in den Jahren 2017 bis 2019, statt. Während die anfänglichen Eintragungen im Fahrtenbuch (2013/14) vollständig geführt wurden, hat die Überprüfung im Jahr 2020 gezeigt, dass eine nicht unbeträchtliche Anzahl der Eintragungen im Hinblick auf die in § 45 Abs. 6 KFG 1967 gestellten Anforderungen nicht vollständig waren. Daraus ist erkennbar, dass der Beschwerdeführer im genannten Zeitraum wiederholt die Bestimmung des § 45 Abs. 6 KFG 1967 nicht eingehalten hat. Da rein statistisch gesehen etwa jede zweite Eintragung in das Fahrtenbuch mangelhaft war bzw. Fragen aufwarf, kann von einem gelegentlichen Versehen oder einer gelegentlichen Unaufmerksamkeit nicht mehr gesprochen werden, sondern hat es den Anschein, dass die Unvollständigkeit der Eintragungen entweder Methode hatte oder auf einem Fehlverständnis der entsprechenden, in ihrem Zusammenwirken teilweise recht komplexen Bestimmungen durch die jeweiligen eintragenden Lenker beruhte; offenkundig wurden fahrlässiger Weise Eintragungsfehler bzw. -nachlässigkeiten von einem auf das andere Mal übernommen, was der Beschwerdeführer weder kontrolliert noch korrigiert hat.

Hinzu kommt, dass aus den der belangten Behörde vorgelegten Ablichtungen des Fahrtenbuches im Zeitraum 09/2017 – 09/2020 hervorgeht, dass der dort vermerkte Zweck der Probefahrten (der in dreizehn Fällen mit „Überstellung“ angegeben wurde) - wie die belangte Behörde zutreffend schlussfolgert - auf eine missbräuchliche Verwendung der Probefahrtkennzeichen hindeutet, zumal aus den Aussagen des Beschwerdeführers selbst hervorgeht, dass als Lenker des mit den Probefahrtkennzeichen versehenen Kraftfahrzeuges in wiederholten Fällen betriebsfremde Personen (Familienmitglieder bzw. ein Nachbar) herangezogen wurden, die weder im Rahmen eines Dienstverhältnisses noch eines Werkvertrages und auch sonst nicht vertraglich oder gesellschaftsrechtlich für den Beschwerdeführer bzw. dessen Geschäftsbetrieb tätig waren.

Wie die im Rahmen des gerichtlichen Ermittlungsverfahrens vorgelegten Ablichtungen der aktuellen Fahrtenbucheintragungen (diese betreffen den Zeitraum ab 16.09.2020, somit einen Zeitraum, der mit der Einvernahme des Beschwerdeführers vor der belangten Behörde im hier gegenständlichen Verfahren beginnt) deutlich machen, hat der Beschwerdeführer jedoch - sowohl was die Problematik der Überlassung von Probefahrtkennzeichen „im Rahmen des Geschäftsbetriebes“ angeht als auch im Hinblick auf den gesetzlich geforderten Sorgfaltsmaßstab bei Führung des Nachweises gemäß § 45 Abs. 6 KFG 1967 - Einsichtsfähigkeit gezeigt: die Fahrtenbucheintragungen sind erkennbar sorgfältig geführt worden, als Lenker des mit den Probefahrtkennzeichen versehenen Fahrzeuges scheint ausschließlich der Beschwerdeführer selbst als Inhaber des Geschäftsbetriebes auf. Das erkennende Gericht wertet das insofern vom Beschwerdeführer im letzten halben Jahr an den Tag gelegte Verhalten dahingehend, dass dieser nach entsprechender Sensibilisierung im Zuge der diesbezüglichen Erhebungen seitens der belangten Behörde gewillt ist, seinen gesetzlichen Verpflichtungen als Inhaber einer Bewilligung für die Durchführung von Probefahrten, wie sie sich aus § 45 KFG 1967 ergeben, in korrekter Weise nachzukommen.

Im Hinblick darauf und vor dem Hintergrund des allgemein für behördliches Handeln geltenden Verhältnismäßigkeitsgebotes (vgl. VwGH 24.09.2019, Ra 2019/03/0083, u.a.m.), welches auch bei potentiellen Eingriffen in die Erwerbsausübungsfreiheit zu prüfen ist, erscheint angesichts der aktuellen Sachlage ein Entzug der dem Beschwerdeführer erteilten Bewilligung unter dem Blickwinkel der Wahl des gelindesten zum Ziel führenden Mittels nicht geboten, zumal angesichts der – wie oben dargestellt - erkennbaren Einsicht und Verhaltensänderung des Beschwerdeführers angenommen werden darf, dass der Beschwerdeführer die zuletzt an den Tag gelegte korrekte Handhabung der ihm erteilten Bewilligung auch in Hinkunft beibehält.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Die Behörde wird bei diesem Ergebnis gehalten sein, nach ihrem Ermessen in regelmäßigen Abständen zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer seinen gesetzlichen Verpflichtungen auch zukünftig unter Beachtung des gesetzlich geforderten Sorgfaltsmaßstabes nachkommt.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Burgenland

Mag. P o t e t z - J u d