BVwG W606 2286002-2

Spruch:

W606 2286002-2/25E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Thomas Ziniel, LL.M., BSc als Vorsitzenden und die fachkundige Laienrichterin Mag.a Susanne WIXFORTH als Beisitzerin sowie den fachkundigen Laienrichter MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als Beisitzer über den Feststellungsantrag von XXXX , vertreten durch die DORDA Rechtsanwälte GmbH, Universitätsring 10, 1010 Wien, vom 10.04.2024 betreffend das Konzessionsvergabeverfahren „Konzession Tabakfachgeschäft XXXX “ der Monopolverwaltung GmbH, vertreten durch die Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH, Kundmanngasse 21, 1030 Wien, bei dem die Zuschlagsbekanntmachung am XXXX im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union mit der Zahl XXXX veröffentlicht wurde, (mitbeteiligte Partei: XXXX , p.A. Tabakfachgeschäft, XXXX ) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 24.05.2024 zu Recht erkannt:

A)

I. Der Antrag, festzustellen, dass „entgegen der Bestimmungen des BVergGKonz 2018 ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde und der Zuschlag für die die Konzession zum Betrieb einer Tabaktrafik ‚Konzession Tabakfachgeschäft XXXX ‘ der Auftraggeberin ‚Monopolverwaltung GmbH‘; Zuschlagsbekanntmachung XXXX vom XXXX ‘ an XXXX erteilt wurde und hierdurch die Bestimmungen des BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß § 22 Abs 2 BVer[g]GKonz 2018 rechtswidrig verletzt wurden“, wird abgewiesen.

II. Der Antrag, festzustellen, dass „der Antragsteller infolge der Nichtdurchführung eines Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergGKonz 2018 in seinem Recht auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Wettbewerb für die Konzession zum Betrieb einer Tabaktrafik ‚Konzession Tabakfachgeschäft XXXX ‘ verletzt wurde“, wird zurückgewiesen.

III. Der Eventualantrag, den Konzessionsvertrag „für nichtig [zu] erklären oder ganz bzw teilweise aufzuheben“, wird zurückgewiesen.

IV. Der Antrag, über die Auftraggeberin eine Geldbuße gemäß § 100 Abs. 9 BVergGKonz 2018 zu verhängen, wird zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die Monopolverwaltung GmbH (im Folgenden: Auftraggeberin) führte ein Konzessionsvergabeverfahren zur Vergabe einer Konzession für das Tabakfachgeschäft XXXX , (im Folgenden: Tabakfachgeschäft) durch. Sie schloss den Konzessionsvertrag mit XXXX (im Folgenden: Konzessionärin) am XXXX ab.

2. XXXX (im Folgenden: Antragsteller) brachte mit Schreiben vom 01.02.2024 zunächst einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe beim Bundesverwaltungsgericht ein. Er beantragte darin Verfahrenshilfe für einen Feststellungsantrag gemäß § 97 Abs. 1 BVergGKonz 2018 unter anderem im Umfang der einstweiligen Befreiung von der Entrichtung von Gerichtsgebühren und anderen bundesgesetzlich geregelten staatlichen Gebühren. Verfahrenshilfe im Umfang der Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes beantragte er nicht. Die Auftraggeberin habe den Zuschlag betreffend die Konzession zum Betrieb des Tabakfachgeschäftes in einem Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung aufgrund des Bestehens eines ausschließlichen Rechts vergeben. Ein derartiges ausschließliches Recht bestehe allerdings nicht.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.02.2024, Zl. W606 2286002-1/8E, wurde dem Antragsteller Verfahrenshilfe unter anderem im Umfang der einstweiligen Befreiung von der Entrichtung von Gerichtsgebühren und anderen bundesgesetzlich geregelten staatlichen Gebühren für den nunmehr gegenständlichen Feststellungsantrag gewährt.

3. Mit Schriftsatz vom 10.04.2024, am selben Tag beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt, beantragt der Antragsteller nunmehr unter anderem, das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass von der Auftraggeberin entgegen den Bestimmungen des BVergGKonz 2018 ein Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde, der Zuschlag für die Konzession zum Betrieb des Tabakfachgeschäftes an die Konzessionärin erteilt wurde und hierdurch die Bestimmungen des BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß § 22 Abs. 2 BVergGKonz 2018 verletzt wurden.

Er begründet diesen Antrag im Wesentlichen damit, dass im vorliegenden Fall – und entgegen der aus der unionsweiten Bekanntmachung der Zuschlagserteilung zu entnehmenden Information – § 27 Tabakmonopolgesetz 1996 – TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 110/2023 (im Folgenden: TabMG 1996 bzw. TabMG 1996-neu) nicht anwendbar sei. § 27 TabMG 1996-neu habe erst am 21.07.2023 seinen Weg in das TabMG 1996 gefunden, während der vorherige Konzessionär und Angehörige der nunmehrigen Konzessionärin bereits im XXXX verstorben sei. In der Zwischenzeit sei das Tabakfachgeschäft ohne Rechtsgrundlage von der Verlassenschaft betrieben worden.

4. Die Auftraggeberin legte die Akten des Konzessionsvergabeverfahrens vor und erstattete eine Stellungnahme. In dieser tritt sie dem Vorbringen im Feststellungsantrag im Wesentlichen mit folgenden Argumenten entgegen:

Der Feststellungsantrag sei verspätet. Soweit sich der Antragsteller offenbar gegen die Vergabe an die Verlassenschaft wende, sei diese seit XXXX bekannt gewesen. Soweit der Feststellungsantrag gegen die Zuschlagserteilung am XXXX gerichtet sei, ist darauf hinzuweisen, dass bereits am XXXX eine Kundmachung auf der Website der Auftraggeberin erfolgt sei. Die Bekanntgabe der Zuschlagserteilung in Österreich sei am XXXX über das Portal OffeneVergaben.at bzw. am XXXX im Unternehmensserviceportal verfügbar gewesen.

Inhaltlich sei auf die Vergabe am XXXX jedenfalls die geltende Rechtslage, und somit § 27 TabMG 1996-neu, anzuwenden gewesen.

5. Der Antragsteller replizierte auf die Stellungnahme der Auftraggeberin und brachte vor, dass der Antrag jedenfalls rechtzeitig sei, weil es auf die Publikation in einem Amtsblatt ankomme, um im Hinblick auf § 98 Abs. 2 BVergGKonz 2018 Kenntnis erlangen zu können. Des Weiteren habe die Frist mit Bewilligung der Verfahrenshilfe neu zu laufen begonnen.

Inhaltlich führt er zum Vorbringen der Auftraggeberin aus, dass die Erteilung der Konzession an die Verlassenschaft ohne Rechtsgrundlage erfolgt sei und dies die Auftraggeberin auch gar nicht bestreite. Dies sei als „wesentliche Vorfrage“ für die nunmehr bekämpfte Zuschlagserteilung jedenfalls von Relevanz.

6. Auf die Replik des Antragsstellers führte die Auftraggeberin im Wesentlichen aus, dass die Frist zur Einbringung eines Feststellungsantrages bei Bewilligung der Verfahrenshilfe ohne beantragter Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwalts nicht neu zu laufen beginne. Wenn überhaupt, hemme in einem solchen Fall ein Verfahrenshilfeantrag die Frist zur Einbringung eines Feststellungsantrages.

Des Weiteren stelle die „Altvergabe“ keine Vorfrage dar. Schon die Verjährung stehe einer richterlichen Würdigung der „Altvergabe“ entgegen. Hinzutrete, dass es sich um zwei getrennte Konzessionsvergabeverfahren handle, die kein rechtliches Schicksal teilten. Damit versuche der Antragsteller lediglich „die verfristete ‚Altvergabe‘ über die Hintertür der wesentlichen Vorfrage dennoch einer richterlichen Prüfung zu unterziehen“.

7. Am 24.05.2024 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zum Antragsteller:

1.1.1. XXXX wurde am XXXX geboren und ist begünstigter Behinderter iSd § 2 Behinderteneinstellungsgesetz – BEinstG.

1.1.2. Sein Vater, XXXX , unterstützt ihn bei der Bewerbung für ein Tabakfachgeschäft. Um neue Ausschreibungen zu finden, nutzt XXXX die Website der Monopolverwaltung GmbH. Als Quelle für Vergaben von Tabakfachgeschäften, für die kein Konzessionsvergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt wurde, nutzt er das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union.

1.1.3. XXXX , wie auch seinem Vater, ist bekannt, dass auf der Website der Monopolverwaltung GmbH nach Tabakfachgeschäften gesucht werden kann, wobei für jedes Tabakfachgeschäft die Inhaberin bzw. der Inhaber ersichtlich ist.

1.2. Zum Betrieb des Tabakfachgeschäftes im Zeitraum XXXX :

1.2.1. Am XXXX schrieb die Monopolverwaltung GmbH den Betrieb des Tabakfachgeschäftes XXXX gemäß § 25 TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 104/2019 (im Folgenden: TabMG 1996-alt) aus. Neben dem nunmehrigen Antragsteller bewarb sich XXXX (im Folgenden: vorheriger Konzessionär), mit dem in weiterer Folge ein Bestellungsvertrag abgeschlossen wurde.

Der vorherige Konzessionär war begünstigter Behinderter iSd § 2 BEinstG.

1.2.2. Am XXXX verstarb der vorherige Konzessionär. Seine Witwe, XXXX , bewarb sich am XXXX um die Weiterführung des Tabakfachgeschäftes.

1.2.3. Die Auftraggeberin hat mit der Verlassenschaft nach XXXX (im Folgenden: Verlassenschaft) am XXXX einen vorläufigen Bestellungsvertrag für das Tabakfachgeschäft abgeschlossen. Im Verlassenschaftsverfahren wurde der Einantwortungsbeschluss am XXXX gefällt.

1.2.4. Der Antragsteller wendete sich gegen den Betrieb des Tabakfachgeschäftes durch die Verlassenschaft im Rahmen eines wettbewerbsrechtlichen Verfahrens vor dem Handelsgericht Wien, Zl. XXXX . In diesem Verfahren legte der Antragsteller der Klageschrift einen mit XXXX datierten Screenshot von der Website der Monopolverwaltung GmbH vor, aus dem als Inhaberin des Tabakfachgeschäftes die Verlassenschaft ersichtlich ist.

1.3. Zum gegenständlichen Konzessionsvergabeverfahren:

1.3.1. Die Auftraggeberin kontaktierte am XXXX betreffend eine Vergabe an Angehörige für den Betrieb des Tabakfachgeschäftes XXXX , und ersuchte sie um Vorlage diverser Bestätigungen bzw. zur Angabe von persönlichen Daten. Am XXXX meldete XXXX (nochmals) ihr Interesse am Betrieb des Tabakfachgeschäftes und übermittelte Daten und weitere Unterlagen. Den Zuschlag erteilte die Auftraggeberin am XXXX . Konzessionärin ist XXXX .

Als Verfahrensart wählte die Auftraggeberin ein Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung. Der Beginn der Laufzeit der Konzession war der XXXX . Der Auftragswert der Konzession beträgt EUR XXXX .

1.3.2. Die Konzessionärin wurde XXXX geboren. Sie ist die Witwe des vorherigen Konzessionärs. Bis zum Ableben des vorherigen Konzessionärs lebte sie mit diesem in Haushaltsgemeinschaft. Sie ist voll geschäftsfähig.

1.3.3. Die Konzessionärin war beginnend mit XXXX als Angestellte (Vollzeit) im Trafikunternehmens ihres Mannes bzw. der Verlassenschaft beschäftigt und unterstützte in dieser Funktion den vorherigen Konzessionär. In den letzten sieben Jahren vor Ableben des vorherigen Konzessionärs übte sie die Tätigkeit für fünf Jahre aus, ohne in dieser Zeit eine andere unselbstständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Sie hat Verbindlichkeiten. Außer den Einkünften aus dem Tabakfachgeschäft verfügt sie über keine Einkünfte, die zur Bestreitung des Unterhaltes ausreichen.

1.3.4. Die Vergabekommission Wien der Auftraggeberin stimmte in der Sitzung am XXXX der Vergabe an die Konzessionärin „nach positiver Stellungnahme der Vergabekommission gem. § 27 Abs. 2 Zif. 4 lit. b TabMG 1996“ zu. Eine „positive Stellungnahme“ der Vergabekommission Wien liegt nicht im Vergabeakt ein, noch ist diese dem Sitzungsprotokoll zu entnehmen.

1.3.5. Auf der Website der Auftraggeberin kann unter der Adresse https://www.mvg.at/services/trafikensuche/ mittels Eingabe einer Adresse (Straßenname) bzw. Postleitzahl nach Trafiken gesucht werden. Dieselbe Funktion steht über die Anwendung „Trafikensuche“ der Auftraggeberin für ein Mobiltelefon zur Verfügung, wobei hierbei auf Basis des aktuellen Standortes auch eine Umkreissuche möglich ist.

Nach Eingabe eines Suchbegriffes bzw. einer Umkreissuche (Mobiltelefon) werden jene Trafiken angezeigt, die dem Suchkriterium entsprechen. Angezeigt werden die Adresse, die Kategorie (zB Tabakfachgeschäft, Tabakfachgeschäft mit Automat, Automat), ob die Trafik aktuell geöffnet oder geschlossen ist, die Öffnungszeiten, der Name der Inhaberin bzw. des Inhabers sowie der Firmenname. Des Weiteren ist es möglich, die Anfahrt mittels Routenplaner zu planen.

Nicht einsehbar sind der Zeitpunkt der Veröffentlichung dieser Information auf der Website, der Zeitpunkt eines allfälligen Vertragsabschlusses, der Beginn der Vertragslaufzeit oder ein sonstiger Hinweis auf einen Vertragsabschluss bzw. die Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens (mit oder ohne vorherige Bekanntmachung).

Am XXXX trug die Auftraggeberin die Konzessionärin als neue Inhaberin für das Tabakfachgeschäft ein.

1.3.6. Am XXXX wurde der Zuschlag in dem gegenständlichen Konzessionsvergabeverfahren in Österreich mit der Geschäftszahl XXXX bekanntgegeben.

1.3.6.1. Am Unternehmensserviceportal konnte diese Bekanntgabe erstmals am XXXX abgerufen werden.

1.3.6.2. Auf der Website OffeneVergaben.at konnte diese Bekanntgabe erstmals am XXXX abgerufen werden.

Die Open Data-Anwendung OffeneVergaben.at verwendet, wie das Unternehmensserviceportal, die zur Verfügung gestellten offenen Daten. Die Anwendung ist auf data.gv.at unter dem Punkt „Ausschreibungen laut BVergG 2018“ als eine von zwei Möglichkeiten zur Ausschreibungssuche angeführt.

