BVwG W271 2266361-1

Spruch:

W271 2266166-1/10EW271 2266361-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anna WALBERT-SATEK als Vorsitzende und die Richter Mag. Florian Klicka, BA und Mag. Eduard Hartwig PAULUS als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX (Erstbeschwerdeführer) sowie XXXX (Zweitbeschwerdeführer) gegen den Bescheid der KommAustria vom XXXX , XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Eingabe vom 08.06.2022 reichten die Beschwerdeführer bei der KommAustria (im Folgenden: „belangte Behörde“) eine Beschwerde nach § 36 Abs. 1 Z 1 lit. b ORF-G ein. Sie monierten Verletzungen des ORF-G und stellten den Antrag, gemäß § 36 Abs. 1 Z 1 lit. b iVm § 37 Abs. 1 ORF-G festzustellen,

1. dass durch die Bestellung der Publikumsratsmitglieder am 27.04.2022 durch die Bundesministerin für Frauen, Familie, Integration und Medien, Bestimmungen des ORF-G verletzt wurden,

2. dass durch den Publikumsratsbeschluss vom 05.05.2020, mit dem sechs Mitglieder zum Stiftungsrat bestellt wurden, Bestimmungen des ORF-G verletzt wurden sowie

3. dass durch den Stiftungsratsbeschluss am 19.05.2022, mit dem der Stiftungsratsvorsitzende gewählt wurde, Bestimmungen des ORF-G verletzt wurden.

2. Der ORF nahm mit Eingabe vom 25.07.2023 Stellung zur verfahrenseinleitenden Beschwerde und vertrat die Ansicht, dass sämtliche Feststellungsanträge der Beschwerdeführer zurückzuweisen seien, weil der belangten Behörde keine Zuständigkeit zukomme. Der zweite und dritte Feststellungsantrag der Beschwerdeführer sei zudem in der Sache unberechtigt.

Der ORF führte aus, dass bei der Ministerentscheidung gemäß dem ersten Feststellungsantrag keine Rechtshandlung des ORF vorliege, sondern es sich wegen des Einschreitens einer Ministerin um eine Frage der politischen Verantwortung handeln würde. Die Kontrolle oberster Organe durch andere Verwaltungsbehörden, hier durch die belangte Behörde, sei ohne bundesverfassungsrechtliche Ermächtigung unzulässig (vgl. VfSlg 13.626 und 15.578). Dies gelte auch für die mittelbare Kontrolle von Entscheidungen oberster Organe, die im zweiten und dritten Feststellungsantrag der Beschwerdeführer begehrt werde. Auch diese Anträge seien mangels Zuständigkeit der belangten Behörde zurückzuweisen. Sehe man die Bestellung der Mitglieder des ORF-Publikumsrat als Hoheitsakt, handle es sich um einen Bescheid, an den die belangte Behörde – ungeachtet der fehlenden Überprüfungsmöglichkeit – gebunden sei; handle es sich dabei um einen Akt der Privatwirtschaftsverwaltung, sei dieser bis zu seiner allfälligen Auflösung wirksam. Auch inhaltlich seien der zweite und dritte Feststellungsantrag unberechtigt. Die Bestellung allenfalls ausgeschlossener Personen zu Organmitgliedern sei nicht nichtig, sondern bloß anfechtbar; das betreffende Mitglied sei für Beschlussfassung und organschaftliches Handeln bis zum Ende der Organstellung wie ein wirksam bestelltes Mitglied zu behandeln. Der ORF leitet aus gesellschaftsrechtlichen Erwägungen, konkret der „Kausalitätstheorie“ her, dass selbst angeblich rechtswidrig abgegebene Stimmen unproblematisch seien, wenn ein Beschluss auch ohne solche Stimmen wirksam zustande gekommen wäre. Gegenständlich liege keine Relevanz der behaupteten Rechtswidrigkeiten vor.

3. Am 01.09.2022 nahm die Bundesministerin für Frauen, Familie, Integration und Medien im Bundeskanzleramt Stellung. Sie vertritt die Ansicht, dass keine Rechtswidrigkeit vorliege, wenn auch Vorschläge für die Ernennung zum Publikumsrat berücksichtigt würden, die weniger als drei Personen umfassen, weil der Gesetzeswortlaut lediglich die Möglichkeit, nicht aber die Pflicht zur Erstattung von Dreiervorschlägen vorsehe. Das Beschwerdevorbringen, die Auswahl der Publikumsräte sei mangels Repräsentativität rechtswidrig, verfange nicht, nachdem es nicht darauf ankomme, welche von mehreren Einrichtungen repräsentativer sei. Im Weiteren argumentierte die Bundesministerin, aus welchen Gründen die Repräsentativität der Einheiten gegeben gewesen sei, deren Vorschläge bei der Bestellung von Publikumsräten berücksichtigt worden seien.

4. Mit Eingabe vom 22.09.2022 entgegneten die Beschwerdeführer darauf, dass § 28 Abs. 5 ORF-G keinen Spielraum für die Interpretation offenlasse, dass auch Vorschläge zulässig seien, die keine Dreiervorschläge seien. Die Bundesministerin hätte repräsentative Organisationen neuerlich auffordern müssen, Dreiervorschläge zu erstatten. Sie geben an, dass es für die Beurteilung der Repräsentativität keine expliziten gesetzlichen Vorgaben gäbe; ein nachvollziehbar begründeter oder gar objektiver Auswahlprozess sei nicht zu erkennen.

5. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die verfahrenseinleitende Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 und § 36 iVm § 28 Abs. 4 bis 6 ORF-G, wegen Unzuständigkeit zurück, soweit die Feststellung begehrt wurde, „dass durch die Bestellung der Publikumsratsmitglieder am 27.04.2022 durch die Bundesministerin für Frauen, Familie, Integration und Medien, XXXX , Bestimmungen des ORF-G verletzt wurden“ (Spruchpunkt 1.). Im Übrigen wies die belangte Behörde die verfahrenseinleitende Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 und § 36 iVm §§ 19 Abs. 2, 20 Abs. 1 und 3 sowie 28 Abs. 4 bis 6 ORF-G als unzulässig zurück (Spruchpunkt 2.).

6. Gegen diese Entscheidung erheben die Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17.01.2023 Beschwerde und bekämpfen den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts zur Gänze.

7. Die Akten wurden auf Grund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 30.08.2023 der Gerichtsabteilung W148 abgenommen und der Gerichtsabteilung W271 neu zugewiesen.

8. Die belangte Behörde erstattete mit Eingabe vom 18.10.2023 eine Stellungnahme, in der sie auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 05.10.2023, G 215/2022 (Rz 74) verwies. Demnach sei die belangte Behörde nicht zur Überprüfung der Bestellung von Mitgliedern des Publikumsrats durch die Bundesministerin für ua Medien berufen.

9. Der Österreichische Rundfunk und dessen Generaldirektor nahmen mit Eingabe vom 14.11.2013 Stellung. Auch sie verwiesen auf die zitierte Entscheidung des VfGH, der sie entnehmen, dass die belangte Behörde nicht zuständig sei, über Entscheidungen oberster Organe der Verwaltung zu entscheiden.

10. Mit Eingabe vom XXXX nahmen die Beschwerdeführer nach Aufforderung zum Parteiengehör per E-Mail Stellung zur zitierten Entscheidung des VfGH.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Beschwerdeführer und Unterstützungserklärungen

Der Erstbeschwerdeführer ist ein unter der ZVR-Zahl XXXX eingetragener Verein mit Sitz in Wien. Er ist ein das Programmentgelt entrichtender Rundfunkteilnehmer. Der Zweitbeschwerdeführer ist eine natürliche Person und ebenfalls ein das Programmentgelt entrichtender Rundfunkteilnehmer.

