BVwG W260 2294132-1

Spruch:

W228 2294132-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus BELFIN als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Michael HEINDL und Alexander WIRTH als Beisitzer über die Beschwerde von Dipl.-Ing.in XXXX , geboren am XXXX , VSNR. XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Währinger Gürtel vom 13.12.2022, nach Beschwerdevorentscheidung vom 04.06.2024, XXXX , betreffend Widerruf der Zuerkennung von Arbeitslosengeld von 01.05.2020 bis 28.06.2020 gemäß § 24 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) und Rückforderung des unberechtigt Empfangenen in Höhe von € 3.089,83 gemäß § 25 Abs. 1 AlVG, in nicht-öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Währinger Gürtel (im Folgenden: „AMS“ oder „Belangte Behörde“) vom 13.12.2022 wurde der Bezug des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum von 01.05.2020 bis 28.06.2020 gemäß § 24 Abs. 2 AlVG widerrufen und wurde Dipl.-Ing.in XXXX (in der Folge: „Beschwerdeführerin“) zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in Höhe von € 3.089,83 verpflichtet.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für den angeführten Zeitraum zu Unrecht bezogen habe, da sie in einem vollversicherten Dienstverhältnis bei der XXXX gestanden sei und danach innerhalb eines Monats beim selben Dienstgeber geringfügig beschäftigt gewesen sei und daher nicht als arbeitslos gegolten habe.

2. Gegen diesen Bescheid wurde mit Schreiben der damaligen Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin vom 29.12.2022 fristgerecht Beschwerde erhoben.

Darin wurde ausgeführt, dass im Grundlagenbescheid der XXXX vom 02.12.2022 der falsche Dienstvertrag als Grundlage für die Zurechnung des Anspruchszeitraumes herangezogen werde und sei auch gegen diesen Bescheid Beschwerde erhoben worden. Auf Grundlage des zum relevanten Zeitraum gültigen Vertrages sei es zu keiner Pflichtversicherung gekommen und sei die Rückforderung somit nicht gerechtfertigt. Es werde daher die Aussetzung der Einhebung der Rückzahlungsforderung sowie die Berichtigung der Bescheide basierend auf dem (kommenden) korrigierten Bescheid der XXXX beantragt.

3. Das AMS hat mit Bescheid vom 05.01.2023 das Verfahren gemäß § 38 AVG bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage ausgesetzt.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Entscheidung über die Rückzahlung vorläufig ausgesetzt werde, bis die Vorfrage bei der XXXX rechtskräftig entschieden ist.

4. Im Verfahren über die Beschwerde erließ die belangte Behörde gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 AlVG eine mit 04.06.2024 datierte Beschwerdevorentscheidung, mit der die Beschwerde abgewiesen wurde.

Darin wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin bei der XXXX von 01.04.2020 bis 30.04.2020 in einem vollversicherten Dienstverhältnis gestanden sei. Unmittelbar danach sei sie von 01.05.2020 bis 30.09.2020 bei demselben Dienstgeber in einem geringfügigen Dienstverhältnis gestanden. Von 01.10.2020 bis 31.10.2020 sei sie neuerlich in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis bei der XXXX gestanden.

Da die Beschwerdeführerin ihre geringfügige Beschäftigung mit 01.05.2020, sohin unmittelbar nach Beendigung ihrer vollversicherten Tätigkeit aufgenommen habe, gelte sie gemäß § 12 Abs. 3 lit h AlVG ab 01.05.2020 nicht als arbeitslos. Der Bezug der Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung sei daher zu widerrufen und – da die Beschwerdeführerin ihre Meldepflicht verletzt habe – auch zurückzufordern.

5. Mit Schreiben vom 18.06.2024 stellte die Beschwerdeführerin fristgerecht einen Antrag auf Vorlage. Darin führte sie aus, dass das Gericht eine Entscheidung zu ihren Gunsten getroffen habe und sie daher zu keiner Rückzahlung verpflichtet sei.

6. Der Vorlageantrag und die Beschwerde wurden gemäß § 15 Abs. 2 letzter Satz VwGVG dem Bundesverwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens am 21.06.2024 beim Bundesverwaltungsgericht einlangend vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin hat ab 01.07.2019 Arbeitslosengeld in Höhe von € 52,37 täglich und ab 29.06.2020 Notstandshilfe in Höhe von € 52,37 täglich erhalten.