1.3.7. Am XXXX wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Zahl XXXX der Zuschlag in diesem Konzessionsvergabeverfahren bekanntgemacht.

1.3.8. Der Antragsteller beobachtet aufmerksam sämtliche relevanten Publikationsmedien, ob seitens der Auftraggeberin aufgrund des Ablebens des vorherigen Konzessionärs die Konzession neu ausgeschrieben wurde.

1.4. Zum Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe und den Pauschalgebühren:

1.4.1. Der Antragsteller stellte am 01.02.2024 beim Bundesverwaltungsgericht einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung eines Feststellungsantrages betreffend das gegenständliche Konzessionsvergabeverfahren. Verfahrenshilfe im Umfang der Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes beantragte er nicht.

Dem Antragsteller wurde mit hg. Beschluss vom 19.02.2024, Zl. W606 2286002-1/8E, dem Antragsteller am XXXX zugestellt, Verfahrenshilfe unter anderem im Umfang der einstweiligen Befreiung von der Entrichtung von Gerichtsgebühren und anderen bundesgesetzlich geregelten staatlichen Gebühren für den gegenständlichen Feststellungsantrag gewährt.

1.4.2. Für den Feststellungsantrag würden Pauschalgebühren in Höhe von EUR 19.446,- anfallen.

1.4.3. Der Antragsteller entrichtete aufgrund der bewilligten Verfahrenshilfe keine Pauschalgebühren.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Akten – im Besonderen den Vergabeakt der Auftraggeberin, den gegen die Zuschlagserteilung erhobenen Feststellungsantrag sowie alle eingebrachten Schriftsätze und vorgelegten Beweismittel – und durch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 24.05.2024.

Im Einzelnen ergeben sich die getroffenen Feststellungen aus folgenden beweiswürdigenden Erwägungen:

2.1. Zu den Feststellungen zu Pkt. 1.1. (zum Antragsteller):

2.1.1. Die Feststellungen zu Pkt. 1.1.1 ergeben sich aus dem unbestrittenen Vorbringen des Antragstellers (vgl. Antrag vom 10.04.2024, S. 2).

2.1.2. Die Feststellungen zu Pkt. 1.1.2. ergeben sich aus der Einvernahme von XXXX als Zeugen in der Verhandlung am 24.05.2024. Soweit der Zeuge glaubwürdig angab, dass er das „TED-Portal“ nutze, ist darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um jene Website (https://ted.europa.eu/de/ ) handelt, auf der das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union abgerufen bzw. in dieses Einsicht genommen werden kann.

2.1.3. Die Feststellungen zu Pkt. 1.1.3. ergeben sich hinsichtlich des Antragstellers aus dem Umstand, dass er im wettbewerbsrechtlichen Verfahren einen entsprechenden Screenshot vorgelegt hat (siehe dazu auch die Feststellung zu Pkt. 1.2.4.). Hinsichtlich seines Vaters ergibt sich dieser Umstand aufgrund dessen Aussage als Zeuge in der Verhandlung am 24.05.2024.

2.2. Zu den Feststellungen zu Pkt. 1.2. (zum Betrieb des Tabakfachgeschäftes im Zeitraum XXXX ):

2.2.1. Die Feststellungen zu Pkt. 1.2.1. ergeben sich aus dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen des Antragstellers in seinem Antrag vom 10.04.2024, S. 2, sowie aus der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 26.04.2024, S. 3, Pkt. 2.2. Die Kundmachung der Auftraggeberin vom XXXX legte der Antragsteller seinem Antrag als Beilage ./1 bei.

Dass der vorherige Konzessionär begünstigter Behinderter war, ergibt sich aus dem im Vergabeakt einliegenden Bescheid des (damaligen) Bundessozialamtes aus dem Jahr XXXX .

2.2.2. Die Feststellungen zu Pkt. 1.2.2. ergeben sich aus dem Vorbringen der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 26.04.2024, S. 3, Pkt. 2.3., sowie aus dem von der Auftraggeberin vorgelegten Vergabeakt. Über den Umstand des Ablebens des vorherigen Konzessionärs war zuvor bereits auch der Antragsteller in Kenntnis (vgl. dessen Antrag vom 10.04.2024, S. 2).

2.2.3. Die Feststellungen zu Pkt. 1.2.3. ergeben sich aus der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 26.04.2024, S. 3 f., Pkt. 2.4. ff., aus dem von der Auftraggeberin vorgelegten Vergabeakt sowie der Verhandlung am 24.05.2024 (vgl. S. 11 f. der Verhandlungsschrift).

2.2.4. Die Feststellungen zu Pkt. 1.2.4. ergeben sich aus dem insoweit unbestrittenen Vorbringen der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 26.04.2024, S. 6 f., Pkt. 3.4.4., der der Screenshot aus dem wettbewerbsrechtlichen Verfahren beigelegt war, sowie aus der Verhandlung am 24.05.2024.

2.3. Zu den Feststellungen zu Pkt. 1.3. (zum gegenständlichen Konzessionsvergabeverfahren):

2.3.1. Die Feststellungen zu Pkt. 1.3.1. ergeben sich aus den von der Auftraggeberin übermittelten Allgemeinen Auskünften vom 19.04.2024 sowie aus dem vorgelegten Vergabeakt. Der Gegenstand des Konzessionsvertrags, der Auftragswert, das Datum der Zuschlagserteilung sowie der Name der Konzessionärin sind bereits aus der Bekanntgabe in Österreich vom XXXX sowie aus der Bekanntgabe im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom XXXX öffentlich einsichtig.

2.3.2. Die Feststellungen zu Pkt. 1.3.2. ergeben sich aus dem Vergabeakt der Auftraggeberin und sind unstrittig.

2.3.3. Die Feststellungen zu Pkt. 1.3.3. ergeben sich aus dem Vergabeakt der Auftraggeberin.

In diesem liegt ein Versicherungsdatenauszug betreffend die Konzessionärin ein, aus dem hervorgeht, dass diese zumindest im festgestellten Zeitraum Angestellte des vorherigen Konzessionärs war. Des Weiteren ist der Interessensbekundung der Konzessionärin vom XXXX eine Arbeitsbestätigung der XXXX angeschlossen, aus der hervorgeht, dass die Konzessionärin seit XXXX als Vollzeitangestellte in der Verlassenschaft XXXX beschäftigt sei.

Soweit der Antragsteller in der Verhandlung am 24.05.2024 dies insoweit in Zweifel zog als er auf das falsche Datum in der Bestätigung der XXXX verwies und vorbrachte, dass jedenfalls nicht im gesamten darin genannten Zeitraum bereits die Verlassenschaft Arbeitgeberin der Konzessionärin gewesen sein könne, ist zunächst festzuhalten, dass es sich bei dem falsch angeführten Monat erkennbar um einen Zahlendreher handelt ( XXXX statt XXXX ). Die alleinige Nennung der Verlassenschaft vermag schon im Hinblick auf § 531 ABGB (dazu, dass bei Tod des Arbeitgebers grundsätzlich zunächst die Verlassenschaft in das Arbeitsverhältnis eintritt, vgl. Werkusch-Christ, in Kletečka/Schauer [Hrsg.], ABGB-ON [15.12.2023, rdb.at] § 531 ABGB, Rz 8; Nemeth, in Schwimann/Kodek [Hrsg.], ABGB: Praxiskommentar, Bd. 45 [2018] § 531 ABGB, Rz 29) den Versicherungsdatenauszug nicht in Zweifel zu ziehen.

Dass die Konzessionärin Verbindlichkeiten hat, ergibt sich bereits aus dem Vergabevermerk und wurde auch in der Verhandlung am 24.05.2024 von der Auftraggeberin nochmals betont. Angesichts der getroffenen Feststellungen war weiters festzustellen, dass sie außer den Einkünften aufgrund ihrer Tätigkeit im Tabakfachgeschäft über keine Einkünfte, die zur Bestreitung des Unterhaltes ausreichen, verfügt. Des Weiteren befindet sich im Konzessionsvertrag ein Passus, in dem die Konzessionärin das Vorliegen von diesem Umstand ausdrücklich bestätigt.

Dass die Konzessionärin mit ihrer Tätigkeit den vorherigen Konzessionär auch unterstützte, ergibt sich aus den glaubwürdigen Angaben der Auftraggeberin in der Verhandlung am 24.05.2024 unter Verweis auf in der Vergangenheit regelmäßig erfolgte Besuche durch Gebietsbetreuerinnen bzw. Gebietsbetreuer der Auftraggeberin (vgl. S. 10 der Verhandlungsschrift).

2.3.4. Die Feststellungen zu Pkt. 1.3.4. ergeben sich aus dem im Vergabeakt einliegenden Protokoll über die Sitzung der Vergabekommission Wien vom XXXX . Ein Teilnehmer dieser Sitzung der Auftraggeberin, der auch an der Verhandlung am 24.05.2024 teilnahm, führte glaubwürdig aus, dass in der Sitzung das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 27 Abs. 2 Z 4 lit. b TabMG 1996 zwar besprochen, aber nicht näher schriftlich festgehalten worden sei.

2.3.5. Die Feststellungen zu Pkt. 1.3.5. ergeben sich aus einer Einsichtnahme der Website der Auftraggeberin sowie der Anwendung „Trafikensuche“ der Auftraggeberin (iOS; vgl. außerdem S. 7 der Verhandlungsschrift).

Dass die Auftraggeberin für das Tabakfachgeschäft am XXXX den Namen der Inhaberin als neue Konzessionärin eintrug, ergibt sich aus ihrem glaubwürdigen Vorbringen in ihrer Stellungnahme vom 26.04.2024, das mit einem Screenshot eines Datenbankauszuges betreffend die Publikationsinformationen auf der Website belegt wurde (aaO, S. 4, Pkt. 2.5.; vgl. dazu auch S. 7 der Verhandlungsschrift).

2.3.6. Die Feststellungen zu Pkt. 1.3.6. ergeben sich aus folgenden beweiswürdigenden Erwägungen:

Die Bekanntgabe in Österreich ergibt sich aus den im Vergabeakt einliegenden Unterlagen (vgl. bereits die E-Mail-Bestätigung von XXXX vom XXXX ).

Zu Pkt. 1.3.6.1.: Die erstmalige Abrufbarkeit im Unternehmensserviceportal ergibt sich aus den im Vergabeakt einliegenden Unterlagen sowie aus einer Einsichtnahme in selbiges.

Das Unternehmensserviceportal ist gemäß § 30 Abs. 2 BVergGKonz 2018 verpflichtet, die Kerndaten in einer für natürliche Personen les- und suchbaren Weise anzubieten. Dieser Dienst ist vom Unternehmensserviceportal im Internet kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig sowie grundsätzlich jederzeit zur Verfügung zu stellen. Es hat die Informationen mindestens einmal täglich aktualisiert anzubieten und die Zeitpunkte der Aktualisierungen auf der Internet-Adresse des Dienstes gemäß dem zweiten Satz bekannt zu machen.

Zu Pkt. 1.3.6.2.: Dass die Bekanntgabe in Österreich auf dem Portal OffeneVergaben.at erstmals am XXXX erfolgte, brachte bereits die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 26.04.2024, S. 7 ff., Pkt. 3.5.1., vor. Dies ergibt sich auch durch Einsichtnahme auf der Website OffeneVergaben.at.

Die Listung von OffeneVergaben.at als Open Data-Anwendung in Zusammenhang mit Ausschreibungen ergibt sich durch eine Einsichtnahme auf der Website https://www.data.gv.at/ (Pkt. Daten/Ausschreibungen laut BVergG 2018).

2.3.7. Die Feststellung zu Pkt. 1.3.7. ergibt sich aus einer Einsichtnahme in das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union und der darin veröffentlichten Bekanntmachung betreffend das gegenständliche Konzessionsvergabeverfahren.

2.3.8. Die Feststellung zu Pkt. 1.3.8. folgt bereits aus dem Vorbringen im Antrag vom 10.04.2024, S. 2.

2.4. Zu den Feststellungen zu Pkt. 1.4. (zum Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe und den Pauschalgebühren):

2.4.1. Die Feststellungen zu Pkt. 1.4.1. ergeben sich aus dem hg. Beschluss vom 19.02.2024, der im Übrigen dem Feststellungsantrag beigelegt war.

2.4.2. Die Feststellung zu Pkt. 1.4.2. ergibt sich bereits aus dem hg. Beschluss vom 19.02.2024. Des Weiteren folgt sie aus dem Umstand, dass angesichts des Auftragswertes die zu entrichtende Pauschalgebühr das Dreifache des Pauschalgebührensatzes von EUR 6.482,- beträgt (vgl. § 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018).

2.4.3. Die Feststellung zu Pkt. 1.4.3. ergibt sich aus dem verwaltungsgerichtlichen Akt in Übereinstimmung mit dem Vorbringen des Antragstellers im Feststellungsantrag.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur maßgeblichen Rechtslage:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Tabakmonopolgesetzes 1996 – TabMG 1996, BGBl. Nr. 830/1995 idF BGBl. I Nr. 110/2023, lauten:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist oder sind1. […]4. Kleinhandel: die entgeltliche Abgabe von Tabakerzeugnissen an Verbraucher im Monopolgebiet, die auf Grund eines Konzessionsvertrages erfolgt;5. Tabaktrafiken: Geschäfte, in denen der Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen betrieben wird, mit Ausnahme der in § 40 Abs. 1 genannten Fälle;6. Tabaktrafikanten: die Inhaber von Tabaktrafiken;7. Menschen mit Behinderungen: begünstigte Behinderte im Sinne des § 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970; diesen gleichgestellt sinda) Inhaber einer Amtsbescheinigung oder eines Opferausweises nach § 4 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947;b) Empfänger einer Beschädigtenrente nach dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957, BGBl. Nr. 152, oder einer Versehrtenrente nach dem Heeresentschädigungsgesetz (HEG), BGBl. I Nr. 162/2015, wenn ihre Erwerbsfähigkeit um mindestens 50 vH gemindert ist;c) Empfänger einer Witwen- oder Witwerrente nach dem Opferfürsorgegesetz, dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 oder dem Heeresentschädigungsgesetz;

8. […]

Aufgaben, Ziele und Befugnisse der Monopolverwaltung GmbH

§ 14. (1) Zu der Monopolverwaltung, die von der Monopolverwaltung GmbH zu besorgen ist, gehören die Angelegenheiten des Kleinhandels mit Tabakerzeugnissen unter Verfolgung von gesundheits-, sozial-, struktur- und fiskalpolitischen Zielen. Dazu zählen insbesondere die Festlegung der Anzahl von Konzessionen als Tabaktrafikant, die zur Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen erforderlich ist, die Vergabe dieser Konzessionen nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes Konzessionen 2018 – BVergGKonz 2018, BGBl. I Nr. 65/2018, unter Beachtung dieses Bundesgesetzes und die damit in Zusammenhang stehenden Angelegenheiten, wobei bei der Ausgestaltung und Vergabe solcher Konzessionen der Förderung von Menschen mit Behinderungen besondere Berücksichtigung zu geben ist. Die Monopolverwaltung GmbH hat insbesondere Interessenten für Tabaktrafiken über Möglichkeiten zur Erlangung einer Konzession zu informieren und Tabaktrafikanten durch Information, Beratung und Kontrolle während der Vertragslaufzeit zu begleiten.