Die Beschwerde wurde von 206 Personen, die Rundfunkgebühren für Radio- und Fernsehempfangsanlagen entrichten, zehn Personen, die von der Entrichtung der Rundfunkgebühren für Radio- und Fernsehempfangsanlagen befreit sind, 39 Personen, die die Rundfunkgebühren für Radioempfangsanlagen entrichten, drei davon juristische Personen, sowie 74 Personen, die selbst keine Rundfunkgebühren entrichten, aber wahrscheinlich mit einer die Rundfunkgebühren entrichtenden oder mit einer von der Entrichtung dieser Gebühren befreiten Person im gemeinsamen Haushalt wohnen, unterstützt.

1.2. Inkriminierte Bestellvorgänge

Mit Verlautbarung in der Wiener Zeitung vom 22.03.2022 forderte die Bundesministerin für Frauen, Familie, Integration und Medien im Bundeskanzleramt repräsentative Einrichtungen und Organisationen gemäß § 28 Abs. 4 ORF-G auf, Vorschläge für die Bestellung von Mitgliedern des Publikumsrates des ORF bis zum 21.04.2022 zu erstatten.

Feststellungen zum ersten Beschwerdeantrag:

Am 27.04.2022 wurden die folgenden eingelangten Vorschläge im Amtsblatt zur Wiener Zeitung öffentlich bekannt gemacht:

​

Feststellungen zum zweiten Beschwerdeantrag:

Die Bundesministerin für Frauen, Familie, Integration und Medien im Bundeskanzleramt bestellte am 27.04.2022 folgende 17 Personen zu Mitgliedern des Publikumsrats gemäß § 27 Abs. 6 ORF-G:

​

Feststellungen zum dritten Beschwerdeantrag:

Der Publikumsrat des ORF konstituierte sich am 05.05.2022. Bei der ersten Sitzung waren alle 30 Mitglieder anwesend oder vertreten.

Der Publikumsrat bestellte in dieser Sitzung folgende Personen zu Mitgliedern des Stiftungsrats mit folgender Stimmenanzahl:

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Am 19.05.2022 fand die konstituierende Sitzung des Stiftungsrats statt; bei dieser waren alle XXXX Mitglieder anwesend. XXXX wurde mit XXXX zum Vorsitzenden des Stiftungsrates gewählt.

Die Beschwerdeführer monieren zudem das Mitwirken von XXXX an der Beschlussfassung des Stiftungsrats. Dieser wurde von der Bundesregierung zum Stiftungsrat bestellt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus den bereits zutreffend von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen, die vom Bundesverwaltungsgericht überprüft und von den Beschwerdeführern nicht bestritten wurden; die Bestellung von XXXX durch die Bundesregierung ist bekannt (https://der.orf.at/unternehmen/gremien/stiftungsrat/mitglieder/index.html ).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und Verfahrensrecht

Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer gemäß § 36 Abs. 1 Z 1 lit. b ORF-G ist unstrittig.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 36 KOG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist, durch Senat. Im gegenständlichen Fall richtet sich die Beschwerde gegen einen Bescheid der KommAustria, die auch belangte Behörde im vorgenannten Sinne ist. Es besteht daher Senatszuständigkeit.

Soweit der KommAustria in erster Instanz Aufgaben und Befugnisse als Regulierungsbehörde zugewiesen sind, stehen diese auch dem BVwG im Rahmen der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu (§ 37 KOG).

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 59 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die belangte Behörde hat mit dem angefochtenen Bescheid die Beschwerde der Beschwerdeführer wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf ein Verwaltungsgericht auf Grund einer gegen eine Zurückweisung erhobenen Beschwerde nur über die Rechtmäßigkeit des Zurückweisungsbescheides, nicht hingegen meritorisch über den Antrag selbst entscheiden (VwGH 18.12.2014, 2014/07/0002, 0003; VwGH 22.01.2015, 2014/06/0055). Das Bundesverwaltungsgericht hat daher nur die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung des verfahrenseinleitenden Antrags durch die belangte Behörde auf Basis der Rechtslage zum Zeitpunkt der Zurückweisung zu prüfen, zumal auch die Beschwerdeführer eine zeitpunktbezogene Überprüfung begehren.

Zu A)

3.2. Rechtsgrundlagen

Das Verwaltungsgericht hat im Allgemeinen das im Zeitpunkt der Erlassung seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (vgl. nur etwa VwGH 21.10.2014, Ro 2014/03/0076, mwN). Eine andere Betrachtungsweise hat aber – abgesehen vom Fall der ausdrücklichen Regelung etwa in einer Übergangsbestimmung – dann Platz zu greifen, wenn darüber abzusprechen ist, was an einem bestimmten Stichtag oder in einem konkreten Zeitraum rechtens war. Ob eine solche stichtags- bzw. zeitraumbezogene Entscheidung zu treffen ist, muss aus den maßgebenden Bestimmungen selbst ermittelt werden (vgl. etwa VwGH 05.09.2018, Ra 2018/03/0044, mwN).

Die Beschwerdeführer begehren die Feststellung von Rechtsverletzungen nach § 36 ORF-G. Die Entscheidung der Regulierungsbehörde hat – bei Zulässigkeit der verfahrenseinleitenden Beschwerde – gemäß § 37 Abs. 1 ORF-G in der Feststellung zu bestehen, „ob und durch welchen Sachverhalt eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes verletzt worden ist“. Diese Formulierung weist eine zeitraumbezogene Komponente auf. Zu prüfen ist, ob im Zeitpunkt der inkriminierten Handlung bzw. Unterlassung, also des in Beschwerde gezogenen „Sachverhalts“, das ORF-G verletzt wurde. Die allfällige Feststellung der Rechtsverletzung hat sich daher auf den – regelmäßig in der Vergangenheit liegenden – Zeitpunkt bzw. Zeitraum der Tathandlung zu beziehen. Maßgeblich ist somit jeweils, welche Rechtslage zum Zeitpunkt der gerügten Verletzung galt (vgl. zur gleichen Systematik nach dem AMD-G: VwGH 24.05.2022, Ra 2022/03/0015).

3.2.1. Art. 20 Abs. 1 und 2 B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012, lautet auszugsweise:

Artikel 20. (1) Unter der Leitung der obersten Organe des Bundes und der Länder führen nach den Bestimmungen der Gesetze auf Zeit gewählte Organe, ernannte berufsmäßige Organe oder vertraglich bestellte Organe die Verwaltung. Sie sind den ihnen vorgesetzten Organen für ihre amtliche Tätigkeit verantwortlich und, soweit in Gesetzen gemäß Abs. 2 nicht anderes bestimmt ist, an deren Weisungen gebunden. Das nachgeordnete Organ kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt wurde oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(2) Durch Gesetz können Organe

[…]

2. zur Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung,

[…]

5. zur Aufsicht und Regulierung elektronischer Medien und zur Förderung der Medien,

[…]

von der Bindung an Weisungen der ihnen vorgesetzten Organe freigestellt werden. Durch Landesverfassungsgesetz können weitere Kategorien weisungsfreier Organe geschaffen werden. Durch Gesetz ist ein der Aufgabe des weisungsfreien Organs angemessenes Aufsichtsrecht der obersten Organe vorzusehen, zumindest das Recht, sich über alle Gegenstände der Geschäftsführung der weisungsfreien Organe zu unterrichten, und – soweit es sich nicht um Organe gemäß den Z 2, 5 und 8 handelt – das Recht, weisungsfreie Organe aus wichtigem Grund abzuberufen.“

3.2.2. Die relevanten Bestimmungen des KommAustria-Gesetzes, kurz: KOG, BGBl. I Nr. 32/2001 in der jeweils maßgeblichen Fassung, lauten auszugsweise:

„Aufgaben und Ziele der KommAustria

§ 2. (1) Die Verwaltungsführung und Besorgung der Regulierungsaufgaben im Sinne des § 1 Abs. 1 umfasst die der KommAustria durch gesonderte bundesgesetzliche Vorschriften zugewiesenen Aufgaben, insbesondere:

[…]

9. Wahrnehmung der Rechtsaufsicht über den Österreichischen Rundfunk und seine Tochtergesellschaften sowie Führen von Verwaltungsstrafverfahren nach Maßgabe des ORF-Gesetzes,

[…]

Stellung der Mitglieder

§ 6. (1) Die Mitglieder sind in Ausübung ihres Amtes unabhängig und an keine Weisungen gebunden. (2) Die Mitglieder sind entsprechend Art. 20 Abs. 3 B-VG zur Verschwiegenheit verpflichtet.