Die Beschwerdeführerin war ab 08.07.2019 bei der XXXX geringfügig beschäftigt. Sie hat dem AMS dieses geringfügige Beschäftigungsverhältnis am 05.07.2019 gemeldet.

Der diesbezügliche schriftliche Dienstvertrag vom 02.07.2019 (gültig bis 30.11.2020), in welchem ein monatliches Fixgehalt von € 446,81 brutto vereinbart wurde, enthielt keine Regelungen zu Provisionszahlungen. Zwischen der Beschwerdeführerin und der XXXX wurde jedoch im Jahr 2019 mündlich vereinbart, dass Provisionszahlungen, sollten solche erwirtschaftet werden, zu einem späteren Zeitpunkt ausbezahlt werden. Eine Konkretisierung des Auszahlungszeitpunktes für im Jahr 2020 erwirtschaftete Provisionen erfolgte erst später.

Die Beschwerdeführerin hat diese mündliche Vereinbarung über die Provisionszahlungen dem AMS nicht gemeldet.

Im April und Oktober 2020 hat die Beschwerdeführerin den Lohnanspruch auf die Provisionszahlung erworben, zumal die Zahlungseingänge der Rechnungsbeträge an die XXXX , welche Voraussetzung für Provisionszahlungen an die Beschwerdeführerin waren, jeweils im April 2020 und Oktober 2020 erfolgten.

Mit rechtskräftigem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.01.2024, W167 2266076-1/14E, wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Tätigkeit als Immobilienberaterin für die XXXX in den Zeiträumen von 01.05.2020 bis 31.05.2020 und von 01.11.2020 bis 30.11.2020 nicht der Vollversicherungspflicht in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 14 iVm Abs. 4 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit.a iVm Abs. 8 AlVG unterlag. Es wurde in diesem Erkenntnis sohin rechtskräftig festgestellt, dass sowohl im Mai 2020 als auch im November 2020 ein geringfügiges Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin zur XXXX bestand.

Begründend wurde in diesem Erkenntnis vom 31.01.2024 weiters ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin im April 2020 und Oktober 2020 einen Anspruch auf, die maßgebliche Geringfügigkeitsgrenze übersteigende, Provisionszahlungen hatte und sie sohin in den Monaten April 2020 und Oktober 2020 der Vollversicherungspflicht unterlag.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin sohin von 01.04.2020 bis 30.04.2020 in einem vollversicherten Dienstverhältnis bei der XXXX stand. Von 01.05.2020 bis 30.09.2020 stand sie bei demselben Dienstgeber in einem geringfügigen Dienstverhältnis. Von 01.10.2020 bis 31.10.2020 stand sie neuerlich in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis bei der XXXX .

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich schlüssig aus den zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verfahrensakten.

Der Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung ergibt sich aus dem Bezugsverlauf.

Es ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin dem AMS am 05.07.2019 ein geringfügiges Dienstverhältnis bei der XXXX ab 08.07.2019 bekanntgab.

Die Feststellungen zum schriftlichen Dienstvertrag sowie zur mündlichen Vereinbarung betreffend die Provisionszahlungen beruhen auf den übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdeführerin und des Vertreters der XXXX in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht im Verfahren zu Zl. W167 2266076-1 sowie auf den darauf basierenden Feststellungen im rechtskräftigen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.01.2024.

Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin die mündliche Vereinbarung über die Provisionszahlungen dem AMS nicht gemeldet hat, ergibt sich daraus, dass sich im gesamten Verfahren kein Hinweis auf eine solche Meldung findet und die Beschwerdeführerin eine solche Meldung auch nicht behauptet hat.

Die Feststellung, wonach die Beschwerdeführerin im April und Oktober 2020 den Lohnanspruch auf die Provisionszahlung erworben hat, ergibt sich aus dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.01.2024.

Die Zeiträume, in welchen eine vollversicherungspflichtige bzw. eine geringfügige Beschäftigung der Beschwerdeführerin bei der XXXX vorlag, ergeben sich aus dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.01.2024 in Zusammenschau mit dem Sozialversicherungsauszug.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung fachkundiger Laienrichter ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 56 Abs. 2 AlVG.

Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Gemäß § 12 Abs. 3 lit. h AlVG gilt nicht als arbeitslos, wer beim selben Dienstgeber eine Beschäftigung aufnimmt, deren Entgelt die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, es sei denn, dass zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens einem Monat gelegen ist.

Diese durch das Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl. Nr. 201, (damals als lit. i) eingefügte Bestimmung sollte nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (72 BlgNR 20. GP 234 f) Missbrauchsmöglichkeiten hintanhalten, seien doch vermehrt Fälle aufgetreten, in denen ein Arbeitnehmer beim selben Arbeitgeber von einem vollversicherten Dienstverhältnis in ein geringfügiges Dienstverhältnis wechsle und daneben Arbeitslosengeld beziehe. In einem solchen Fall solle der Anspruch auf Arbeitslosengeld daher ausgeschlossen sein, wenn zwischen dem Vollarbeitsverhältnis und der geringfügigen Beschäftigung nicht ein Zeitraum von mehr als einem Monat liege (vgl. VwGH 06.03.2018, Ra 2017/08/0048, mwH).

Im gegenständlichen Fall stand die Beschwerdeführerin von 01.04.2020 bis 30.04.2020 bei der XXXX in einem vollversicherten Dienstverhältnis. Von 01.05.2020 bis 30.09.2020 stand sie bei demselben Dienstgeber in einem geringfügigen Dienstverhältnis. Von 01.10.2020 bis 31.10.2020 stand sie neuerlich in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis bei der XXXX .

Voraussetzung für die Anwendung des § 12 Abs. 3 lit. h AlVG ist, dass vor der geringfügigen Beschäftigung eine die Arbeitslosigkeit ausschließende vollversicherungspflichtige Beschäftigung beim selben Dienstgeber vorgelegen ist (vgl. VwGH 16.2.2011, 2008/08/0028). Diese Voraussetzung steht im Zusammenhang mit dem weiteren Erfordernis, dass an die vorhergehende (vollversicherte) Beschäftigung die Aufnahme einer „neuen“ geringfügigen Beschäftigung anschließen muss. Das Dienstverhältnis darf also nicht bloß unverändert fortgeführt werden, sondern hat zumindest eine maßgebende Änderung (jedenfalls in Bezug auf die Entgelthöhe und den naheliegend damit einhergehenden Arbeitsumfang) zur Voraussetzung, um von der Aufnahme einer „neuen“ Beschäftigung ausgehen zu können (vgl. VwGH vom 13.10.2020, Ro 2016/08/0005).

Im gegenständlichen Fall lag die maßgebende Änderung zum einen in der im Jahr 2019 getroffenen mündlichen Verhandlung zu den Provisionszahlungen. Zum anderen lag die maßgebliche Änderung im Erwerb des Lohnanspruchs im April 2020. Letztere maßgebliche Änderung ist im gegenständlichen Fall ausschlaggebend, dass von der Aufnahme einer neuen Beschäftigung ausgegangen werden kann, zumal – wie in den Feststellungen dargelegt – im Folgemonat Mai 2020 ein geringfügiges Dienstverhältnis besteht (so wie es rechtskräftig und somit bindend in der Entscheidung zu Zl. W167 2266076-1 ausgesprochen wurde, diese steht somit der Annahme einer durchgehenden vollversicherungspflichtigen Beschäftigung im Wege).

Somit ist dem AMS nicht entgegenzutreten, dass es die Norm des § 12 Abs. 3 lit. h AlVG im gegenständlichen Fall zur Anwendung bringt.

Da die Beschwerdeführerin unmittelbar im Anschluss an ihre vollversicherte Beschäftigung im April 2020 bei demselben Dienstgeber ab 01.05.2020 bis 30.09.2020 geringfügig beschäftigt war und sich das Entgelt maßgeblich änderte, galt sie gemäß § 12 Abs. 3 lit. h AlVG sohin im Zeitraum 01.05.2020 bis 30.09.2020 nicht als arbeitslos. Von 01.10.2020 bis 31.10.2020 lag wiederum eine vollversicherungspflichtige Beschäftigung vor, sodass auch im Oktober 2020 keine Arbeitslosigkeit vorlag.