(2) […]

Tabaktrafiken

§ 23. (1) Tabaktrafiken sind Tabakfachgeschäfte (Abs. 2) oder Tabakverkaufsstellen (Abs. 4).

(2) Ein Tabakfachgeschäft ist eine Tabaktrafik, die ausschließlich Tabakerzeugnisse oder neben Tabakerzeugnissen andere nach Abs. 3 zugelassene Waren und Dienstleistungen nur in einem solchen Umfang führt, dass der Charakter eines Tabakfachgeschäftes gewahrt bleibt.

(3) […]

(5) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist1. ein ‚Standort‘: ein spezifisches Geschäftslokal, an dem Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen betrieben wird;2. eine ‚Nachbesetzung‘: die Vergabe einer Konzession zum Betrieb einer Tabaktrafik für einen Standort, an dem bereits bisher eine Tabaktrafik betrieben wurde;3. eine ‚Neuerrichtung‘: die Vergabe einer Konzession zum Betrieb einer Tabaktrafik für einen Standort, an dem bisher keine Tabaktrafik betrieben wurde;4. eine ‚Schließung‘: das Absehen von der Vergabe einer weiteren Konzession für einen Standort, für den die Konzession beendet ist;5. eine ‚Verlegung‘: die Ersetzung eines Standorts zum Betrieb einer Tabaktrafik durch einen anderen Standort in der Umgebung, unabhängig davon, ob dies im Rahmen einer neuen Konzession oder Änderung einer bestehenden Konzession erfolgt. Die Beendigung oder Vergabe einer Konzession im Rahmen einer Verlegung gilt nicht als Neuerrichtung oder Schließung.

Betrieb von Tabaktrafiken

§ 24. (1) Tabaktrafiken dürfen nur auf Grund einer aufrechten Konzession der Monopolverwaltung GmbH betrieben werden.

(2) In einem Tabakfachgeschäft dürfen andere Personen als der Tabaktrafikant keine gewerblichen Tätigkeiten ausüben. Die Monopolverwaltung GmbH kann im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabaktrafikanten Abweichungen zulassen.

(3) […]

Gebietsschutz

§ 25. (1) Die Neuerrichtung einer Tabaktrafik ist nur zulässig, wenn hiefür ein dringender Bedarf besteht und eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabaktrafiken ausgeschlossen erscheint.

(2) Die Verlegung einer Tabaktrafik innerhalb ihres Einzugsgebietes ist nur zulässig, wenn eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabaktrafiken ausgeschlossen erscheint.

(3) […]

Vergabe von Tabaktrafiken

§ 26. (1) Die Auswahl von Tabaktrafikanten erfolgt nach den Bestimmungen des BVergGKonz 2018, wobei Auftraggeber im Sinne dieser Bestimmungen die Monopolverwaltung GmbH ist.

(2) Zur Erfüllung der sozialpolitischen Zielsetzung dürfen Konzessionen für den Betrieb von Tabakfachgeschäften grundsätzlich nur an voll geschäftsfähige Menschen mit Behinderungen gemäß § 2 Z 7 vergeben werden, die in der Lage sind, das Tabakfachgeschäft während der gesamten Laufzeit persönlich, eigenverantwortlich und selbständig zu führen.

(3) Bei der Auswahl der Personen für den Betrieb von Tabakfachgeschäften sind jedenfalls folgende Kriterien zu berücksichtigen:1. Die einschlägige Berufserfahrung;2. die soziale Bedürftigkeit unter angemessener Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Person, von Ehegatten und eingetragenen Partnern sowie von Unterhaltspflichten.

(4) […]

Ausschließliche persönliche Rechte von in Tabakfachgeschäften mitarbeitenden Angehörigen von Tabaktrafikanten aus dem Kreis der Menschen mit Behinderung

§ 27. (1) Endet der Konzessionsvertrag eines Tabaktrafikanten, der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder danach dem Kreis der Menschen mit Behinderungen gemäß § 2 Z 7 angehörte oder angehört, steht seinen Angehörigen bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 2 ein persönliches, ausschließliches Recht zum Betrieb des Tabakfachgeschäfts dieses Tabaktrafikanten zu. In solchen Fällen darf die Monopolverwaltung GmbH den Standort weder schließen noch für diesen Standort eine Konzession an eine nicht anspruchsberechtigte Person vergeben, ausgenommen an betreffende Verlassenschaften.

(2) Der Anspruch für Angehörige besteht, sofern im Zeitpunkt der Beendigung des Konzessionsvertrages gemäß Abs. 1 alle folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:1. der bisherige Tabaktrafikant erfüllt nach den für ihn geltenden Sozialversicherungsvorschriften die Voraussetzungen für einen Pensionsanspruch aus dem Versicherungsfall des Alters, ist infolge Krankheit oder Behinderung zur Führung seines Tabakfachgeschäftes unfähig geworden oder verstorben;2. es handelt sich bei dem Angehörigena) um den Ehegatten, einen eingetragenen Partner oder einen Lebensgefährten, sofern jeweils die Haushaltsgemeinschaft mit dem bisherigen Tabaktrafikanten (im Falle von Lebensgefährten seit mindestens drei Jahren) besteht oder bis zum Tode des Tabaktrafikanten bestanden hat,b) ein Kind oder ein Enkelkind des bisherigen Tabaktrafikanten; Wahlkinder gelten nur dann als Angehörige, wenn der Bewilligungsbeschluss über die Wahlkindschaft bereits vor Aufnahme der Beschäftigung gemäß Z 4 vorlag;3. der Angehörige ist voll geschäftsfähig;4. der Angehörige muss in einem Tabakfachgeschäft des bisherigen Tabaktrafikanten (Abs. 2 Z 1) zufriedenstellend vollbeschäftigt erwerbstätig gewesen sein und entwedera) diese Erwerbstätigkeit in den letzten sieben Jahren mindestens fünf Jahre ausgeübt haben. Wird das Dienstverhältnis des Angehörigen durch einen oder mehrere Karenzurlaube nach der Geburt eines Kindes unterbrochen, werden diese Zeiten im Höchstausmaß von insgesamt zehn Monaten auf die erforderlichen Zeiten der vollbeschäftigten Erwerbstätigkeit angerechnet; oderb) im Falle des Ablebens des Tabaktrafikanten besonders berücksichtigungswürdige Umstände für die Entstehung des Anspruchs aufweisen. Diese können in aufgrund des Lebensalters fehlenden alternativen Erwerbsmöglichkeiten oder in persönlichen Haftungen für Verbindlichkeiten aus der Trafikführung des verstorbenen Tabaktrafikanten bestehen. Die Monopolverwaltung GmbH hat von der Vergabekommission eine Stellungnahme zum Vorliegen dieses Rechtes einzuholen;5. für den Angehörigen muss eine wesentliche Erschwerung seiner Existenz zu besorgen sein, falls die Tabaktrafik nicht an ihn vergeben wird. Eine wesentliche Existenzerschwerung liegt vor, wenn der Angehörige außer den Einkünften aus dem Tabakfachgeschäft über keine eigenen Einkünfte oder nur über Einkünfte verfügt, die zur Bestreitung seines Unterhalts nicht ausreichen, und sein Unterhalt bisher ganz oder teilweise aus den Erträgnissen des Tabakfachgeschäfts oder seinem Einkommen aus der Erwerbstätigkeit in dem Tabakfachgeschäft bestritten wurde.

(3) Die Aufnahme und allfällige Beendigung des Dienstverhältnisses sind der Monopolverwaltung GmbH unverzüglich anzuzeigen. Zeiten der Erwerbstätigkeit gemäß Abs. 2 Z 4 gelten erst ab Eingang der Meldung über die Aufnahme bei der Gesellschaft.

(4) Der Anspruch geht verloren, wenn der Angehörige1. nicht innerhalb eines Monats nach Beendigung des Konzessionsvertrages gemäß Abs. 1 gegenüber der Monopolverwaltung GmbH schriftlich sein Interesse am Betrieb des Tabakfachgeschäfts erklärt – die Tage des Postlaufes werden in diese Frist nicht eingerechnet;2. sich trotz Einladung durch die Monopolverwaltung GmbH an einem auf den Abschluss des Konzessionsvertrages gerichteten Verfahren nicht beteiligt;3. schriftlich gegenüber der Gesellschaft erklärt, auf diesen Anspruch zu verzichten;4. bereits Tabaktrafikant geworden ist, sein Konzessionsvertrag jedoch aufgrund einer Kündigung durch ihn oder infolge seines Verschuldens aufgelöst wird; oder5. das gesetzliche Pensionsalter erreicht.

[…]

Konzessionsvertrag

§ 28. (1) Die Monopolverwaltung GmbH hat der für den Betrieb einer Tabaktrafik ausgewählten Person eine von dieser gegenzuzeichnende Vertragsbestätigung auszustellen, in der die wesentlichen Vertragsinhalte des Konzessionsvertrages zusammengefasst werden.

(2) […]

(4) Die Monopolverwaltung GmbH hat das Recht, den Konzessionsvertrag aufzulösen, sobald ein Tabakfachgeschäft nicht mehr persönlich, eigenverantwortlich oder selbständig geführt wird.

Rechte und Pflichten des Tabaktrafikanten

§ 36. (1) Tabaktrafikanten haben ihre Tätigkeit so auszuüben, dass der durch § 25 gewährte Gebietsschutz und das Monopolinteresse an der Nahversorgung gewahrt bleiben. Sie haben stets das Standesansehen zu wahren. Bei der Sortimentsgestaltung der Tabakerzeugnisse ist auf ein ausgewogenes und den jeweiligen Erfordernissen der Nahversorgung entsprechendes Angebot an verschiedenen Tabakerzeugnissen zu achten. Jede Einflussnahme Dritter, die auf eine Nichtanwendung der angeführten Grundsätze abzielt, ist verboten. Insbesondere ist dem Tabaktrafikanten die Annahme von Geld oder geldwerten Vorteilen in diesem Zusammenhang verboten.

(2) […]

(3) Die Berechtigung zum Handel mit Tabakerzeugnissen ist ein persönliches Recht des Tabaktrafikanten. Inhaber von Tabakfachgeschäften haben ihre Tabaktrafik persönlich zu führen.

(4) […]

5. Übergangs- und Schlußbestimmungen

[…]

§ 46. (1) […]

(3) Für Angehörige nach § 27 Abs. 2 Z 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 110/2023 (ausgenommen Lebensgefährten) von Tabaktrafikanten, die die Anforderungen nach § 27 Abs. 2 Z 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 110/2023 erfüllt haben, gilt die Anforderung nach § 27 Abs. 1 erster Satz auch dann erfüllt, wenn der Angehörige die Voraussetzungen nach § 27 Abs. 2 Z 3 bis 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 110/2023 erfüllt und1. in den 42 Monaten vor dem 24. August 2021 mindestens 30 Monate als mittätig gemeldet war (§ 31 Abs. 8 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 104/2019, wobei im Falle des Vorliegens einer Anmeldung zur Sozialversicherung nach dieser Bestimmung auf eine Anzeige an die Monopolverwaltung GmbH verzichtet werden kann) und seitdem weiter mittätig war, oder2. vor dem 24. August XXXX geboren wurde und am 24. August 2021 als mittätig gemeldet war (§ 31 Abs. 8 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 104/2019, wobei im Falle des Vorliegens einer Anmeldung zur Sozialversicherung nach dieser Bestimmung auf eine Anzeige an die Monopolverwaltung GmbH verzichtet werden kann) und seitdem weiter mittätig war.“

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Tabakmonopolgesetzes 1996 – TabMG 1996, BGBl. Nr. 830/1995 idF BGBl. I Nr. 104/2019 (mit BGBl. I Nr. 185/2022 wurde nur der – hier nicht maßgebliche – § 38 Abs. 7 novelliert), lauten:

„Ausschreibung von Tabaktrafiken

§ 25. (1) Der Bestellung eines Tabaktrafikanten hat eine Einladung zur Stellung von Anboten (Ausschreibung) vorauszugehen, sofern Abs. 6 oder 7 nicht anderes bestimmt.

(2) Die Ausschreibung ist von der Monopolverwaltung GmbH durchzuführen.

(3) Die Ausschreibung ist für die Dauer der Anbotsfrist bei der Monopolverwaltung GmbH (ihrer Außenstelle) und bei dem für den Standort der Tabaktrafik zuständigen Gemeindeamt für die Dauer der Anbotsfrist anzuschlagen. Sie ist außerdem mindestens in einer der im betreffenden Bundesland am meisten verbreiteten Tageszeitungen bekanntzumachen. Die Monopolverwaltung GmbH hat ferner das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz und auf dessen Verlangen die von ihm namhaft gemachten Behindertenorganisationen sowie das zuständige Landesgremium der Tabaktrafikanten zu verständigen.

(4) Für die Stellung von Anboten ist eine Frist von mindestens einem Monat gerechnet vom Tag des Anschlages der Ausschreibung an der Ankündigungstafel der Monopolverwaltung GmbH oder deren Außenstelle zu setzen.

(5) In der Ausschreibung ist insbesondere anzugeben, ob die Tabaktrafik als Tabakfachgeschäft oder als Tabakverkaufsstelle zu führen ist und welcher Umsatz an Tabakerzeugnissen voraussichtlich erzielbar ist. Als Tabakfachgeschäfte sind nur solche Trafiken auszuschreiben, aus deren Erträgnissen voraussichtlich der Lebensunterhalt eines Trafikbewerbers bestritten werden kann.

(6) Die Ausschreibung hat zu entfallen, wenn1. die Bestellung eines Tabaktrafikanten gemäß § 32 Abs. 3 nur vorläufig erfolgen soll oder2. ein Anspruch auf die Bestellung gemäß § 31 Abs. 1 besteht.