[…]

Zuständigkeit

§ 13. (1) Die KommAustria besorgt jene Aufgaben, die ihr in § 2 dieses Bundesgesetzes sowie auf Grund gesonderter bundesgesetzlicher Regelungen zugewiesen sind.

[…]

(3) Folgende Angelegenheiten sind jedenfalls durch Senate zu erledigen:

[…]

13. Rechtsaufsicht über den Österreichischen Rundfunk und seine Tochtergesellschaften nach Maßgabe des ORF-Gesetzes mit Ausnahme der Bestimmungen zur kommerziellen Kommunikation (3. Abschnitt des ORF-G, die werberechtlichen Bestimmungen der §§ 9 bis 9b und des § 18 sowie des § 31 Abs. 19 erster bis fünfter Satz ORF-G), insbesondere

a) Verfahren betreffend die Einhaltung der Programmgrundsätze und des Objektivitätsgebots;

b) Angelegenheiten des Unternehmensgegenstandes und der Erfüllung der gesetzlichen Aufträge;

c) Einsprüche gegen Listen für Redakteurssprecherwahlen;

d) Angelegenheiten der Organe des Österreichischen Rundfunks und ihrer Beschlüsse;

e) Angelegenheiten des Wettbewerbsverhaltens des Österreichischen Rundfunks und der wirtschaftlichen Gebarung, soweit diese durch das ORF-Gesetz der Regulierungsbehörde zugewiesen ist;

f) sonstige Verfahren über Beschwerden und Anträge.“

3.2.3. Das Bundesgesetz über den Österreichischen Rundfunk, kurz: ORF-G, StF BGBl Nr. 379/1984 in der jeweils maßgeblichen Fassung, lautet auszugsweise (Hervorhebungen vom BVwG hinzugefügt):

„Organe des Österreichischen Rundfunks

§ 19. (1) Die Organe des Österreichischen Rundfunks sind:

1. der Stiftungsrat,

2. der Generaldirektor,

3. der Publikumsrat;

(2) Die Mitglieder der Kollegialorgane gemäß Abs. 1 sind bei der Ausübung ihrer Funktion im Österreichischen Rundfunk an keine Weisungen und Aufträge gebunden; sie haben ausschließlich die sich aus den Gesetzen und der Geschäftsordnung ergebenden Pflichten zu erfüllen.

[…]

Stiftungsrat

§ 20. (1) Die Mitglieder des Stiftungsrates werden nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen bestellt:

1. Sechs Mitglieder, die von der Bundesregierung unter Berücksichtigung des Stärkeverhältnisses der politischen Parteien im Nationalrat unter Bedachtnahme auf deren Vorschläge bestellt werden, wobei jede im Hauptausschuss des Nationalrates vertretene Partei durch mindestens ein Mitglied im Stiftungsrat vertreten sein muss;

2. neun Mitglieder bestellen die Länder, wobei jedem Land das Recht auf Bestellung eines Mitgliedes zukommt;

3. neun Mitglieder bestellt die Bundesregierung;

4. sechs Mitglieder bestellt der Publikumsrat;

5. fünf Mitglieder werden unter Anwendung des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, vom Zentralbetriebsrat bestellt.

Bei der Bestellung von Mitgliedern nach Z 1 bis 4 ist darauf zu achten, dass diese

1. die persönliche und fachliche Eignung durch eine entsprechende Vorbildung oder einschlägige Berufserfahrung in den vom Stiftungsrat zu besorgenden Angelegenheiten aufweisen und

2. über Kenntnisse des österreichischen und internationalen Medienmarktes verfügen oder sich auf Grund ihrer bisherigen Tätigkeit im Bereich der Wirtschaft, Wissenschaft, Kunst oder Bildung hohes Ansehen erworben haben.

[…]

(3) Zum Mitglied des Stiftungsrats dürfen nicht bestellt werden:

[…]

4. Personen, die in einem Arbeits- oder Gesellschaftsverhältnis zu einem sonstigen Medienunternehmen (§ 1 Abs. 1 Z 6 Mediengesetz) stehen;

[…]

Publikumsrat

§ 28. (1) Zur Wahrung der Interessen der Hörer und Seher ist am Sitz des Österreichischen Rundfunks ein Publikumsrat einzurichten.

[…]

(3) Der Publikumsrat ist wie folgt zu bestellen:

1. die Wirtschaftskammer Österreich, die Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs, die Bundesarbeitskammer und der Österreichische Gewerkschaftsbund bestellen je ein Mitglied;

2. die Kammern der freien Berufe bestellen gemeinsam ein Mitglied;

3. die römisch-katholische Kirche bestellt ein Mitglied;

4. die evangelische Kirche bestellt ein Mitglied;

5. die Rechtsträger der staatsbürgerlichen Bildungsarbeit im Bereich der politischen Parteien (BGBl. Nr. 369/1984) bestellen je ein Mitglied;

6. die Akademie der Wissenschaften bestellt ein Mitglied.

(4) Der Bundeskanzler hat für die weiteren Mitglieder Vorschläge von Einrichtungen bzw. Organisationen, die für die nachstehenden Bereiche bzw. Gruppen repräsentativ sind, einzuholen: die Hochschulen, die Bildung, die Kunst, der Sport, die Jugend, die Schüler, die älteren Menschen, die behinderten Menschen, die Eltern bzw. Familien, die Volksgruppen, die Touristik, die Kraftfahrer, die Konsumenten und der Umweltschutz.

(5) Der Bundeskanzler hat die in Frage kommenden Einrichtungen und Organisationen gemäß Abs. 4 durch Verlautbarung im „Amtsblatt zur Wiener Zeitung“ zur Erstattung von Dreier-Vorschlägen einzuladen und die eingelangten Vorschläge öffentlich bekannt zu machen.

(6) Der Bundeskanzler hat siebzehn weitere Mitglieder aus den eingelangten Vorschlägen zu den in Abs. 4 genannten Bereichen bzw. Gruppen zu bestellen, wobei für jeden Bereich ein Mitglied zu bestellen ist. Im Sinne von Art. 29 und 30 des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen, BGBl. III Nr. 155/2008, müssen im Publikumsrat die Interessen von Menschen mit Behinderungen durch eine selbst behinderte Person vertreten werden.

[…]

Aufgaben des Publikumsrats

§ 30. (1) Dem Publikumsrat obliegt

[…]

2. die Bestellung von sechs Mitgliedern des Stiftungsrates;“

Rechtliche Kontrolle

Regulierungsbehörde

§ 35. (1) Die Aufsicht des Bundes über den Österreichischen Rundfunk beschränkt sich auf eine Aufsicht nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes, unbeschadet der Prüfung durch den Rechnungshof. Die Rechtsaufsicht obliegt der Regulierungsbehörde. Ferner entscheidet die Regulierungsbehörde über Einsprüche gemäß § 33 Abs. 6.