Die Zuerkennung des Arbeitslosendgeldes für den verfahrensrelevanten Zeitraum 01.05.2020 bis 28.06.2020 war daher nicht begründet. Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosendgeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung gemäß § 24 Abs. 2 AlVG zu widerrufen. Der Widerruf des Arbeitslosendgeldes für den genannten Zeitraum erfolgte somit zu Recht.

Gemäß § 25 Abs. 1 AlVG ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.

Der Rückforderungstatbestand der "Verschweigung maßgebender Tatsachen" wird in der Regel durch die Verletzung der Meldepflicht nach § 50 AlVG erfüllt (VwGH vom 16.02.2011, Zl. 2007/08/0150). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erfordert die Verwirklichung dieses Tatbestandes weiters ebenso einen Vorsatz (zumindest dolus eventualis) des Leistungsempfängers (vgl. VwGH 19.02.2003, 2000/08/0091).

Die Verletzung der Meldepflicht des § 50 Abs. 1 AlVG rechtfertigt die Annahme einer Verschweigung maßgebender Tatsachen im Sinne des § 25 Abs. 1 AlVG und somit die Rückforderung des unberechtigten Empfangenen (VwGH 03.10.2002, 97/08/0611). Der Zweck des § 50 Abs. 1 AlVG ist es, die Behörde in die Lage zu versetzen, jede Änderung in den Verhältnissen des Arbeitslosen, die zu einer Änderung des Leistungsanspruches führen könnte, daraufhin zu prüfen, ob die Leistung einzustellen oder zu ändern ist (VwGH 23.04.2003, 2002/08/0284). Es kommt nicht darauf an, ob die Änderung Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitslosen hat (z.B. Meldung der Aufnahme eines Fernstudiums, VwGH 20.09.2006, 2005/08/0146). Ihren Grund findet diese Meldepflicht im massenhaften Auftreten gleichartiger Verwaltungssachen, weshalb die Behörde naturgemäß nicht in der Lage ist, den Fortbestand der Anspruchsvoraussetzungen von Amts wegen in jedem Einzelfall im Auge zu behalten und regelmäßig zu überprüfen, um daraus gegebenenfalls die Konsequenzen für den Leistungsanspruch zu ziehen (VwGH 17.02.1998, 98/08/0014). Anzuzeigen ist dem Arbeitsmarktservice jeder noch nicht bekannt gegebene Umstand, der für das Fortbestehen oder das Ausmaß eines Anspruches relevant sein kann. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dieser Umstand bzw. dessen Änderung den Anspruch auf eine Leistung der Arbeitslosenversicherung nach Auffassung des Arbeitslosen zu beeinflussen vermag oder nicht (VwGH 03.10.2002, 97/08/0611).

Wie festgestellt, hat die Beschwerdeführerin dem AMS die im Jahr 2019 getroffene mündliche Vereinbarung über die Provisionszahlungen nicht bekannt gegeben, obwohl aufgrund dieser Vereinbarung mit erhöhten Entgelten zu rechnen war. Dass eine solche Vereinbarung, welche vorsieht, dass erwirtschaftete Provisionszahlungen zu einem späteren Zeitpunkt ausbezahlt werden, erhöhte Entgelte zur Folge hat, ist auch in der Laiensphäre erwartbar. Damit nahm die Beschwerdeführerin in Kauf und fand sich damit ab, dass das AMS Leistungen zu Unrecht ausbezahlt, indem sie das AMS nicht aufklärte. Es ist daher auch der (bedingte) Vorsatz der Beschwerdeführerin – als weitere Voraussetzung für die Annahme eines Verschweigens maßgebender Tatsachen im Sinn des § 25 Abs. 1 AlVG – zu bejahen.

Es erfolgte daher auch die Rückforderung des Arbeitslosendgeldes gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zu Recht.

Die belangte Behörde legte ihre Berechnung betreffend die Rückforderung nachvollziehbar offen und war diese nicht zu beanstanden (vgl. VwGH 26.05.2004, 2001/08/0124), zumal die Höhe der Rückforderung von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wurde.

Daher war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Der Ausspruch der Unzulässigkeit der Revision beruht auf dem Umstand, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die vom VwGH bereits geklärt ist (VwGH vom 13.10.2020, Ro 2016/08/0005).