(7) […]

Ansprüche der Angehörigen von Tabaktrafikanten

§ 31. (1) Hat der Inhaber eines Tabakfachgeschäftes den Bestellungsvertrag gekündigt, weil er nach den für ihn geltenden Sozialversicherungsvorschriften die Voraussetzungen für einen Pensionsanspruch aus dem Versicherungsfall des Alters erfüllt oder infolge Krankheit oder Behinderung zur Führung seines Tabakfachgeschäftes unfähig geworden ist, oder ist der Inhaber eines Tabakfachgeschäftes verstorben, so ist für das frei gewordene Tabakfachgeschäft ein sich darum bewerbender Angehöriger des bisherigen Inhabers zum Tabaktrafikanten zu bestellen, wenn die in den Abs. 3 bis 10 angeführten Voraussetzungen vorliegen und kein Ausschließungsgrund nach § 27 vorliegt.

(2) Angehörige im Sinne des Abs. 1 sind der Ehegatte, mit dem die Haushaltsgemeinschaft besteht oder bis zum Tode des Tabaktrafikanten bestanden hat, Kinder und Enkelkinder. Wahlkinder gelten nur dann als Angehörige, wenn der Bewilligungsbeschluß über die Wahlkindschaft bereits vor Aufnahme der Beschäftigung gemäß Abs. 3 vorlag.

(3) Der Angehörige muß in dem Tabakfachgeschäft in den letzten sieben Jahren mindestens fünf Jahre zufriedenstellend vollbeschäftigt erwerbstätig gewesen sein. Wird das Dienstverhältnis des Angehörigen durch einen oder mehrere Karenzurlaube nach der Geburt eines Kindes unterbrochen, werden diese Zeiten im Höchstausmaß von insgesamt zehn Monaten auf die erforderlichen Zeiten der vollbeschäftigten Erwerbstätigkeit angerechnet.

(4) Für den Angehörigen muß eine wesentliche Erschwerung seiner Existenz zu besorgen sein, falls die Tabaktrafik nicht an ihn vergeben wird. Eine wesentliche Existenzerschwerung liegt vor, wenn der Angehörige, außer den Einkünften aus der Tabaktrafik, über keine eigenen Einkünfte oder nur über Einkünfte verfügt, die zur Bestreitung seines Unterhalts nicht ausreichen, und sein Unterhalt bisher ganz oder teilweise aus den Erträgnissen der Tabaktrafik oder seinem Einkommen aus der Erwerbstätigkeit in der Tabaktrafik bestritten wurde.

(5) Ein Anspruch auf die Bestellung besteht nicht, wenn nach dem Lebensalter des Angehörigen zum Zeitpunkt, in dem bestimmt wird, wer als Tabaktrafikant zu bestellen ist, der Zeitraum bis zur Erreichung des jeweils geltenden Pensionsalters weniger als fünf Jahre beträgt. Als gesetzliches Pensionsalter gilt jenes Alter, ab dem bei Erfüllen der allgemeinen Voraussetzungen Anspruch auf eine Alterspension (§ 253 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) besteht.

(6) Von den Voraussetzungen des Abs. 3 kann mit Zustimmung der Besetzungskommission abgesehen werden,1. wenn der bisherige Inhaber Anspruch auf eine pflegebezogene Geldleistung nach gesetzlichen Vorschriften hat oder hatte und ihn der Angehörige in den letzten sieben Jahren während eines drei Jahre übersteigenden Zeitraumes überwiegend betreut hat,2. wenn der Angehörige das 14., aber noch nicht das 24. Lebensjahr vollendet hat,3. wenn auf Grund der Ertragslage des Tabakfachgeschäftes die Anstellung eines vollbeschäftigten Angestellten wirtschaftlich nicht vertretbar war; dies gilt jedoch nur hinsichtlich des Erfordernisses der Erwerbstätigkeit in Vollbeschäftigung, oder,4. wenn im Falle des Ablebens des Trafikanten besonders berücksichtigungswürdige Umstände für eine Verleihung an einen in der Tabaktrafik bereits erwerbstätig gewesenen Angehörigen vorliegen.

(7) Von den Voraussetzungen des Abs. 5 kann mit Zustimmung der Besetzungskommission abgesehen werden, wenn die Nichtverleihung der Tabaktrafik für den Angehörigen eine besondere soziale Härte wäre.

(8) Zeiten der Erwerbstätigkeit gemäß Abs. 3 gelten nur dann, wenn die Aufnahme und allfällige Beendigung der Erwerbstätigkeit der Monopolverwaltung GmbH jeweils unverzüglich schriftlich angezeigt wurde. Diese Anzeige hat gemeinsam mit der Anmeldung (Änderungsmeldung bzw. Abmeldung) zur Sozialversicherung (§§ 33 ff. des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) im Wege der Sozialversicherungsträger und des Dachverbandes der Sozialversicherungsträger zu erfolgen. Der Hauptverband (Anm. 1) hat hiefür in den von ihm festzulegenden Datensätzen (§ 31 Abs. 4 Z 6, § 41 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) Vorsorge zu treffen und die bei ihm einlangenden Meldungen unverzüglich elektronisch an die Monopolverwaltung zu übermitteln.

(9) Für die Auswahl unter mehreren anspruchsberechtigten Angehörigen ist das Maß der Bedürftigkeit entscheidend. Bei gleicher Bedürftigkeit ist der Ehegatte vor anderen Angehörigen zu berücksichtigen.

(10) Der Angehörige muß sich um das frei gewordene Tabakfachgeschäft binnen einem Monat nach dem Erlöschen des Bestellungsvertrages des bisherigen Tabaktrafikanten bei der Monopolverwaltung GmbH beworben haben. Die Tage des Postlaufes werden in diese Frist nicht eingerechnet.“

Zu A) I. Zum Feststellungsantrag gemäß § 97 Abs. 1 Z 2 BVergGKonz 2018:

3.2. Zur Zulässigkeit des Feststellungsantrages:

3.2.1. Zum Antrag gemäß Pkt. 6 lit. (b) des Antrages vom 10.04.2024:

3.2.1.1. Mit dem Antrag festzustellen, dass „von der Auftraggeberin entgegen der Bestimmungen des BVergGKonz 2018 ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde und der Zuschlag für die die Konzession zum Betrieb einer Tabaktrafik ‚Konzession Tabakfachgeschäft XXXX der Auftraggeberin ‚Monopolverwaltung GmbH‘; Zuschlagsbekanntmachung XXXX vom XXXX an XXXX erteilt wurde und hierdurch die Bestimmungen des BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß § 22 Abs 2 BVer[g]GKonz 2018 rechtswidrig verletzt wurden“, begehrt der Antragsteller eine Feststellung gemäß § 97 Abs. 1 Z 2 BVergGKonz 2018.

3.2.1.2. Er behauptet in seinem Recht auf Durchführung eines Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergGKonz 2018, im Recht auf vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung, korrekte Bestbieterermittlung sowie auf Gleichbehandlung und Durchführung eines fairen Wettbewerbs und auch in seinem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt zu sein.

Begründend führt der Antragsteller im Wesentlichen aus, dass – wie auch im Antrag konkret angeführt – ein Verstoß gegen § 22 Abs. 2 BVergGKonz 2018 dahingehend vorliege, als das Konzessionsvergabeverfahren nicht bekannt gemacht worden sei. Ein ausschließliches Recht gemäß § 22 Abs. 3 Z 3 lit. c BVergGKonz 2018 liege entgegen der Ansicht der Auftraggeberin nicht vor, weshalb diese auch kein Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchführen habe dürfen.

3.2.1.3. So die Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung vorbrachte, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Überprüfung des Vorliegens eines Ausschließlichkeitsrechts gemäß TabMG 1996 nicht zustehe, weil Prüfungsmaßstab allein das BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht sei, ist darauf hinzuweisen, dass das Vorliegen eines ausschließlichen Rechts, das gegebenenfalls dazu führt, dass der Tatbestand gemäß § 22 Abs. 3 Z 3 lit. c BVergGKonz 2018 vorliegt, vom Prüfungsmaßstab des Bundesverwaltungsgerichts umfasst ist (vgl. dazu die §§ 78 Abs. 3 iVm 97 Abs. 1 BVergGKonz 2018).

In diesem Zusammenhang ist auch auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union hinzuweisen, der zufolge Art. 1 Abs. 1 und 3 der RL 89/665/EWG die Mitgliedstaaten verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass gegen Entscheidungen der Auftraggeberinnen, die mit dem Unionsrecht unvereinbar sind, wirksam und möglichst rasch vorgegangen werden kann und dass jede Person, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht, umfassenden Zugang zu Nachprüfungen hat (vgl. EuGH 26.11.2015, Rs. C-166/14, MedEval, Rz 28; 06.10.2015, Rs. C‑61/14, Orizzonte Salute, Rz 43). Zu diesem Zweck sieht Art. 2 Abs. 1 der RL 89/665/EWG unter anderem auch vor, dass Mitgliedstaaten sicherstellen, dass denjenigen, die durch den Verstoß geschädigt worden sind, Schadenersatz zuerkannt werden kann, wobei die Mitgliedstaaten nach Art. 2 Abs. 6 der RL 89/665/EWG die Erhebung einer solchen Klage davon abhängig machen können, dass die angefochtene Entscheidung zuvor aufgehoben wurde (bzw. zuvor eine Feststellung eines vergaberechtlichen Verstoßes erfolgt ist, siehe EuGH 26.11.2015, Rs. C-166/14, MedEval, Rz 35 f.).

3.2.2. Zur Rechtzeitigkeit des Feststellungsantrages:

3.2.2.1. Die Auftraggeberin wendet ein, dass der Feststellungsantrag gemäß § 98 Abs. 2 BVergGKonz 2018 verspätet sei. Da der Antragsteller am XXXX (durch Veröffentlichung auf der der Website der Auftraggeberin) bzw. spätestens am XXXX (durch Bekanntgabe in Österreich gemäß § 35 BVergGKonz 2018) vom Zuschlag Kenntnis erlangen hätte können, sei der am 10.04.2024 eingebrachte Feststellungsantrag nicht innerhalb von sechs Monaten erhoben worden.

Der Antragsteller führt hingegen aus, dass es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für den Beginn der Frist gemäß § 98 Abs. 2 BVergGKonz 2018 auf eine Veröffentlichung in einem Amtsblatt ankomme. Des Weiteren habe die Frist durch die Bewilligung der Verfahrenshilfe neu zu laufen begonnen.

3.2.2.2. Gemäß § 98 Abs. 2 BVergGKonz 2018 sind Anträge gemäß § 97 Abs. 1 BVergGKonz 2018 binnen sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können. § 98 Abs. 2 BVergGKonz 2018 entspricht diesbezüglich § 354 Abs. 2 BVergG 2018. Durch die erfolgte Neuregelung mit dem Vergaberechtsreformgesetz 2018, BGBl. I Nr. 65/2018, trägt der Gesetzgeber dem unionsrechtlichen Grundsatz der Effektivität und Äquivalenz Rechnung (vgl. ErläutRV 69 BlgNR 26. GP , 206 iVm 269; EuGH 26.11.2015, Rs. C-166/14, MedEval; siehe auch EuGH 28.01.2010, Rs. C-406/08, Uniplex, 33 ff.).

Die Möglichkeit der Kenntnisnahme des Zuschlags durch die Unternehmerin bzw. den Unternehmer reicht somit für den Beginn des Fristenlaufs gemäß § 98 Abs. 2 BVergGKonz 2018 aus. Ob eine Unternehmerin bzw. ein Unternehmer tatsächlich vom Zuschlag Kenntnis erlangt, ist unerheblich (arg. „erlangen hätte können“; vgl. Ziniel, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg, 2020] § 354 Rz 66).

3.2.2.2.1. Vom Zuschlag kann eine Unternehmerin bzw. ein Unternehmer spätestens mit dem Zeitpunkt der Bekanntgabe eines Konzessionsvertrags gemäß den im BVergGKonz 2018 vorgesehenen Bestimmungen Kenntnis nehmen (vgl. ErläutRV 69 BlgNR 26. GP , 206 iVm 269; Reisner, § 354, in Gölles/Casati [Hrsg.], BVergG 2018 [2022], Rz 16). Eine Auftraggeberin hat nach Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens im Oberschwellenbereich gemäß § 34 BVergGKonz 2018 dem Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union jeden vergebenen Konzessionsvertrag bekannt zu geben sowie gemäß § 35 BVergGKonz 2018 in Österreich dadurch bekannt zu geben, indem sie die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ bereitstellt und darin auf die Informationen gemäß dem 2. Abschnitt des Anhanges VII (Kerndaten für Bekanntgaben) verweist. Die Kerndaten für Bekanntgaben hat die Auftraggeberin in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig für mindestens fünf Jahre zur Verfügung zu stellen.

3.2.2.2.2. Eine Bekanntgabe in Österreich gemäß § 35 BVergGKonz 2018 enthält auch alle notwendigen Informationen, damit eine Unternehmerin bzw. ein Unternehmer vom Zuschlag Kenntnis erlangen und einen Feststellungsantrag erheben kann (vgl. zum Inhalt auch Anhang VII, 2. Abschnitt, Z 1 BVergGKonz 2018). So sind unter anderem der Name der Auftraggeberin, der Name der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs, die Bezeichnung der Konzession und eine kurze Beschreibung, der Wert der Konzession sowie der Tag des Vertragsabschlusses bekanntzugeben. Den Erfordernissen eines Feststellungsantrages gemäß § 98 Abs. 1 BVergGKonz 2018 kann damit regelmäßig entsprochen werden.

Eine Bekanntgabe in Österreich gemäß § 35 BVergGKonz 2018 erfolgt elektronisch über Open Government Data (OGD). Die Art und Weise der Bekanntgaben in Österreich in Form eines Open-Data-Modells qua https://www.data.gv.at/ soll ausweislich der Erläuterungen „höchstmögliche Interoperabilität“ sicherstellen (vgl. ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP , 85). Dazu hat eine Auftraggeberin für eine Bekanntgabe die Metadaten, die Kerndatenquelle und die eigentlichen Kerndaten(sätze) zu befüllen. In der Kerndaten-Verordnung, BGBl. II 57/2019, werden nähere technische Vorgaben festgelegt (zB XML-Schema, siehe auch die Erläuterungen zur Kerndaten-Verordnung, S. 1 f.), um eine entsprechend standardisierte Verarbeitung durch Dritte (wie dem Unternehmensserviceportal oder OffeneVergaben.at) zu ermöglichen (vgl. auch Budischowsky, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg, 2020] § 54 BVergG 2018, Rz 2).