(2) Der Regulierungsbehörde obliegt auch die Rechtsaufsicht über die Tätigkeit der Tochtergesellschaften des Österreichischen Rundfunks im Hinblick auf die Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.

(3) Regulierungsbehörde im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, soweit nicht Abweichendes bestimmt wird, die KommAustria.

Rechtsaufsicht

§ 36. (1) Die Regulierungsbehörde entscheidet neben den anderen in diesem Bundesgesetz und im KommAustria-Gesetz genannten Fällen – soweit dafür nicht eine andere Verwaltungsbehörde oder ein Gericht zuständig ist – über die Verletzung von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes mit Ausnahme der Bestimmungen des 5a. Abschnittes oder über die Verletzung des Umfangs eines Angebotskonzepts einschließlich allfälliger nach § 6b Abs. 2 erteilten Auflagen

1. auf Grund von Beschwerden

[..]

b. eines die Rundfunkgebühr entrichtenden oder von dieser befreiten Rundfunkteilnehmers im Sinne des Rundfunkgebührengesetzes, sofern die Beschwerde von mindestens 120 solchen Personen oder Personen, die mit einem die Rundfunkgebühr entrichtenden oder mit einem von dieser Gebühr befreiten Rundfunkteilnehmer im gemeinsamen Haushalt wohnen, unterstützt wird sowie

[…]

(3) Beschwerden sind innerhalb von sechs Wochen, Anträge sind innerhalb von sechs Monaten, gerechnet vom Zeitpunkt der behaupteten Verletzung dieses Bundesgesetzes, einzubringen. Offensichtlich unbegründete Beschwerden und Anträge sind ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.

[…].“

3.2.4. Der Verfassungsgerichtshof hob in seinem Erkenntnis vom 05.10.2023, G 215/2022, mehrere Bestimmungen des ORF-G wegen Verstoßes gegen Art. I Abs. 2 BVG Rundfunk auf und sprach aus, dass diese mit Ablauf des 31.03.2025 außer Kraft treten. Es handelt sich dabei um folgende Bestimmungen, die in den oben angeführten Zitaten zur leichteren Erkennbarkeit unterstrichen wurden:

- § 20 Abs. 1 erster Satz Z 3 und Z 4 ORF-G,

- in § 20 Abs. 1 letzter Satz ORF-G die Wort- und Zeichenfolge „und 2. über Kenntnisse des österreichischen und internationalen Medienmarktes verfügen oder sich auf Grund ihrer bisherigen Tätigkeit im Bereich der Wirtschaft, Wissenschaft, Kunst oder Bildung hohes Ansehen erworben haben“,

- § 20 Abs. 4 zweiter Satz ORF-G, jeweils BGBl. Nr. 379/1984, idF BGBl. I Nr. 83/2001,

- § 28 Abs. 4 und Abs. 5 ORF-G, jeweils BGBl. Nr. 379/1984, idF BGBl. I Nr. 83/2001,

- § 28 Abs. 6 erster Satz ORF-G, BGBl. Nr. 379/1984, idF BGBl. I Nr. 115/2017,

- § 29 Abs. 6 zweiter, dritter und vierter Satz ORF-G, BGBl. Nr. 379/1984, idF BGBl. I Nr. 23/2014 sowie

- § 30 Abs. 1 Z 2 ORF-G, BGBl. Nr. 379/1984, idF BGBl. I Nr. 23/2014.

Gemäß Art 140 Abs. 7 B-VG sind alle Gerichte und Verwaltungsbehörden an den Spruch des VfGH gebunden. Wenn der VfGH in seinem aufhebenden Erkenntnis – so wie hier – eine Frist gesetzt hat, ist das Gesetz auf alle bis zum Ablauf dieser Frist verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalls anzuwenden. Weder handelt es sich beim vorliegenden Fall um einen (Quasi-)Anlassfall, noch hat der VfGH die Anlassfallwirkung erstreckt. Die aufhebende Entscheidung hat daher keine Auswirkung darauf, welche Normen des ORF-G auf den vorliegenden Fall anzuwenden sind. Die betroffenen Normen des ORF-G bleiben zur Gänze anwendbar und wurden „verfassungsrechtlich unangreifbar“, somit „immunisiert“. Die Einleitung eines weiteren Gesetzesprüfungsverfahrens und eine – neuerliche – Aufhebung etwa aufgrund anderer Bedenken kommt nicht in Betracht (VwGH 17.03.2021, Ra 2021/03/0035).

3.2.5. Die gemäß Art. 77 Abs. 3 B-VG erlassene Entschließung des Bundespräsidenten, mit der die sachliche Leitung bestimmter, zum Wirkungsbereich des Bundeskanzleramtes gehörender Angelegenheiten einer eigenen Bundesministerin übertragen wird (BGBl. II 3/2022), lautet auszugsweise:

„Aufgrund des Art. 77 Abs. 3 B-VG übertrage ich der Bundesministerin im Bundeskanzleramt XXXX die sachliche Leitung folgender, zum Wirkungsbereich des Bundeskanzleramtes gehörender Angelegenheiten:

(1)

[…]

18. Angelegenheiten des Hörfunks und des Fernsehens, soweit sie nicht in die Zuständigkeit des Bundesministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie fallen; sonstige Medienangelegenheiten mit Ausnahme des gerichtlichen Medienrechts; Koordinierung der Informationsgesellschaft.“

3.3. Inkriminierte Bestellungsvorgänge

3.3.1. Bestellung von Publikumsratsmitgliedern am 27.04.2022 durch die Bundesministerin für Frauen, Familie, Integration und Medien

Die Beschwerdeführer rügen in der verfahrenseinleitenden Beschwerde, dass der Bundeskanzler bzw. die Bundesministerin entgegen den Vorgaben des ORF-G elf Mitglieder des Publikumsrats nicht aufgrund von Dreier-Vorschlägen bestellt hätte, zwei davon aus einem Bereich, in dem es auch Dreiervorschläge gegeben hätte. Zudem habe die Ministerin auch Mitglieder aufgrund von Vorschlägen von Einrichtungen bestellt, die nicht repräsentativ für diesen Bereich seien (verfahrenseinleitende Beschwerde, Seiten 5 ff und 13 ff). Zusammengefasst monieren sie, dass die gesetzlichen Voraussetzungen, lediglich aus Dreiervorschlägen zu wählen, die von repräsentativen Einrichtungen erstattet werden müssen, nicht eingehalten worden seien. Zudem gebe es keinerlei gesetzliche Vorgaben, nach welchen Kriterien die Auswahl aus mehreren „zulässigen“ Kandidaten aus einem Bereich zu treffen sei. Die mangelnde Determiniertheit genüge den Anforderungen des Legalitätsprinzips nicht (vgl. Verfahrenseinleitende Beschwerde, Seiten 14 f).

Fußend auf diesen Erwägungen stellten die Beschwerdeführer den Antrag, die belangte Behörde möge feststellen, dass durch die Bestellung der Publikumsratsmitglieder am 27.04.2022 durch die Bundesministerin für Frauen, Familie, Integration und Medien, Bestimmungen des ORF-G verletzt worden seien.