3.2.2.2.3. Die zur-Verfügung-gestellten offenen Daten stellen die authentische Bekanntgabe dar, welche unter anderem von Unternehmerinnen und Unternehmern eingesehen und von Dritten weiterverarbeitet werden können (siehe dazu grundsätzlich auch Budischowsky, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg, 2020] § 59 BVergG 2018, Rz 9). Gemäß § 30 Abs. 2 BVergGKonz 2018 ist zunächst das Unternehmensserviceportal dazu verpflichtet, die Informationen gemäß Anhang VII BVergGKonz 2018 in einer für natürliche Personen „les- und suchbaren Weise anzubieten“. Als Servicefunktion richtet der Gesetzgeber damit einen Dienst ein, der für natürliche Personen eine bestimmte Art des Zugriffs – neben der Möglichkeit, bereits eigenständig die offenen Daten einsehen zu können – samt Suchfunktion einräumt. Ausweislich der Erläuterungen soll durch Abs. 2 leg.cit. auch „gewährleistet [werden], dass zumindest ein Dienstleister zur Verfügung steht, der das umschriebene Service in einer bestimmten Qualität und Aktualität anbietet“ (ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP , 85).

Mangels eines exklusiven Rechts des Unternehmensserviceportals zur Verarbeitung der offenen Daten können die Kerndaten für Bekanntgaben auch durch andere Dritte, wie OffeneVergaben.at, herangezogen werden und für natürliche Personen zur Verfügung gestellt werden. Folglich können Dritte von den Bekanntgaben in Österreich auch auf diesem Weg Kenntnis erlangen, zumal OffeneVergaben.at auf der gemäß § 35 BVergGKonz 2018 vorgesehenen Plattform https://www.data.gv.at/ als Open Data-Anwendung zur Suche in Ausschreibungen ausdrücklich angeführt ist.

Angesichts dessen genügt die Veröffentlichung der Bekanntgabe gemäß § 35 BVergGKonz 2018, damit eine Unternehmerin bzw. ein Unternehmer vom Zuschlag Kenntnis erlangen kann.

3.2.2.2.4. Entgegen der Ansicht des Antragstellers bedarf es keiner zwingenden Bekanntmachung in einem Amtsblatt, namentlich im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. In seinem Erkenntnis vom 11.11.2009, 2009/04/0206, führte der Verwaltungsgerichthof aus, dass durch „die öffentliche Bekanntmachung des Zuschlages in einem Amtsblatt […] ein Unternehmer zweifellos die Möglichkeit [hat], von diesem Umstand Kenntnis zu erlangen“. Zunächst stellt bereits das Adverb „zweifellos“ klar, dass die Bekanntmachung in einem Amtsblatt zwar jedenfalls hinreichend, aber nicht zwingend ist. Hinzutritt, dass im dem diesem Erkenntnis zugrundeliegenden Sachverhalt sowohl auf das Amtsblatt der Europäischen Union als auch auf – nach damaliger Rechtslage – das Amtsblatt der Stadt Wien Bezug genommen wird.

3.2.2.2.5. Die Auftraggeberin weist weiters darauf hin, dass der Antragsteller bereits am XXXX Kenntnis vom Zuschlag erlangen hätte können, weil zu diesem Zeitpunkt die „Bekanntgabe der Zuschlagserteilung“ auf ihrer Website erfolgt sei.

Wenngleich vom Zuschlag jedenfalls mit Bekanntgabe gemäß § 34 oder § 35 BVergGKonz 2018 Kenntnis erlangt werden kann (vgl. gerade eben), schließt dies nicht aus, dass bereits zuvor eine Unternehmerin bzw. ein Unternehmer auf anderem Wege Kenntnis vom Zuschlag erlangt bzw. erlangen könnte. Dies kann etwa auch durch ein Telefonat geschehen (vgl. VwSlg. 18.272 A/2011). Weiters können bspw. Medienberichte oder Presseaussendungen der Auftraggeberin sowie der (vermeintlichen) Zuschlagempfängerin eine solche Möglichkeit darstellen (vgl. mwN Ziniel, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg, 2020] § 354 Rz 66). Ob eine Antragstellerin bzw. ein Antragsteller von einem Umstand Kenntnis erlangen hätte können, stellt jedenfalls eine fallbezogene Beurteilung dar (vgl. VwSlg. 18.765 A/2014; VwGH 05.03.2021, Ra 2018/04/0141).

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass über eine Suchfunktion auf der Website der Auftraggeberin Tabakfachgeschäfte in einem bestimmten geographischen Gebiet gefunden werden können. Für die Suchergebnisse (die im Suchgebiet befindlichen Tabakfachgeschäfte) sind jeweils die Inhaberin bzw. der Inhaber des Tabakfachgeschäftes namentlich ersichtlich. Dem Antragsteller ist die Trafikensuche einschließlich der Möglichkeit einsehen zu können, wer im Zeitpunkt der Suchabfrage Inhaberin bzw. Inhaber eines Tabakfachgeschäftes ist, auch bekannt. Ihm war ebenso bekannt, dass die Verlassenschaft als Inhaberin des Tabakfachgeschäftes auf der Website angeführt war. Aus einem Wechsel der auf der Website ersichtlichen Person zu der dem Antragsteller als Vertreterin der Verlassenschaft bereits bekannten Person der nunmehrigen Konzessionärin hätte er den Schluss ziehen können, dass dem ein Vertragsabschluss vorausgegangen sein muss. Zugleich erschöpft sich der von der Auftraggeberin als „Bekanntgabe der Zuschlagserteilung“ bezeichnete Vorgang in der Eintragung des Namens der neuen Konzessionärin als Inhaberin des Tabakfachgeschäftes auf ihrer Website.

Der Website der Auftraggeberin kann jedoch weder der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch der Zeitpunkt des Beginns der Tätigkeit entnommen werden. Ebenso wenig ist ersichtlich, zu welchem Zeitpunkt eine neue Inhaberin bzw. ein neuer Inhaber auf der Website eingetragen wurde. Somit kann ein Dritter, wie der Antragsteller, einen Wechsel in der Person der Inhaberin bzw. des Inhabers zeitlich nicht zuordnen. Im Unterschied zu dem dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 05.03.2021, Ra 2018/04/0141, zugrundeliegenden Sachverhalt existierte vorliegend auch kein expliziter Zeitpunkt, zu dem das Tabakfachgeschäft spätestens vergeben werden sein musste, weil die Dauer des Verlassenschaftsverfahrens nicht dem Einflussbereich der Auftraggeberin unterlag (siehe dazu noch Pkt. 3.3.3.3.). Folglich konnte ein solcher Zeitpunkt dem Antragsteller gar nicht bekannt sein; Anhaltspunkte dafür, dass dem Antragsteller bereits vor der Bekanntgabe gemäß BVergGKonz 2018 Kenntnis erlangt hat, sind im Verfahren auch nicht hervorgekommen. Das Verlassenschaftsverfahren wurde außerdem erst zeitlich nach der Vergabe des Tabakfachgeschäftes (und auch nach der Bekanntgabe gemäß § 34 sowie § 35 BVergGKonz 2018) abgeschlossen. Allein schon vor diesem Hintergrund trifft den Antragsteller keine ständige Überwachungspflicht der Website der Auftraggeberin allein zum Zwecke der Kenntnisnahme einer neuen Inhaberin bzw. eines neuen Inhabers eines Tabakfachgeschäftes, ohne jegliche sonstige Information in Zusammenhang mit einem allfälligen Konzessionsvergabeverfahren gewinnen zu können.

3.2.2.2.6. Folglich bestand für den Antragsteller erstmals am XXXX aufgrund der Bekanntgabe in Österreich die Möglichkeit, vom Zuschlag Kenntnis zu erlangen.

3.2.2.3. Zusammenfassend konnte der Antragsteller durch die Bekanntgabe in Österreich gemäß § 35 BVergGKonz 2018 am XXXX vom Zuschlag des Tabakfachgeschäftes an die Konzessionärin Kenntnis erlangen. Zu diesem Zeitpunkt begann daher die Frist gemäß § 98 Abs. 2 BVergGKonz 2018 zur Einbringung eines Feststellungsantrages zu laufen, womit der am 10.04.2024 gestellte Feststellungsantrag verfristet wäre.

3.2.2.4. Dem Antragsteller wurde jedoch mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.02.2024 Verfahrenshilfe unter anderem im Umfang der einstweiligen Befreiung von der Entrichtung von Gerichtsgebühren und anderen bundesgesetzlich geregelten staatlichen Gebühren bewilligt. Verfahrenshilfe im Umfang der Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes beantragte der Antragsteller hingegen nicht, weshalb diese auch nicht bewilligt wurde bzw. werden konnte.

3.2.2.5. Die einschlägigen Bestimmungen über die Bewilligung der Verfahrenshilfe ergeben sich vorliegend aus § 8a VwGVG iVm § 77 BVergGKonz 2018 unter Maßgabe der in § 79 BVergGKonz 2018 vorgesehenen Abweichungen (vgl. auch ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP , 253).

3.2.2.5.1. Gemäß § 79 Abs. 2 BVergGKonz iVm § 8a Abs. 7 erster Satz VwGVG beginnt die Frist für die Einbringung des Feststellungsantrages mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Beschluss über die Bestellung der Rechtsanwältin zur Vertreterin bzw. des Rechtsanwaltes zum Vertreter und die für die Erfüllung ihrer bzw. seiner Aufgaben im gerichtlichen Verfahren erforderlichen Unterlagen dieser bzw. diesem zugestellt sind. § 79 Abs. 2 BVergGKonz 2018 lässt hingegen § 8a Abs. 7 zweiter Satz VwGVG unberührt, demzufolge im Fall der Abweisung des rechtzeitig gestellten Antrages auf Verfahrenshilfe die Beschwerdefrist mit der Zustellung des abweisenden Beschlusses an die Partei zu laufen beginnt. Da § 8a Abs. 7 zweiter Satz VwGVG auch bei Verfahrenshilfeanträge iSv § 79 BVergGKonz 2018 gemäß § 77 BVergGKonz 2018 sinngemäß anzuwenden ist, nimmt diesfalls § 8a Abs. 7 zweiter Satz VwGVG auf die Frist zur Einbringung eines Feststellungsantrages Bezug.

3.2.2.5.2. Durch § 8a Abs. 7 VwGVG iVm § 79 Abs. 2 BVergGKonz 2018 nicht ausdrücklich geregelt sind allfällige Auswirkungen auf die Frist zur Einbringung eines Feststellungsantrages in einer – wie hier vorliegenden – Konstellation der Bewilligung der Verfahrenshilfe unter anderem im Umfang der einstweiligen Befreiung von der Entrichtung von Gerichtsgebühren und anderen bundesgesetzlich geregelten staatlichen Gebühren, ohne aber dass die Beigabe einer Rechtsanwältin oder eines Rechtsanwaltes vom Antragsteller beantragt und folglich auch bewilligt wurde.

Die Auftraggeberin vertritt die Ansicht, dass deshalb § 79 Abs. 2 BVergGKonz 2018 bzw. § 8a Abs. 7 VwGVG nicht anwendbar sei. Der Antragsteller vermeint hingegen, dass im Fall eines Antrages auf Bewilligung der Verfahrenshilfe, über den meritorisch abgesprochen werde, die Frist zur Einbringung eines Feststellungsantrages in jedem Fall neu zu laufen beginne.

3.2.2.5.3. Die Rechtsansicht der Auftraggeberin setzt voraus, dass § 79 Abs. 2 BVergGKonz 2018 iVm § 8a Abs. 7 VwGVG von vorneherein nur Verfahrenshilfeanträge, die auch die Bewilligung der Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes einschließen, regelt. Demzufolge bezöge sich § 8a Abs. 7 Satz 2 VwGVG nur auf jene Abweisungen von Verfahrenshilfeanträgen, die auch die Bewilligung der Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes (gemäß Satz 1 leg.cit .) inkludieren. Sonstige Verfahrenshilfeanträge, also solche, mit denen die Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes nicht beantragt wird, würden auch im Fall ihrer Abweisung von § 8a Abs. 7 Satz 2 VwGVG nicht erfasst sein.

Dies lässt sich jedoch § 8a Abs. 7 Satz 2 VwGVG nicht entnehmen. Systematisch folgt § 8a Abs. 7 Satz 2 VwGVG zwar jenem Satz, der seinem Wortlaut zufolge nur im Fall der Bewilligung der Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes einen Neubeginn der Frist auslöst, doch stellt Satz 2 leg.cit. sprachlich keinen Bezug zu Satz 1 leg.cit. her. Vielmehr wiederholt er im ersten Halbsatz die Voraussetzung, dass der Verfahrenshilfeantrag rechtzeitig gestellt worden sein müsse, um für den Fall der Abweisung den Zeitpunkt des Neubeginns der Frist festzusetzen. Insoweit trifft er eine eigenständige Anordnung für die Abweisung eines rechtzeitig gestellten Verfahrenshilfeantrages, unabhängig davon, ob die Bewilligung der Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes beantragt wurde oder nicht.

Die Rechtsansicht der Auftraggeberin hätte zur Folge, dass die Frist zur Einbringung eines Feststellungsantrages in allen Fällen neu zu laufen beginnen würde, ausgenommen jener Konstellation, in der Verfahrenshilfe zwar bewilligt, aber die Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes nicht beantragt wurde. Eine solche Systematik ist jedoch § 8a Abs. 7 VwGVG iVm § 79 Abs. 2 BVergGKonz 2018 nicht zu entnehmen. Vielmehr ging auch der Gesetzgeber ausweislich der Erläuterungen zu § 8a VwGVG von einem – undifferenzierten – Neubeginn der Frist aus („Hat die Partei innerhalb der Beschwerdefrist die Bewilligung der Verfahrenshilfe beantragt, so hat dies aus prozessualer Sicht zur Folge, dass die Beschwerdefrist neu zu laufen beginnt.“, ErläutRV 1255 BlgNR XXV. GP , 3). Folglich beschränkt sich der Neubeginn des Fristenlaufs nicht auf Fälle, in denen die Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes bewilligt wurde.

3.2.2.5.4. Auch Rechtsschutzgesichtspunkte gebieten angesichts von Fällen, bei denen die Bewilligung von Verfahrenshilfe für die Einbringung des begehrten Rechtsmittels zwingend erforderlich ist, eine Auslegung von § 8a Abs. 7 VwGVG dahingehend, dass auch ohne beantragter Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes die Frist neu zu laufen beginnt (vgl. idS Fister, in Lewisch/Fister/Weilguni [Hrsg.] VStG3 [2023] § 8a VwGVG, Rz 19).

Einem Antragsteller, der die Pauschalgebühr nicht entrichten kann, steht die – grundrechtlich gebotene (vgl. VfSlg. 19.989/2015) – Möglichkeit offen, Verfahrenshilfe gemäß § 8a VwGVG iVm § 79 BVergGKonz 2018 im Umfang der einstweiligen Befreiung von der Entrichtung von Gerichtsgebühren und anderen bundesgesetzlich geregelten staatlichen Gebühren zu beantragen. Die gesetzlichen Bestimmungen sehen vor, dass ein solcher Verfahrenshilfeantrag ab Beginn der in § 98 Abs. 2 BVergGKonz 2018 festgelegten Frist gestellt werden, ohne dass zeitgleich bzw. jedenfalls unter einem der Feststellungsantrag eingebracht werden muss. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, zunächst nur den Verfahrenshilfeantrag einzubringen, ist schon deshalb geboten, weil bei der Entscheidung über die Bewilligung der Verfahrenshilfe das Bundesverwaltungsgericht nicht ausschließlich die Vermögenssituation des Antragstellers zu berücksichtigen hat, sondern auch gemäß § 79 Abs. 1 BVergGKonz 2018 die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht offenbar mutwillig oder aussichtslos sein darf.

Allein schon um das Risiko einer späteren Gebührentragung der bei Einbringung eines Feststellungsantrages entstehenden Gebührenschuld auszuschließen, ist es für einen die Pauschalgebühr nicht zu leisten vermögenden Antragsteller zwingend notwendig, zunächst nur den Antrag auf Verfahrenshilfe zu stellen und die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über diesen abzuwarten. Zwar ist das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, über einen Antrag auf Verfahrenshilfe gemäß § 79 Abs. 4 BVergGKonz 2018 „unverzüglich“ zu entscheiden, dennoch sind gebotene Ermittlungsschritte durch das Bundesverwaltungsgericht zulässig (vgl. auch den hg. Beschluss vom 19.02.2024, Zl. W606 2286002-1/8E). Somit kann ein Antragsteller auch nicht abschätzen, wie rasch tatsächlich über einen Verfahrenshilfeantrag durch das Bundesverwaltungsgericht entschieden wird. Zur allfälligen Fristwahrung steht ihm vor diesem Hintergrund nicht die Möglichkeit offen, einen Feststellungsantrag gemeinsam mit einem Verfahrenshilfeantrag einzubringen, weil die Gebührenschuld im Zeitpunkt der Einbringung des Feststellungsantrages entsteht (vgl. VfSlg. 20.307/2019) und daher jedenfalls im Fall der späteren Abweisung des Verfahrenshilfeantrages von einem Antragsteller zu entrichten wäre. Hinzu tritt, dass die ordnungsgemäße Entrichtung der Pauschalgebühr gemäß § 98 Abs. 5 BVergGKonz 2018 eine Zulässigkeitsvoraussetzung darstellt (vgl. VfSlg. 20.307/2019).

Ein Antragsteller ist dabei nicht verpflichtet, auch die Beigabe einer Rechtsanwältin oder eines Rechtsanwaltes zu beantragen, zumal im Verfahren in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens vor dem Bundesverwaltungsgericht keine Anwaltspflicht besteht.

3.2.2.5.5. Für den vorliegenden Feststellungsantrag wäre eine Pauschalgebühr in Höhe von EUR 19.446,- zu entrichten (vgl. § 84 Abs. 1 BVergGKonz 2018 iVm den §§ 1 und 2 Abs. 1 Z 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018), die die sonst vor dem Bundesverwaltungsgericht zu entrichtende Eingabengebühr in Höhe von EUR 30,- (vgl. § 14 TP 6 Abs. 5 Z 1 lit. b GebG iVm der VwG-EGebV) um ein Vielfaches übersteigt.

Der Antragsteller, der die Pauschalgebühr in dieser Höhe nicht entrichten kann, stellte daher fristgerecht einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe im Umfang der einstweiligen Befreiung von der Entrichtung von Gerichtsgebühren und anderen bundesgesetzlich geregelten staatlichen Gebühren. Diese wurde ihm auch bewilligt.

3.2.2.5.6. Vor diesem Hintergrund überzeugt das Vorbringen der Auftraggeberin, dass der Antragsteller, der keine Beigabe einer Rechtsanwältin oder eines Rechtsanwaltes beantragt hat, nicht schützenswert sei, nicht. Wenngleich das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 79 Abs. 4 BVergGKonz 2018 dazu verpflichtet ist, unverzüglich über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zu entscheiden, ist für einen Antragsteller die Dauer bis zur tatsächlichen Entscheidung nicht abschätzbar. Aus Sicht eines Antragstellers, der ein – wie vorliegend – derart hohes Gebührenrisiko zu tragen hätte, ist es schlüssig, zunächst die Entscheidung über die Bewilligung der Verfahrenshilfe abzuwarten, bevor er selbst den Feststellungsantrag ausarbeitet und einbringt oder damit eine Vertreterin bzw. einen Vertreter beauftragt.

3.2.2.5.7. Da § 8a Abs. 7 VwGVG iVm § 79 Abs. 2 BVergGKonz 2018 einen Neubeginn des Fristenlaufs vorsehen, besteht für die hilfsweise erstattete Argumentation der Auftraggeberin, dass die Frist allenfalls nur gehemmt sei, kein Anhaltspunkt. Im Übrigen wäre auch im Fall der Fristhemmung der gegenständliche Antrag rechtzeitig eingebracht.

3.2.2.6. Vor diesem Hintergrund ist der am 10.04.2024 erhobene Feststellungsantrag nicht verspätet.

3.2.3. Ergebnis:

Da auch sonst im Verfahren keine Gründe, die gegen die Zulässigkeit sprechen, hervorgekommen sind, ist der gemäß Pkt. 6 lit. (b) des Antrages vom 10.04.2024 gestellte Feststellungsantrag zulässig.

3.3. Zur Abweisung des Feststellungsantrages gemäß § 97 Abs. 1 Z 2 BVergGKonz 2018:

3.3.1. Der Feststellungsantrag bezieht sich ausdrücklich nur auf jenes Konzessionsvergabeverfahren betreffend das Tabakfachgeschäft, bei dem der Zuschlag im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am XXXX , Zl. XXXX , bekanntgemacht und der Zuschlag an die Konzessionärin erteilt wurde. Prozessgegenstand ist daher nur dieses Konzessionsvergabeverfahren. Nicht Gegenstand dieses Feststellungsverfahrens ist die Frage der Rechtmäßigkeit von zuvor erfolgten Konzessionsvergabeverfahren bzw. Konzessionsvergaben zum Betrieb des gegenständlichen Tabakfachgeschäftes.

3.3.2. Zur maßgeblichen Rechtslage:

3.3.2.1. Der Antragsteller behauptet, dass die Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 22 Abs. 3 Z 3 lit. c BVergGKonz 2018 iVm § 27 TabMG 1996 nicht zulässig gewesen sei. In seinem Antrag vom 10.04.2024 führte er aus, dass § 27 TabMG 1996-neu erst am 22.07.2023 in Kraft getreten und auf die gegenständliche Konzessionsvergabe deshalb gar nicht anwendbar sei. Es sei nicht zulässig, dass sich die Auftraggeberin auf eine Bestimmung, die erst XXXX nach dem Ableben des vorherigen Konzessionärs in Kraft getreten sei, berufe. In der Stellungnahme vom 03.05.2024 setzte sich hingegen der Antragsteller inhaltlich mit § 27 TabMG 1996-neu auseinander. In der Verhandlung am 24.05.2024 stellte er schließlich klar, dass er von einer Anwendbarkeit von § 27 TabMG 1996-neu ausgehe, nur dessen Voraussetzungen nicht als erfüllt ansehe.

3.3.2.2. Die Auftraggeberin wendete bereits in der Stellungnahme vom 26.04.2024 im Wesentlichen ein, dass sie die zum Zeitpunkt der Vergabe geltende Rechtslage anzuwenden habe, womit sie auch im Recht ist. Als Auftraggeberin hat sie – mangels anderslautender (Übergangs-)Bestimmung im BVergGKonz 2018 (oder auch im TabMG 1996) – die zum Zeitpunkt der Vergabe maßgebliche Rechtslage anzuwenden. Ob ein Konzessionsvergabeverfahren bereits zuvor eingeleitet wurde, ist nicht entscheidend, weil auch eine allfällige Änderung der Rechtslage im Rahmen eines bereits eingeleiteten Konzessionsvergabeverfahrens, soweit nichts Anderes angeordnet ist (vgl. etwa § 118 Abs. 4 BVergGKonz 2018), mit ihrem Inkrafttreten von der Auftraggeberin zu beachten ist.

3.3.3. Zur Vergabe von Konzessionen von Tabakfachgeschäften:

3.3.3.1. Mit Erkenntnis vom 20.07.2021, Ro 2019/04/0231, erkannte der Verwaltungsgerichtshof, dass die Bestellung von Tabaktrafikantinnen bzw. Tabaktrafikanten als Konzessionsvergabe im Sinne des BVergGKonz 2018 zu qualifizieren sei (siehe dazu auch Lanser, Tabaktrafik-Konzessionen unterliegen nunmehr dem Vergaberegime, RdW 2022, 248). Mit dem Abgabenänderungsgesetzes 2023, BGBl. I Nr. 110/2023, wurden folglich zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten Begleitregelungen im TabMG 1996 erlassen (vgl. ErläutRV 2086 BlgNR XXVII. GP , 3, 34).

Gemäß § 14 Abs. 1 TabMG 1996 gehören zu der Monopolverwaltung, die von der Monopolverwaltung GmbH zu besorgen ist, die Angelegenheiten des Kleinhandels mit Tabakerzeugnissen unter Verfolgung von gesundheits-, sozial-, struktur- und fiskalpolitischen Zielen. Dazu zählen insbesondere die Festlegung der Anzahl von Konzessionen als Tabaktrafikantin bzw. Tabaktrafikant, die zur Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen erforderlich ist, die Vergabe dieser Konzessionen nach den Bestimmungen des BVergGKonz 2018, unter Beachtung des TabMG 1996 und die damit in Zusammenhang stehenden Angelegenheiten, wobei bei der Ausgestaltung und Vergabe solcher Konzessionen der Förderung von Menschen mit Behinderungen besondere Berücksichtigung zu geben ist.

Tabaktrafiken dürfen auch nur auf Grund einer aufrechten Konzession der Monopolverwaltung GmbH betrieben werden. Gemäß § 25 TabMG 1996 ist die Neuerrichtung einer Tabaktrafik nur zulässig, wenn hiefür ein dringender Bedarf besteht und eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabaktrafiken ausgeschlossen erscheint. Ebenso ist die Verlegung einer Tabaktrafik innerhalb ihres Einzugsgebietes nur zulässig, wenn eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabaktrafiken ausgeschlossen erscheint. Die Einrichtung eines gesundheits-, sozial- und fiskalpolitischen Zielsetzungen verpflichteten Tabakmonopols ist dabei unionsrechtlich unbedenklich, so lange der Warenhandel innerhalb der europäischen Union dadurch nicht behindert wird (vgl. EuGH 14.12.1995, Rs. C-387/93, Banchero, Rz 27 ff.; vgl. auch VwGH 20.07.2021, Ro 2019/04/0231; Koppensteiner/Weber, Die Monopolisierung des Vertriebs von E-Zigaretten aus unions- und verfassungsrechtlicher Sicht, ÖZW 2016, 32).

3.3.3.2. Zur Erfüllung der sozialpolitischen Zielsetzung dürfen Konzessionen für den Betrieb von Tabakfachgeschäften grundsätzlich nur an voll geschäftsfähige Menschen mit Behinderungen gemäß § 2 Z 7 TabMG 1996 vergeben werden, die in der Lage sind, das Tabakfachgeschäft während der gesamten Laufzeit persönlich, eigenverantwortlich und selbständig zu führen (vgl. § 26 Abs. 1 und 2 TabMG 1996; vgl. auch § 28 Abs. 4 TabMG 1996). Der Gesetzgeber bedachte dabei, dass vielfach für Menschen mit Behinderungen eine eigenständige Geschäftstätigkeit als Tabaktrafikantin bzw. Tabaktrafikant erst durch die Mitarbeit naher Angehöriger möglich wird, die ihre beruflichen Karrierechancen der Unterstützung ihrer behinderten Angehörigen bzw. ihres behinderten Angehörigen unterordnen. Infolge einer mehrjährigen vollbeschäftigten Erwerbstätigkeit im Tabakfachgeschäft verfügen sie oftmals über keine eigenen Einkünfte außer den Einkünften aus diesem oder nur über Einkünfte, die zur Bestreitung ihres Unterhalts nicht ausreichen (vgl. ErläutRV 2086 BlgNR XXVII. GP , 37).

§ 27 TabMG 1996 räumt (deshalb) in bestimmten, eng umschriebenen, an das Vorliegen mehrerer Voraussetzungen geknüpften Fällen einer natürlichen Person – einer mittätigen Angehörigen bzw. einem mittätigen Angehörigen einer Tabaktrafikantin bzw. eines Tabaktrafikanten – ein ausschließliches, persönliches Recht zum (Weiter-)Betrieb eines bestimmten Tabakfachgeschäftes ein (vgl. auch ErläutRV 2086 BlgNR XXVII. GP , 37). Grundvoraussetzung ist, dass ein Mensch mit Behinderung seine Tätigkeit als Tabaktrafikantin bzw. Tabaktrafikant aufgibt, weil sie bzw. er das Pensionsalter erreicht hat, nicht mehr in der Lage ist, ihr bzw. sein Tabakfachgeschäft zu führen oder verstorben ist (Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 1 leg.cit .).

In einem solchen Fall darf die Monopolverwaltung GmbH gemäß § 27 Abs. 1 TabMG 1996 den Standort weder schließen (womit iSv § 23 Abs. 5 Z 4 TabMG 1996 das Absehen von der Vergabe einer weiteren Konzession für einen Standort, für den die Konzession beendet ist, gemeint ist) noch für diesen Standort eine Konzession an eine nicht anspruchsberechtigte Person vergeben, ausgenommen an betreffende Verlassenschaften. Dem Grunde nach berechtigte Angehörige verlieren gemäß § 27 Abs. 4 TabMG 1996 jedenfalls ihren Anspruch, wenn sie (unter anderem) nicht innerhalb eines Monats nach Beendigung des Konzessionsvertrages gegenüber der Monopolverwaltung GmbH schriftlich ihr Interesse am Betrieb des Tabakfachgeschäftes erklären (Z 1 leg.cit .) oder sich trotz Einladung durch die Monopolverwaltung GmbH an einem auf den Abschluss des Konzessionsvertrages gerichteten Verfahren nicht beteiligen (Z 2 leg.cit .).