Die KommAustria wies diesen Antrag „wegen Unzuständigkeit“ zurück. Sie geht davon aus, dass ihr nur die Befugnis zukomme, die Tätigkeiten des ORF und seiner Tochtergesellschaften zu prüfen – § 35 Abs. 1 ORF-G sei keiner Auslegung zugänglich, welche die Prüfung anderer Rechtsträger ermögliche. Der rechtlichen Kontrolle von Entscheidungen oberster Organe der Vollziehung würden auch verfassungsrechtliche Erwägungen entgegenstehen. Die einschlägigen Gesetze enthielten gerade keine verfassungsgesetzliche Ermächtigung zur Kontrolle der Entscheidungen oberster Organe iSd Art. 19 B-VG. Nach stRsp des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 13.626; 15.578) seien auch qualifizierte bzw. weisungsfrei gestellte Verwaltungsbehörden ohne ausdrückliche verfassungsrechtliche Grundlage nicht zur nachprüfenden Kontrolle von Entscheidungen eines obersten Organs der Verwaltung berufen. Weder das BVG Rundfunk, noch Art. 20 Abs. 2 (Z 5) B-VG würden eine entsprechende, ausdrückliche, Rechtsgrundlage enthalten. Für die Kontrolle oberster Organe der Verwaltung nach dem MedKF-TG habe mit dem BVG MedKF-T eine Ermächtigung auf Verfassungsebene eingeräumt werden müssen; eine solche Ermächtigung sei weder dem ORF-G noch dem KOG zu entnehmen und „alleine“ aus Art. 20 Abs. 2 B-VG oder dem BVG Rundfunk nicht abzuleiten (vgl. angefochtener Bescheid, Seiten 18 ff).

Die Beschwerdeführer wenden sich in ihrer Bescheidbeschwerde gegen diese Argumentation der belangten Behörde. Sie vertreten die Ansicht, dass sich bereits aus einfachgesetzlichen Regeln des ORF-G eine Zuständigkeit der KommAustria für die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bestellung von Mitgliedern des Publikumsrates durch die Bundesministerin ergebe. Ein eindeutiges Gesetz könne und dürfe nicht verfassungskonform interpretiert werden, auch wenn dieser eindeutige Sinn der Verfassung widerspreche. Aus verfassungsrechtlicher Perspektive sei gegen die Entscheidung der belangten Behörde einzuwenden, dass es sich gegenständlich nicht um eine nachprüfende Kontrolle der Entscheidung eines obersten Organs handle. Die Entscheidungen VfSlg 15.578 und 13.626 seien nicht einschlägig, würde doch nicht die Entscheidung der Ministerin selbst beeinträchtigt, sondern lediglich ihre allfällige Rechtswidrigkeit festgestellt. Fraglich sei auch, ob die Bundesministerin in funktionaler Hinsicht überhaupt als oberstes Verwaltungsorgan handle oder nicht als Art „Treuhänderin der Allgemeinheit“ fungiere und durch eine Handlung sui generis Publikumsräte bestimme. Selbst wenn man eine nachprüfende Kontrolle annehmen würde, fände dies in Art. 20 Abs. 2 Z 2 bzw. Z 5 B-VG Deckung. Die zitierten Entscheidungen des VfGH seien zur Vorgängerbestimmung erlassen worden und nicht anwendbar. Eine andere Ansicht stoße aus mehreren Gründen auf verfassungsrechtliche Bedenken: i) Der Ausschluss einer Kognitionsbefugnis stünde im Widerspruch zu der gemäß BVG-Rundfunk und Art. 10 EMRK garantierten Unabhängigkeit des Rundfunks. ii) Es dürfe keine unüberprüfbaren Staatsakte geben. iii) Es würde eine unsachliche Ungleichbehandlung vorliegen, weil je nachdem, wer einen Publikumsrat auswähle, eine Nachprüfbarkeit oder eben nicht bestehe, was zu einem Zweiklassensystem von Publikums- bzw. Stiftungsräten führen würde.

- o-

Zusammengefasst wenden sich die Beschwerdeführer gegen die Bestellung von Publikumsratsmitgliedern am 27.04.2022 durch die Bundesministerin für ua Medien nach § 28 Abs. 4 bis 6 ORF-G (diese ist gemäß BGBl. II 3/2022 anstelle des Bundeskanzlers für die Bestellung zuständig), weil diese Bestellung (verfassungs-)rechtswidrig sei. Die belangte Behörde verneinte ihre Zuständigkeit, über diese von einem obersten Organ der Verwaltung getroffene Entscheidung abzusprechen und wies die Beschwerde zurück.

Diese Zurückweisung ist nicht zu beanstanden:

§ 35 Abs. 1 ORF-G legt fest, dass die Aufsicht des Bundes über den ORF sich auf eine Aufsicht nach Maßgabe des ORF-G beschränkt; Abs. 2 leg. cit. sieht vor, dass die Rechtsaufsicht der Regulierungsbehörde auch die Tätigkeit der Tochtergesellschaften des ORF im Hinblick auf die Einhaltung der Bestimmungen des ORF-G umfasst. Hieraus ergibt sich eine doppelte Beschränkung der Rechtsaufsicht, welche zu üben die KommAustria befugt ist. Zum einen darf die gemäß Abs. 3 leg. cit. als Regulierungsbehörde eingesetzte KommAustria lediglich Verstöße „dieses Bundesgesetzes“, somit des ORF-G, feststellen. Zum anderen kann es sich dabei nur um Verstöße durch den ORF (Abs. 1 leg. cit.) oder dessen Tochtergesellschaften (Abs. 2 leg. cit.) handeln. Wäre die KommAustria befugt, Rechtsverletzungen jedweden Akteurs zu rügen, hätte es des Abs. 2 leg. cit. nicht bedurft. Diese Ansicht vertritt auch die herrschende Lehre, wonach die Rechtsaufsicht sich lediglich auf den ORF und seine Tochtergesellschaften erstreckt (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, § 35 ORF-G, zu Abs. 1). Zu berücksichtigen ist auch, dass § 2 Abs. 3 erster Satz ORF-G ausdrücklich die Anwendbarkeit des ORF-G auf die Tätigkeit von Tochtergesellschaften des ORF-G normiert. Wiederum gilt, dass es dieser Bestimmung nicht bedurft hätte, würde das ORF-G unterschiedslos für alle denkmöglichen Akteure gelten. Der zweite Satz leg. cit. sieht vor, dass näher genannte Bestimmungen des ORF auf Tochtergesellschaften des ORF nicht anwendbar sind, konkret, soweit diese keine Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag erbringen. Hieraus ergibt sich eine weitere Beschränkung der abstrakten Möglichkeit der KommAustria, Rechtsaufsicht nach Maßgabe des ORF-G zu üben. Hinsichtlich der in § 2 Abs. 3 leg. cit. näher genannten Bestimmungen des ORF-G darf die KommAustria nur Rechtsaufsicht über Tochtergesellschaften des ORF üben, wenn diese Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag stehen.

Schon aus dem einfachen Gesetz ergibt sich daher, dass die KommAustria für die allfällige Feststellung einer Rechtsverletzung wegen der Bestellung von Publikumsratsmitgliedern durch den Bundeskanzler, bzw. gegenständlich per Verordnung zuständig gemacht, der Bundesministerin für ua Medien, nicht zuständig ist.