3.3.3.3. Soll im Fall des Ablebens der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs zunächst die Verlassenschaft beauftragt werden, muss die Monopolverwaltung GmbH mit der Verlassenschaft einen eigenen Konzessionsvertrag abschließen (vgl. § 36 Abs. 3 TabMG 1996; zur GewO 1994 siehe Nemeth, in Schwimann/Kodek [Hrsg.], ABGB: Praxiskommentar, Bd. 45 [2018] § 531 ABGB, Rz 40). Bereits aus dem Wortlaut von § 27 Abs. 1 Satz 2 TabMG 1996 (arg. „vergeben“) folgt, dass es sich dabei um eine (eigenständige) Vergabe nach dem BVergGKonz 2018 handelt. Wird in der Folge eine anspruchsberechtigte Angehörige bzw. ein anspruchsberechtigter Angehöriger gemäß § 27 TabMG 1996 mit dem (Weiter-)Betrieb des Tabakfachgeschäftes beauftragt, bedarf es dazu ebenfalls den Abschluss eines Konzessionsvertrages. Dabei handelt es sich jedoch um einen von der zuvor erfolgten Konzessionsvergabe an die betreffende Verlassenschaft getrennten konzessionsvergaberechtlichen Vorgang, bei dem dennoch ein persönliches, ausschließliches Recht zum (Weiter-)Betrieb eines Tabakfachgeschäftes gemäß § 27 TabMG 1996 relevant sein kann.

Der Systematik von § 27 TabMG 1996 ist nämlich zu entnehmen, dass eine Vergabe an die Verlassenschaft zum (Weiter-)Betrieb des Tabakfachgeschäftes insoweit nur eine temporäre Beauftragung darstellt, ohne dass anspruchsberechtigte Angehörige dadurch ihr ausschließliches, persönliches Recht verlieren. Dass im Ablebensfall einer Konzessionärin bzw. eines Konzessionärs selbst bei Bestehen eines persönlichen, ausschließlichen Rechtes zum Betrieb des Tabakfachgeschäftes eine Vergabe an die betreffende Verlassenschaft gesetzlich möglich ist, dient dem Zwecke der Aufrechterhaltung der Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen (vgl. § 14 Abs. 1 TabMG 1996) und soll einen ehestmöglichen Weiterbetrieb des betreffenden Tabakfachgeschäftes sicherstellen, zumal Verlassenschaftsverfahren unterschiedlich lange dauern können.

Spätestens mit Ende des Verlassenschaftsverfahrens muss aber eine anspruchsberechtigte Angehörige bzw. ein anspruchsberechtigter Angehöriger beauftragt werden, sofern nicht der Anspruch zwischenzeitlich gemäß § 27 Abs. 4 TabMG 1996 verloren gegangen ist. § 27 TabMG 1996 verlangt aber zugleich nicht, dass im Ablebensfall die betreffende Verlassenschaft überhaupt beauftragt wird bzw. eine Beauftragung einer Angehörigen bzw. eines Angehörigen erst mit Ende des Verlassenschaftsverfahrens zulässig wäre. Auch während eines laufenden Verlassenschaftsverfahrens kann im Namen der Verlassenschaft über deren Rechte und Pflichten durch Vertretungsbefugte verfügt werden (vgl. Werkusch-Christ, in Kletečka/Schauer [Hrsg.], ABGB-ON [15.12.2023, rdb.at], § 546 ABGB, Rz 1).

3.3.3.4. § 22 Abs. 1 und 2 BVergGKonz 2018 sehen vor, dass die Auftraggeberin das Verfahren zur Wahl der Konzessionärin unter Einhaltung der Bestimmungen des BVergGKonz 2018 grundsätzlich frei gestalten kann, wenngleich die beabsichtigte Vergabe einer Konzession bekannt zu machen ist. Abweichend von der grundsätzlichen Verpflichtung zur vorherigen Bekanntmachung einer beabsichtigen Konzessionsvergabe führt § 22 Abs. 3 BVergGKonz 2018 jene Ausnahmefälle an, in denen eine vorherige Bekanntmachung unterbleiben kann (vgl. Hamerl, in Elsner [Hrsg.], Vergaberecht [2023], Rz 11.4 ff.).

Gemäß § 22 Abs. 3 Z 3 lit. c BVergGKonz 2018 kann eine Auftraggeberin eine Dienstleistungskonzession in einem Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben, wenn die Dienstleistung aufgrund des Schutzes von sonstigen ausschließlichen Rechten, wie etwa der Rechte am geistigen Eigentum, nur von einer bestimmten Unternehmerin bzw. einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann, es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Anforderungen des Konzessionsvergabeverfahrens ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sind angesichts der durch ein solches Verfahren bewirkten Einschränkung des Vergabewettbewerbs die Voraussetzungen für ihre Wahl eng auszulegen und die Beweislast für allenfalls rechtfertigende Umstände trägt die Auftraggeberin (vgl. jeweils mwN EuGH 08.04.2008, Rs. C-337/05, Kommission/Italien, Rz 57 f.; 15.10.2009, Rs. C-275/08, Kommission/Deutschland, Rz 54 ff.; siehe auch VwGH 04.05.2020, Ra 2018/04/0152; 09.09.2015, Ro 2015/04/0013).

3.3.4. Zum Vorliegen eines ausschließlichen Rechts gemäß § 22 Abs. 3 Z 3 lit. c BVergGKonz 2018:

3.3.4.1. Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass ein sonstiges ausschließliches Recht im Sinne von § 22 Abs. 3 Z 3 lit. c BVergGKonz 2018 kein ausschließliches Recht im Sinne von § 4 Abs. 4 BVergGKonz 2018 darstellen muss (vgl. demgegenüber § 22 Abs. 3 Z 3 lit. b BVergGKonz 2018: „ausschließlichen Rechten gemäß § 4 Abs. 4“; siehe auch Art. 3a Abs. 4 lit. d der RL 2014/23/EU ). Unter den Tatbestand können, neben Patent-, Urheber-, Marken- und Musterschutzrechten, auch jene Fälle zu subsumieren sein, in denen eine bestimmte Unternehmerin bzw. ein bestimmter Unternehmer das ausschließliche Verfügungs- oder Nutzungsrecht besitzt (vgl. ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP , 68). In Zusammenhang mit Arzneimitteln hat der Europäische Gerichtshof ausgesprochen, dass deren alleiniger Schutz durch Ausschließlichkeitsrechte nicht ausreicht, sondern es auch erforderlich ist, dass nur eine bestimmte Unternehmerin bzw. ein bestimmter Unternehmer zur ihrer Herstellung bzw. Lieferung in der Lage sein müsse. Es dürfe kein Wettbewerb auf dem Markt bestehen (vgl. EuGH 03.05.1994, C-328/92, Kommission/Spanien, Rz 17). Die vertragsgegenständliche Leistung an sich muss zum Schutz von Ausschließlichkeitsrechten nur von einer Unternehmerin bzw. einem Unternehmer erbracht werden können (vgl. VwGH 09.09.2015, Ro 2015/04/0013).

Aus Sicht einer Auftraggeberin, die eine Konzession vergeben bzw. einen Konzessionsvertrag abschließen möchte, ist zum Zwecke dieser Beurteilung der Zeitpunkt der Vergabe maßgeblich (vgl. in diesem Sinne auch VwGH 04.05.2020, Ra 2018/04/0152: „Zeitpunkt des Beschaffungsvorganges“) und die Frage, ob sie zu diesem Zeitpunkt ausschließliche Rechte berücksichtigen muss oder die Leistung aufgrund eines bestehenden Wettbewerbes am Markt nicht gemäß § 22 Abs. 3 Z 3 lit. c BVergGKonz 2018 in einem Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben darf.

3.3.4.2. Hat eine Angehörige bzw. ein Angehöriger ein persönliches, ausschließliches Recht zum Betrieb des Tabakfachgeschäftes gemäß § 27 TabMG 1996, bedeutet dies für die Auftraggeberin, dass sie den Standort weder schließen noch für diesen Standort eine Konzession an eine nicht anspruchsberechtigte Person, ausgenommen an betreffende Verlassenschaften, vergeben darf. Folglich besteht kein Wettbewerb am Markt, weil von vorneherein nur eine Vergabe der Konzession an eine bestimmte Person, eine anspruchsberechtigte Angehörige bzw. einen anspruchsberechtigten Angehörigen, in Betracht kommt.

Folglich gibt es für die Auftraggeberin auch keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung und der mangelnde Wettbewerb ist nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Anforderungen des Konzessionsvergabeverfahrens. Das in § 27 TabMG 1996 vorgesehene ausschließliche, persönliche Recht zum (Weiter-)Betrieb eines Tabakfachgeschäftes verfolgt vielmehr die Durchsetzung sozialpolitischer Zielsetzungen (vgl. bereits Pkt. 3.3.3.2.). Angesichts des Gebietsschutzes ist auch die Neuerrichtung einer (anderen) Tabaktrafik nur zulässig, wenn hiefür ein dringender Bedarf besteht und eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabaktrafiken ausgeschlossen erscheint (vgl. § 25 Abs. 1 TabMG 1996).

3.3.5. Zum Vorliegen eines ausschließlichen Rechts im gegenständlichen Konzessionsvergabeverfahren:

3.3.5.1. Wie festzustellen war, kontaktierte die Auftraggeberin am XXXX die (nunmehrige) Konzessionärin betreffend eine Vergabe an Angehörige für den Betrieb des Tabakfachgeschäftes und ersuchte sie um Vorlage diverser Bestätigungen bzw. zur Angabe von persönlichen Daten. Da es sich um ein Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung handelt, stellt dies die erste nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung dar, mit der das Konzessionsvergabeverfahren von der Auftraggeberin eingeleitet wurde (vgl. dazu auch § 12 Abs. 2 BVergGKonz 2018; siehe zur Trennung zwischen der Beauftragung der Verlassenschaft einer- und der Beauftragung einer bzw. eines Angehörigen andererseits bereits Pkt. 3.3.3.3. sowie zum Prozessgegenstand bereits Pkt. 3.3.1.).

Die (nunmehrige) Konzessionärin beteiligte sich binnen weniger Tage, durch Schreiben vom XXXX an dem Konzessionsvergabeverfahren iSv § 27 Abs. 4 Z 2 TabMG 1996. Zuvor erklärte sie außerdem iSv § 27 Abs. 4 Z 1 TabMG 1996 innerhalb eines Monats nach dem Ableben des vorherigen Konzessionärs ihr Interesse am Betrieb des Tabakfachgeschäftes, was jedenfalls – unabhängig vom späteren Zeitpunkt der Einleitung des Konzessionsvergabeverfahrens und auch bei zwischenzeitlicher Beauftragung der Verlassenschaft – erforderlich ist bzw. war, damit der Anspruch aufrecht blieb. Im Ergebnis ist somit aber im Verfahren kein Grund hervorgekommen, demnach der Anspruch gemäß § 27 Abs. 4 TabMG 1996 verloren gegangen sein könnte.

3.3.5.2. Der Konzessionsvertrag mit dem vorherigen Konzessionär endete aufgrund dessen Ablebens, wobei der vorherige Konzessionär dem Kreis der Menschen mit Behinderung gemäß § 2 Z 7 TabMG 1996 angehörte.

Die Konzessionärin erfüllt die Voraussetzungen gemäß § 27 Abs. 2 TabMG 1996. Der bisherige Tabaktrafikant ist während der Ausübung der Tätigkeit als Tabaktrafikant verstorben (Z 1 leg.cit .) und bei der Konzessionärin handelt es sich um seine Witwe, wobei die Haushaltsgemeinschaft bis zum Tod des bisherigen Konzessionärs mit der nunmehrigen Konzessionärin bestanden hat (Z 2 leg.cit .). Die Konzessionärin ist auch voll geschäftsfähig (Z 3 leg.cit .). Aufgrund der vorangehenden, zufriedenstellenden Mitarbeit der (nunmehrigen) Konzessionärin im Tabakfachgeschäft ihres Ehemannes im festgestellten Umfang ist des Weiteren bereits § 27 Abs. 2 Z 4 lit. a TabMG 1996 erfüllt (auf das Vorliegen des alternativen Tatbestandes gemäß lit. b leg.cit. kommt es gegenständlich somit nicht an). Die Konzessionärin hat außer den Einkünften aus dem Tabakfachgeschäft über keine eigenen Einkünfte verfügt und ihren Unterhalt bisher ganz oder teilweise aus ihrem Einkommen aus der Erwerbstätigkeit in dem Tabakfachgeschäft bestritten, weshalb auch eine wesentliche Existenzerschwerung iSv § 27 Abs. 2 Z 5 TabMG 1996 vorliegt. Hinzutritt, dass sie aufgrund ihres Alters sowie von Verbindlichkeiten ohne Einkünfte aus dem Tabakfachgeschäft ebenfalls eine wesentliche Existenzerschwerung hätte.

3.3.5.3. Da der Konzessionärin somit ein ausschließliches Recht zukam, durfte die Auftraggeberin gemäß § 27 Abs. 1 TabMG 1996 den Standort weder schließen noch für diesen Standort eine Konzession an eine nicht anspruchsberechtigte Person vergeben, ausgenommen an betreffende Verlassenschaften (siehe dazu bereits Pkt. 3.3.3.3.). Für die Auftraggeberin gab es daher auch keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung. Der mangelnde Wettbewerb ist auch nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Anforderungen des Konzessionsvergabeverfahrens (siehe bereits Pkt. 3.3.4.2.).

3.3.6. Vor diesem Hintergrund führte die Auftraggeberin zu Recht ein Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung aufgrund des Bestehens eines Ausschließlichkeitsrechts gemäß § 22 Abs. 3 Z 3 lit. c BVergGKonz 2018 durch.

Angesichts dessen muss auf weitere allfällige Gründe, die die Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zulassen würden, nicht eingegangen werden.

3.3.7. Der auf eine Feststellung gemäß § 97 Abs. 1 Z 2 BVergGKonz 2018 gerichtete Antrag war daher abzuweisen.

Zu A) II. Zur Zurückweisung des Antrages gemäß Pkt. 6 lit. (c) des Antrages:

3.4. Mit Pkt. 6 lit. (c) seines Antrages begehrt der Antragsteller die Feststellung, dass er „infolge der Nichtdurchführung eines Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergGKonz 2018 in seinem Recht auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Wettbewerb für die Konzession zum Betrieb [des Tabakfachgeschäftes]“ verletzt worden sei.

Das BVergGKonz 2018 regelt in § 78 Abs. 3 die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nach Zuschlagserteilung abschließend und nennt in § 97 die zulässigen Feststellungsanträge. Andere, als im Gesetz vorgesehene Feststellungsanträge sind unzulässig (vgl. mwN VwGH 27.01.2020, Ra 2020/04/0005; Reisner, Rechtschutz, in Heid/Reisner [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht [1. Lfg., 2024] Rz 381).

Da die vom Antragsteller begehrte Feststellung nicht vorgesehen ist, war der Antrag zurückzuweisen.

Zu A) III. Zur Zurückweisung des Eventualantrages auf Nichtigerklärung des Konzessionsvertrages:

3.5. Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß § 100 Abs. 2 BVergGKonz 2018 unter näheren Voraussetzungen im Oberschwellenbereich den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 78 Abs. 3 Z 3 und 4 BVergGKonz 2018 für absolut nichtig zu erklären. Ein Antrag auf Aufhebung des Konzessionsvertrages durch den Antragsteller ist im BVergGKonz 2018 nicht vorgesehen (vgl. sinngemäß VwSlg. 18.161 A/2011), sondern die Sanktion der Nichtigerklärung des Konzessionsvertrages stellt in diesen Fällen vielmehr den Regelfall dar (vgl. VwGH 09.09.2015, Ro 2015/04/0013), die vom Bundesverwaltungsgericht – sofern nicht die Auftraggeberin einen berechtigten Antrag stellt, von der Nichtigerklärung abzusehen, bzw. die Leistung oder Teile davon nicht mehr zurückgestellt werden können (vgl. zum BVergG 2006 VwSlg. 19.073 A/2015) – von Amts wegen auszusprechen wäre (vgl. Reisner, § 356, in Gölles/Casati [Hrsg.], BVergG 2018 [2022] Rz 13).

Der Antrag auf Nichtigerklärung des Konzessionsvertrags war folglich mangels Antragslegitimation zurückzuweisen.

Zu A) IV. Zur Zurückweisung des Antrages auf Verhängung einer Geldbuße:

3.6. Wenn das Bundesverwaltungsgericht von der Nichtigerklärung oder Aufhebung des Konzessionsvertrages abgesehen hat, oder den Konzessionsvertrag nur teilweise aufgehoben hat, dann ist eine Geldbuße über die Auftraggeberin zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. Ein Antrag auf Verhängung einer Geldbuße ist, wie auch bereits zu einem Antrag auf Nichtigerklärung des Konzessionsvertrags ausgeführt, im BVergGKonz 2018 nicht vorgesehen (vgl. VwSlg. 19.073 A/2015; VwGH 20.07.2021, Ro 2019/04/0231).

Der Antrag auf Verhängung einer Geldbuße war folglich mangels Antragslegitimation zurückzuweisen.

3.7. Zum Umfang der in den Vergabeakt zu gewährenden Akteneinsicht:

3.7.1. Gemäß § 81 BVergGKonz 2018 können Parteien und Beteiligte bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Auftraggeberinnen können dies darüber hinaus aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses verlangen. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen.

Die Auftraggeberin legte den gegenständlichen Vergabeakt in zwei Fassungen vor. Die als „vertraulich“ gekennzeichnete Fassung war für das Bundesverwaltungsgericht gedacht und enthielt keine Unkenntlichmachungen, die als „für die Akteneinsicht geeignete“-Fassung war für die Akteneinsicht für Verfahrensparteien gedacht. Letztere enthielt an einigen Stellen Unkenntlichmachungen, die die Auftraggeberin mit zu schützenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Auftraggeberin einerseits bzw. mit sensiblen, besonders schützenswürdigen personenbezogenen Daten der Konzessionärin nach der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) andererseits begründete.

Der Antragsteller führte aus, dass ihm jedenfalls Einsicht in jene Informationen des Vergabeaktes zu gewähren sei, welche auch auf anderem Wege öffentlich einsehbar seien. Uneingeschränkte Einsicht in den gesamten Vergabeakt der Auftraggeberin begehrte er nicht.

3.7.2. Einleitend ist festzuhalten, dass die von der Auftraggeberin vorgenommenen Unkenntlichmachungen zum Teil Tatsachen betreffen, die bereits öffentlich einsehbar sind. Sie ergeben sich etwa aus der Bekanntgabe des Zuschlags selbst (wie das im Vergabeakt unkenntlich gemachte Datum der Zuschlagserteilung) oder können der Website der Auftraggeberin entnommen werden (wie die im Vergabeakt unkenntlich gemachten Öffnungszeiten des Tabakfachgeschäftes). Des Weiteren machte die Auftraggeberin Informationen unkenntlich, die dem Antragsteller insoweit bereits bekannt waren als er diese Informationen in seinen schriftlichen Eingaben darlegte (wie zB den Familienstand der Konzessionärin sowie den Namen und den Zeitpunkt des Ablebens des vorherigen Konzessionärs).

3.7.3. Der Verfassungsgerichtshof führte zu den vergleichbaren Bestimmungen im BVergG 2018 aus, dass es auf Grund entsprechend spezifizierten Vorbringens Aufgabe des Verwaltungsgerichtes ist zu beurteilen, ob Akten(-bestandteile) vertrauliche Informationen im Sinne von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen enthalten, und gegebenenfalls, diese Unterlagen für die vom Verwaltungsgericht zu entscheidende Sache wesentlich sind. Ist auch dies zu bejahen, trifft das Verwaltungsgericht grundsätzlich die Pflicht zur Entscheidung, wie in der konkreten Konstellation Geheimhaltungsinteresse und Transparenzinteresse so in Einklang gebracht werden können, dass insgesamt ein faires Verfahren gewährleistet ist (VfSlg. 20.387/2020).

Das Verwaltungsgericht hat, so der Verfassungsgerichtshof, zunächst alle Möglichkeiten auszuschöpfen, die Entscheidungsgrundlagen so zu begrenzen, dass vorzuenthaltende Informationen zur Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden müssen. Bleiben bestimmte besonders schützenswerte Informationen dennoch zur Entscheidungsfindung erforderlich, dann hat in derartigen „außergewöhnlichen Fällen“ das Verwaltungsgericht den Zugang zu diesen Informationen im „unbedingt notwendigen Ausmaß“ (jeweils VfSlg. 20.345/2019) zu beschränken, wobei jedenfalls sichergestellt sein muss, dass das Verwaltungsgericht über alle entscheidungserheblichen Unterlagen vollumfänglich verfügt (vgl. VfSlg. 20.387/2020 unter Verweis auf die §§ 26a ff. UWG).

In Mehrparteienverfahren, in dem die Interessen von Verfahrensparteien auf Zugang zu verfahrensrelevanten Informationen mit den Interessen von Verfahrensparteien auf Schutz vertraulicher Angaben und Geschäftsgeheimnisse in Konkurrenz treten können, vermögen weder das grundrechtlich durch Art. 6 EMRK im Rahmen des Prinzips der Waffengleichheit gewährleistete Recht auf Zugang zu Verfahrensakten noch das grundrechtlich insbesondere durch Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Geheimhaltung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen eine absolut geschützte Rechtsposition zu begründen. Vielmehr ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren das Zugangsrecht zu entscheidungsrelevanten Informationen gegen das Recht anderer Verfahrensparteien auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse abzuwägen. Der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen muss so ausgestaltet sein, dass er mit den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes und der Wahrung der Verfahrensrechte der am Verfahren Beteiligten im Einklang steht und dass sichergestellt ist, dass insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird (vgl. VfSlg. 20.387/2020).

3.7.4. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in Bezug auf die Durchführung von Vergabeverfahren zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen wiederholt darauf hingewiesen, dass Vergabeverfahren auf einem Vertrauensverhältnis zwischen öffentlichen Auftraggeberinnen und Wirtschaftsteilnehmerinnen beruhen, indem Letztere öffentlichen Auftraggeberinnen alle im Rahmen des Vergabeverfahrens zweckdienlichen Informationen mitteilen können müssen, ohne befürchten zu müssen, dass öffentliche Auftraggeberinnen Informationen, deren Preisgabe den Wirtschaftsteilnehmerinnen schaden könnte, an Dritte weitergeben (vgl. mwN EuGH 07.09.2021, Rs. C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, Rz 115). Dabei muss der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen so ausgestaltet sein, dass er mit den Erfordernissen eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten im Einklang steht (vgl. EuGH 14.02.2008, Rs. C-450/06, Varec, Rz 52; 07.09.2021, Rs. C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, Rz 121).

Des Weiteren hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass Art. 5 und 6 DSGVO dahingehend auszulegen sind, dass (mitgliedstaatliche) Gerichte bei der Beurteilung der Frage, ob die Vorlage eines Dokuments mit personenbezogenen Daten anzuordnen ist, verpflichtet sind, die Interessen der betroffenen Personen zu berücksichtigen und sie je nach den Umständen des Einzelfalls, der Art des betreffenden Verfahrens und unter gebührender Berücksichtigung der Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben, sowie insbesondere derjenigen Anforderungen abzuwägen, die sich aus dem Grundsatz der Datenminimierung nach Art. 5 Abs. 1 lit. c DSGVO ergeben (vgl. EuGH 02.03.2023, Rs. C-268/21, Norra Stockholm Bygg).

In seinem Urteil führte der Gerichtshof der Europäischen Union unter anderem aus, dass nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte angesichts des hohen Ranges, den das Recht auf ein faires Verfahren in einer demokratischen Gesellschaft einnimmt, es wesentlich ist, dass eine Rechtsuchende bzw. ein Rechtsuchender die Möglichkeit hat, ihr bzw. sein Anliegen vor einem Gericht sachgerecht zu verteidigen, und dass zwischen den Parteien Waffengleichheit besteht. Daraus ergibt sich insbesondere, dass der Rechtsuchende bzw. dem Rechtsuchenden ein kontradiktorisches Verfahren zur Verfügung stehen muss und sie bzw. er in den verschiedenen Phasen dieses Verfahrens die Argumente vorbringen können muss, die sie bzw. er für die Verteidigung ihrer bzw. seiner Sache für erheblich hält. Um zu gewährleisten, dass von den Rechtsuchenden ein Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz und insbesondere auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 47 Abs. 2 GRC wahrgenommen werden kann, ist daher davon auszugehen, dass die Parteien eines – im dortigen Ausgangsverfahren: – zivilgerichtlichen Verfahren in der Lage sein müssen, Zugang zu denjenigen Beweisen zu erhalten, die erforderlich sind, um ihr Vorbringen hinreichend zu begründen, und die möglicherweise auch personenbezogene Daten von Parteien oder Dritten enthalten können. Nach dem Grundsatz der Datenminimierung müssen die personenbezogenen Daten aber dem Zweck angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein (vgl. EuGH 02.03.2023, Rs. C-268/21, Norra Stockholm Bygg, Rz 52 ff.).

3.7.5. Gegenständlich war daher durch das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche Informationen, die von der Auftraggeberin unkenntlich gemacht wurden, dem Antragsteller zugänglich zu machen waren. Dabei waren unter Maßgabe der angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union sowie des Verfassungsgerichtshofes insbesondere geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu beachten und gegebenenfalls der Schutz von vertraulichen Informationen und personenbezogenen Daten mit den Erfordernissen eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes und der Wahrung des Rechts auf ein faires Verfahren abzuwägen.

3.7.5.1. Dem Antragsteller wurden schließlich nur jene wenigen, von der Auftraggeberin zunächst unkenntlich gemachten Informationen zugänglich gemacht, damit dessen Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz und insbesondere auf ein faires Verfahren gewahrt werden konnten. Betroffen waren letztlich Informationen, die es dem Antragsteller im Rahmen des Verfahrens ermöglichten, erhebliche Argumente im Hinblick auf die Tatbestandsmerkmale des § 27 TabMG 1996 vorbringen zu können. Zunächst war die Information allein betreffend den Zeitpunkt der Kontaktaufnahme der Auftraggeberin mit der nunmehrigen Konzessionärin (siehe Pkt. 1.3.1.) im Hinblick auf die Tatbestände § 27 Abs. 4 TabMG 1996 erforderlich und auch für die Beurteilung des Zeitpunktes der Einleitung des Konzessionsvergabeverfahren für den Antragsteller maßgeblich, zumal es sich dabei nicht um Informationen betreffend die „höchstpersönliche, interne Vorgehensweise der Auftraggeberin“ (S. 3 der Allgemeinen Auskünfte der Auftraggeberin vom 19.04.2024), sondern um einen entscheidenden Schritt in Zusammenhang mit der Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens handelt (vgl. im Übrigen zur spezifischen Begründungspflicht VfSlg. 20.387/2020).

3.7.5.2. Auch für weitere Informationen waren zum Schutz der personenbezogenen Daten der Konzessionärin entsprechende Datenminimierungsmaßnahmen zu treffen. Zunächst war es ausreichend, die Umstände zu beschreiben, ohne im Einzelnen die dahinterliegenden, detaillierten Informationen bzw. Dokumente offenzulegen (zB zu Beschäftigungen und Verbindlichkeiten, vgl. idS auch EuGH 07.09.2021, Rs. C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, Rz 123; 02.03.2023, Rs. C-268/21, Norra Stockholm Bygg, Rz 56). Die über die bereits aus der „für die Akteneinsicht geeignete“-Fassung des Vergabeakts zugänglich gemachten Informationen wurden außerdem ausschließlich in der mündlichen Verhandlung besprochen, wobei für diesen Verhandlungsabschnitt die Öffentlichkeit ausgeschlossen wurde.

Insbesondere im Hinblick auf § 27 Abs. 2 Z 4 und 5 TabMG 1996 waren im Einzelnen das Alter der Konzessionärin (wobei das Geburtsjahr ausreichend war), der Umstand, dass sie in dem festgestellten Zeitraum keine andere, als die festgestellte Beschäftigung ausübte sowie, dass sie Verbindlichkeiten (ohne deren Höhe zu beziffern) hat, dem Antragsteller – so er davon nicht schon Kenntnis hatte – zugänglich zu machen.

3.7.5.3. In dem letztlich gewährten Umfang zu zunächst von der Auftraggeberin unkenntlich gemachten Informationen war die Zugänglichmachung für den Antragsteller im Hinblick auf sein Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz und insbesondere auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 47 Abs. 2 GRC zwingend geboten.

3.7.6. Ein (weiterer) Bedarf an Akteneinsicht zeigte sich für den Antragsteller nicht. Auf sonstige Unkenntlichmachungen der Auftraggeberin ist deshalb insoweit nicht einzugehen, als die Informationen auch seitens des Bundesverwaltungsgerichts nicht zwingend für die Entscheidung benötigt werden.

Zu B) Zur Zulässigkeit der Revision:

3.8. Die Revision ist gemäß § 25a Abs. 1 VwGG zulässig, weil Rechtsfragen iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen waren, denen grundsätzliche Bedeutung zukommt:

Soweit ersichtlich, liegt keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage des Beginns der Frist zur Einbringung eines Feststellungsantrages gemäß § 8a Abs. 7 VwGVG iVm den §§ 77 und 79 Abs. 2 BVergGKonz 2018 vor, wenn einem Antragsteller Verfahrenshilfe unter anderem im Umfang der einstweiligen Befreiung von der Entrichtung von Gerichtsgebühren und anderen bundesgesetzlich geregelten staatlichen Gebühren bewilligt wurde, ohne dass die Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes beantragt war.

Des Weiteren liegt keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 22 Abs. 3 Z 3 lit. c BVergGKonz 2018 iVm § 27 TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 110/2023 vor.