Dies steht im Einklang mit verfassungsrechtlichen Überlegungen, wonach es unzulässig ist, kollegiale Verwaltungsbehörden mit richterlichem Einschlag einem obersten Organ der Vollziehung überzuordnen oder diesen – ohne verfassungsrechtliche Grundlage – die Befugnis einzuräumen, die Entscheidung oberster Organe nachzuprüfen (vgl. VfSlg 15.578; 13.626). Eine entsprechende Norm findet sich weder im BVG-Rundfunk, noch in einem anderen möglicherweise einschlägigen Gesetz wie dem ORF-G oder dem KOG. Auch Art. 20 Abs. 2 Z 2 und Z 5 B-VG ändern nichts an der Notwendigkeit einer gesonderten verfassungsgesetzlichen Ermächtigung zur Kontrolle der Entscheidungen oberster Organe iSd Art. 19 B-VG. Dieser enthält lediglich die Ermächtigung, bestimmte Kategorien von Behörden durch einfaches Gesetz weisungsfrei zu stellen (ErläutRV 314 BlgNR 23. GP , Seite 8 f) – räumt diesen aber nicht die Befugnis zur nachprüfenden Kontrolle von Entscheidungen oberster Organe ein. Eine solche ausdrückliche Ermächtigung enthält etwa das BVG MedKF-T – für die vorliegende Fallkonstellation liegt so eine verfassungsgesetzliche Ermächtigung nicht vor.

Indirekt bestätigte der Verfassungsgerichtshof zuletzt dieses Ergebnis. Der Verfassungsgerichtshof prüfte in seinem Erkenntnis vom 05.10.2023, G 215/2022, auf Antrag der Burgenländischen Landesregierung mehrere Bestimmungen des ORF-G auf ihre Verfassungskonformität. Die inkriminierten Bestimmungen betreffen die Bestellvorgänge des Publikumsrates und des Stiftungsrates des ORF. An mehreren Stellen dieses Erkenntnisses verwies der Verfassungsgerichtshof darauf, dass die Entscheidungen oberster Organe der Verwaltung nicht der Rechtskontrolle der belangten Behörde unterliegen (Rz 74, Hervorhebungen vom BVwG hinzugefügt):

Einer pluralistischen Zusammensetzung des Stiftungsrates soll sodann grundsätzlich die Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsrates durch den Publikumsrat Rechnung tragen, ist der Publikumsrat doch erstens selbst nach Grundsätzen gesellschaftlicher Repräsentation zusammengesetzt, zweitens mit den rundfunkverfassungsrechtlichen Unabhängigkeitsgarantien ausgestattet und drittens – anders als die Bundesregierung oder die Länder – bei seiner Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsrates der Rechtskontrolle durch die KommAustria unterworfen (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, aaO, § 35 ORF-G, zu Abs. 1 bzw. § 37 ORF-G, zu Abs. 2).

Siehe auch Rz 97 (Hervorhebungen vom BVwG hinzugefügt):

„Vergleichbares gilt grundsätzlich auch für die Bestellung von sechs Mitgliedern des Stiftungsrates durch den Publikumsrat gemäß § 20 Abs. 1 erster Satz Z 4 ORF-G. Zwar ist für den Publikumsrat, wie bereits angesprochen (siehe oben Punkt IV.B.6.2.2.), seine rundfunkverfassungsrechtliche Unabhängigkeitsgarantie sowie in Rechnung zu stellen, dass eine von ihm vorgenommene Bestellung – anders als eine Bestellung durch die Bundesregierung oder die Länder – der Rechtskontrolle durch die KommAustria unterliegt. […]“

Die vom VfGH zitierte Literaturstelle lautet (Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, § 35 ORF-G, zu Abs. 1):

„Dass sich die Rechtsaufsicht der Regulierungsbehörde nicht nur auf Handlungen, die vom ORF bzw seiner Tochtergesellschaften zu verantworten sind, bezieht, sondern darüber hinaus auch Verletzungen des ORF-G durch andere Rechtsträger – wie zB die Bundesregierung bei der Bestellung von Stiftungsräten (so Twaroch/Buchner, Rundfunkrecht5, S 220, zu § 29 RFG) – umfassen soll, ist aufgrund der Textierung des Abs 1, die sich ausdrücklich auf die ‚Aufsicht des Bundes über den Österreichischen Rundfunk‘ beschränkt, zu verneinen. Zudem wäre eine rechtliche Kontrolle von Handlungen oberster Organe im Sinne des Art 19 B-VG durch die Regulierungsbehörde von der verfassungsgesetzlichen Ermächtigung in Art 20 Abs 2 Z 5 B-VG (‚zur Aufsicht und Regulierung elektronischer Medien und zur Förderung der Medien‘) nicht gedeckt (vgl idZ auch VfSlg 15.578/1999).“

Der Verfassungsgerichtshof hat damit geklärt, dass die Bestellung von Publikumsratsmitgliedern, die durch die obersten Organe der Verwaltung erfolgt, nicht der Rechtskontrolle durch die KommAustria unterliegt. Die belangte Behörde hat den ersten Antrag der verfahrenseinleitenden Beschwerde zutreffend mangels Zuständigkeit zurückgewiesen. Die dagegen ans BVwG erhobene Bescheidbeschwerde war in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen.

3.3.2. Publikumsratsbeschluss vom 05.05.2020, mit dem sechs Mitglieder zum Stiftungsrat bestellt wurden

Die Beschwerdeführer monieren den Publikumsratsbeschluss vom 05.05.2020, mit dem gemäß § 20 Abs. 1 Z 4 ORF-G sechs Mitglieder zum Stiftungsrat bestellt wurden. Sie bringen dazu vor, die Bestellung von Stiftungsräten aus dem Kreis der Publikumsräte sei mit einem Makel behaftet, weil (von der Ministerin) rechtswidrig bestellte Mitglieder an der Beschlussfassung teilgenommen hätten. Die Rechtswidrigkeit bei der Bestellung der Publikumsräte übertrage sich auf die Beschlussfassung des Publikumsrates. Den aus den Bereichen Touristik und Konsumenten in den Stiftungsrat entsendeten Publikumsräten würde es aufgrund ihrer rechtswidrigen Bestellung zum Publikumsrat auch am passiven „Bestellungsrecht“ zum Stiftungsrat fehlen (verfahrenseinleitende Beschwerde, Seiten 10 f; 15 f).

Die Beschwerdeführer stellten den Antrag, die belangte Behörde möge feststellen, dass durch den Publikumsratsbeschluss vom 05.05.2020 (richtig wohl: 2022), mit dem sechs Mitglieder zum Stiftungsrat bestellt wurden, Bestimmungen des ORF-G verletzt worden seien.

Die KommAustria wies diesen Antrag als unzulässig zurück.

Sie begründet die Zurückweisung damit, dass die behauptete Rechtswidrigkeit des Beschlusses im Wesentlichen ausschließlich auf den Umstand gestützt worden sei, dass an diesem Beschluss Personen mitgewirkt hätten, die von der Bundesministerin für Frauen, Familie, Integration und Medien im BKA entgegen § 28 Abs. 4 bis 6 ORF-G oder von der Bundesregierung unter Verletzung von § 20 Abs. 3 (Z 4) ORF-G bestellt worden seien. Die belangte Behörde hätte hier – mittelbar – über die Rechtmäßigkeit des Handelns oberster Organe abzusprechen, was ihr aus den bereits zum ersten Antrag angestellten Erwägungen untersagt sei. Zwar sei sie grundsätzlich für die Überprüfung von Beschlüssen der Organe des ORF zuständig; das Vorbringen der Beschwerdeführer führe jedoch dazu, dass die belangte Behörde materiell einen Bereich überprüfen sollte oder müsste, der ihrer Kognitionsbefugnis wegen verfassungsrechtlicher Überlegungen entzogen sei.

In ihrer Bescheidbeschwerde weisen die Beschwerdeführer darauf hin, dass die Heranziehung verfassungsgesetzlicher Argumente zur Beurteilung der Kognitionsbefugnis zu verneinen sei. Zudem ginge es um eine andere Konstellation als bei der Frage der Bestellung der Publikumsräte, liege doch hier eine Handlung des ORF vor. Der fragliche Bestellvorgang sei nicht mehr außerhalb, sondern im Zentrum der Sphäre des ORF angesiedelt. Dass die Rechtswidrigkeit ihren ursprünglichen Ausgang in einer Handlung der Bundesministerin gehabt habe, könne nicht dazu führen, dass solchermaßen die verfassungsgesetzlich garantierte Unabhängigkeit des ORF ausgehöhlt werde. Eine allfällige Unzuständigkeit der belangten Behörde für eine so zentrale Unternehmensentscheidung widerspreche allen Anforderungen, die an öffentlich-rechtlichen Rundfunk als zentrale Säule der Demokratie gestellt würden.

- o -

Die zurückweisende Entscheidung der belangten Behörde ist auch hinsichtlich des zweiten Antrags der verfahrenseinleitenden Beschwerde nicht zu beanstanden:

Anzumerken ist, dass die Beschwerdeführer grundsätzlich treffsicher die Bestellmodalitäten der Stiftungsratsmitglieder durch den Publikumsrat gemäß § 20 Abs. 1 erster Satz Z 4 ORF-G kritisierten. Der Verfassungsgerichtshof hob ua diese Bestimmung wegen Verstoßes gegen das BVG Rundfunk in seinem Erkenntnis vom 05.10.2023, G 215/2022, unter Setzung einer Frist bis 31.03.2025, auf. Mangels Vorliegens einer Anlassfallwirkung ist die Bestimmung weiterhin anzuwenden.

Wie bereits unter II.3.3.1. ausgeführt, kommt entsprechend den Erwägungen des Verfassungsgerichtshofs in seinem Erkenntnis vom 05.10.2023, G 215/2022, der belangten Behörde keine Kognitionsbefugnis hinsichtlich Entscheidungen oberster Organe der Verwaltung zu. Mit dem zweiten Antrag in der verfahrenseinleitenden Beschwerde begehren die Beschwerdeführer die – wenn auch nur mittelbare – Feststellung einer Rechtsverletzung eines obersten Organs. Dies zu entscheiden ist nach dem bereits Ausgeführten nicht Sache der KommAustria. Auch kommt die Beurteilung als Vorfrage nach § 17 VwGVG iVm § 38 AVG nicht in Betracht, weil mangels Zuständigkeit einer anderen Behörde für diese monierte Frage schon von Vornherein keine Vorfrage gegeben ist (vgl Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, Manz, § 38 AVG, Rz 6; RDB online abgerufen am 29.11.2023). Im Übrigen bringen die Beschwerdeführer weitere Argumente, weshalb die kritisierte Entscheidung rechtswidrig sei, nicht vor und sind für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht erkennbar. Die Zurückweisung erfolgte daher zurecht.

3.3.3. Stiftungsratsbeschluss vom 19.05.2022, mit dem der Stiftungsratsvorsitzende gewählt wurde

Die Beschwerdeführer monieren die Beschlussfassung des Stiftungsrates vom 19.05.2022 zur Wahl des Stiftungsratsvorsitzenden gemäß § 20 Abs. 6 ORF-G. Die Teilnahme rechtswidrig bestellter Mitglieder zum Stiftungsrat behafte die Beschlussfassung mit Rechtswidrigkeit.

Zum einen schlage sich die Rechtswidrigkeit bei der Bestellung der Stiftungsräte durch Beschluss des Publikumsrats am 05.05.2022 (Punkt II.3.3.1. oben) auf die Wahl des Vorsitzenden durch.

Zudem habe an der Beschlussfassung XXXX , Prokurist der XXXX teilgenommen. Dieser hätte nicht zum Stiftungsrat bestellt werden dürfen: Bei diesem Unternehmen handle es sich um ein klassisches Medienunternehmen nach § 1 Abs. 1 Z 6 MedienG, das als Produzent und Veranlasser des Vertriebs von CDs und DVDs auftrete. Damit würde er den Unvereinbarkeitsgrund des § 20 Abs. 3 Z 4 ORF-G verwirklichen. Weitere vier Personen würden aufgrund ihrer „Verquickung von Politik-, Geschäfts- und Beratungsinteressen“ einen Ausschlussgrund des § 20 Abs. 3 ORF-G erfüllen. Der Ausschlussgrund sei diesfalls – wegen Vorliegens einer planwidrigen Lücke – im Wege einer Gesamtanalogie herzuleiten. Die Teilnahme dieser Personen behafte den Beschluss ebenfalls mit Rechtswidrigkeit.

Die Beschwerdeführer argumentieren, dass § 20 Abs. 1 Z 1-5 ORF-G die Bestellung der Stiftungsräte durch die politischen Parteien, die Bundesregierung, die Länder, den Publikumsrat und den Zentralbetriebsrat regle. Da die Bundesregierung 17 von 30 Publikumsräten bestelle, könne sie damit indirekt auch die vom Publikumsrat bestellten Stiftungsräte bestimmen. Auf diese Weise ergebe sich bei fünf im Nationalrat vertretenen Parteien immer eine einfache Mehrheit der von der Regierung bestimmten Vertreter im Stiftungsrat. Da auch die von den Ländern bestellten Stiftungsräte politischen Parteien zuzuordnen seien, sei die „Regierungsmehrheit“ meist komfortabel. Zwar seien die Stiftungsräte gemäß § 19 Abs. 2 ORF-G bei der Ausübung ihrer Funktion im ORF an keine Weisungen und Aufträge gebunden, doch schlössen sich die Mitglieder des Stiftungsrates ganz offen in Freundeskreisen entlang von Parteilinien zusammen und würden ihre Beschlüsse strikt entlang dieser Linien fassen (die sich immer wieder mit Wünschen der Parteien decken würden). Die Regulierungsbehörde habe ausgesprochen, dass dies kein Problem darstelle, solange keine konkreten Anordnungen an einzelne Mitglieder des Stiftungsrates erteilt würden, „die im Hinblick auf die Gestion als Stiftungsrat zu einer Beeinträchtigung ihrer Funktion führen könne. Eine solche Weisung müsste in einer bestimmten Anweisung liegen, mit der die Adressaten zu einem Tun oder Unterlassen aufgefordert werden.“ (KommAustria 14.08.2012, KOA 11.400/12-020). Solange dies nicht der Fall sei, so die KommAustria, liege daher auch keine Verletzung der Unabhängigkeit vor. Die Beschwerdeführer vertreten hingegen die Ansicht, dass es nicht auf die Explizität ankomme, sondern die Unabhängigkeit bereits dann entscheidend beeinträchtigt werde, wenn auch nur indirekt oder implitzit zum Ausdruck gebrachte parteipolitische Wünsche kausal für das Abstimmungsverhalten der Mitglieder des Stiftungsrates seien. Im „Side-Letter“, einer Nebenvereinbarung zum Regierungsübereinkommen zwischen den Grünen und der ÖVP aus dem Jänner 2020, liege zwar keine direkte Anweisung, doch trete die Kausalität so deutlich zu Tage wie nie zuvor. So hätten zwei politische Partien vereinbart, wie unabhängige Stiftungsräte zu handeln hätten – und tatsächlich sei diese Regierungsvereinbarung durch die Wahl des Stiftungsratsvorsitzenden dann auch umgesetzt worden. Daran würden sich glasklar politische Vorgaben und diesen folgendes Abstimmungsverhalten zeigen. In der Umsetzung dieses Regierungswillens liege ein Verstoß gegen die Weisungsfreiheit gemäß § 19 Abs. 2 ORF-G, was eine Rechtswidrigkeit dieses Beschlusses zur Folge habe (siehe verfahrenseinleitende Beschwerde, Seiten 11 ff; 16 ff).

Die Beschwerdeführer stellten daher den Antrag, die belangte Behörde möge feststellen, dass durch den Stiftungsratsbeschluss am 19.05.2022, mit dem der Stiftungsratsvorsitzende gewählt wurde, Bestimmungen des ORF-G verletzt worden seien.

Die KommAustria wies diesen Antrag als unzulässig zurück.

Sie begründet die Zurückweisung damit, dass die behauptete Rechtswidrigkeit des genannten Beschlusses im Wesentlichen ausschließlich auf den Umstand gestützt worden sei, dass daran Personen mitgewirkt hätten, die von der Bundesministerin für Frauen, Familie, Integration und Medien im BKA entgegen § 28 Abs. 4 bis 6 ORF-G oder von der Bundesregierung unter Verletzung von § 20 Abs. 3 Z 4 ORF-G bestellt worden seien. Die belangte Behörde hätte auch hier – mittelbar – über die Rechtmäßigkeit des Handelns oberster Organe abzusprechen, was ihr untersagt sei. Zwar sei sie grundsätzlich für die Überprüfung von Beschlüssen der Organe des ORF zuständig; das Vorbringen der Beschwerdeführer führe jedoch dazu, dass die belangte Behörde materiell einen Bereich überprüfen sollte oder müsste, der ihrer Kognitionsbefugnis wegen verfassungsrechtlicher Überlegungen entzogen sei. Die inkriminierte Bestellung des Stiftungsratsvorsitzenden, beruhend auf der Koordination sogenannter „Freundeskreise“ sei nicht rechtswidrig; ebenso wenig wie eine allfällige Mitgliedschaft zu sonstigen Vereinigungen oder Rechtsträgern abseits der konkret in § 20 Abs. 3 ORF-G geregelten Fälle. Lediglich konkrete Anordnungen an einzelne Mitglieder des Stiftungsrates durch Dritte könnten eine Verletzung der Unabhängigkeit darstellen. Für solche behaupteten Anordnungen müsse für die Zulässigkeit einer Beschwerde ein konkretes Tatsachensubstrat vorgebracht werden (vgl. KOA 01.06.2012, KOA 11.400/12-012). Ein solches stelle ein bloßer Verweis auf eine Vereinbarung eines „Vorschlagsrechts“ der Grünen für den Stiftungsratsvorsitzenden nicht dar. Die Beschwerde verweise weder auf eine Vorbesprechung noch auf ein konkretes Verhalten, in dessen Rahmen eine Rechtsverletzung hätte stattfinden können.

Die Beschwerdeführer verweisen in ihrer Bescheidbeschwerde auf ihre Ausführungen zu den vorab behandelten Anträgen. Sie ergänzen, dass es gegenständlich um die Willensbildung des einflussreichsten ORF-Organs, des Stiftungsrates, ginge. Die Handlung deren Rechtswidrigkeit hier angesprochen sei, betreffe gewissermaßen das Herz des ORF. Die Sphäre der ursprünglich die Rechtswidrigkeit auslösenden Handlung der Bundesministerin sei von der Sphäre dieser ureigenen ORF-Entscheidung so weit entfernt, dass eine Nichtüberprüfbarkeit dieser Stiftungsratsentscheidung wegen einer Nichtzuständigkeit für die Überprüfung von Entscheidungen oberster Verwaltungsorgane grotesk anmute und nicht nachvollziehbar sei.

- o -

Auch diesen dritten Antrag der Beschwerdeführer wies die belangte Behörde zurecht zurück.

Die Beschwerdeführer monieren, die behauptete Rechtswidrigkeit der Bestellung von Stiftungsräten durch den Beschluss des Publikumsrats am 05.05.2022 (vgl. Punkt II.3.3.1. oben) schlage auf die Wahl des Stiftungsratsvorsitzenden durch. Dazu ist sie neuerlich darauf zu verweisen, dass der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen hat, dass Entscheidungen von obersten Organen der Verwaltung nicht der Kognitionsbefugnis der belangten Behörde unterliegen.

Die Beschwerdeführer sehen die Rechtswidrigkeit des Stiftungsratsbeschlusses vom 19.05.2022 jedoch auch darin gelegen, dass Stiftungsräte, die Unvereinbarkeitsgründe gemäß § 20 Abs. 3 ORF-G erfüllen würden, daran teilgenommen hätten. Sie argumentieren, dass die mit BGBl 83/2001 eingeführte Unvereinbarkeitsbestimmung für Stiftungsräte die Verbindung von Beratung, Lobbyismus, Politik, Geschäftsinteressen und Kommunikation zu wenig berücksichtigen. Somit liege eine „planwidrige, offene, nachträgliche Lücke“ vor, welche die Beschwerdeführer über eine „Gesamtanalogie“ schließen wollen, um einen weiteren Unvereinbarkeitstatbestand zu konstruieren, den vier näher bezeichnete Stiftungsräte erfüllen würden. Dem ist zu entgegnen, dass das ORF-G seit Einführung der Unvereinbarkeitsbestimmungen mehrfach novelliert wurde und der Gesetzgeber somit mehrfach die Möglichkeit gehabt hätte, aktuelle Entwicklungen zu berücksichtigen und den Unvereinbarkeitsbestimmungen des § 20 Abs. 3 ORF-G entsprechende Tatbestände hinzuzufügen. Das Bundesverwaltungsgericht vermag angesichts der zahlreichen Novellierungen des ORF-G als Ausdruck des stetigen Strebens des Gesetzgebers nach präziser Regelung von Sachverhalten keine derartige Lückenhaftigkeit im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit festzustellen, die es überhaupt erst ermöglichen würde, die Anwendung von Unvereinbarkeitsbestimmungen im Wege der (Gesamt-)Analogie in Betracht zu ziehen (vgl. VwGH 22.04.2009, 2008/12/0071). Die behauptete Unvereinbarkeit der vier in der Popularbeschwerde näher bezeichneten Stiftungsratsmitglieder kann daher nicht vorliegen.

Den Beschwerdeführern ist grundsätzlich zuzustimmen, dass ein Arbeitsverhältnis zu einem Medienunternehmen gemäß § 20 Abs. 3 Z 4 ORF-G tatsächlich eine Unvereinbarkeit bewirkt. Diese Unvereinbarkeit sehen die Beschwerdeführer bei XXXX , weil er Prokurist eines Medienunternehmens sei. Seine Bestellung erfolgte jedoch durch die Bundesregierung gemäß § 20 Abs. 1 Z 3 ORF-G. Damit ist die begehrte Feststellung einer Rechtsverletzung – wenn auch nur eine mittelbare Überprüfung begehrt wird – wiederum der Kognitionsbefugnis der belangten Behörde entzogen (vgl. VfGH 05.10.2023, G 215/2022, Rz 74).

Gemäß § 19 Abs. 2 ORF-G sind die Mitglieder des Stiftungsrats bei der Ausübung ihrer Funktion im ORF an keine Weisungen und Aufträge gebunden; sie haben ausschließlich die sich aus den Gesetzen und der Geschäftsordnung ergebenden Pflichten zu erfüllen. Die Beschwerdeführer gehen selbst davon aus, dass keine Weisung und kein expliziter Auftrag gegenüber den Stiftungsräten erteilt wurde (vgl. Seiten 18 f ihrer verfahrenseinleitenden Beschwerde). Eine Verletzung des § 19 Abs. 2 ORF-G kann daher nicht vorliegen und hat die belangte Behörde zurecht eine abschlägige Entscheidung getroffen.

-o-

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Von einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags abgesehen werden, weil die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen. Es ist im Verfahren auch keine Rechtsfrage solcher Komplexität aufgetreten, dass die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zu deren Erörterung geboten gewesen wäre.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den gegenständlich anzuwendenden Normen fehlt.