BVwG W158 2245399-1

Spruch:

W158 2245399-1/31E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Yoko KUROKI-HASENÖHRL als Vorsitzende und die Richter Dr. Martin MORITZ und Mag. Volker NOWAK als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch ALIANT Helml Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 01.06.2021, GZ: FMA- XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:

A)

Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

I.1. Zur Vorgeschichte wird auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts zu W158 2240383-2 vom 03.08.2023 verwiesen.

I.2. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: FMA) erließ im gegenständlichen Beschwerdeverfahren am 01.06.2021, GZ: FMA- XXXX , den hier angefochtenen Bescheid mit folgendem Spruch (auszugsweise):

„I. Bescheid über eine Zwangsstrafe

Mit Bescheid vom 19.01.2021 zu GZ FMA- XXXX gemäß § 22d Abs. 1 FMABG Folgendes aufgetragen:

1. Die XXXX , hat die unerlaubte Verwaltung eines alternativen Investmentfonds gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 AIFMG zu unterlassen.

Dies durch Unterlassung der folgenden Tätigkeit: Die Verwaltung des Genussrechtskapitals, das durch die Emission von unverbrieften und nachrangigen Genussrechten mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2023 laut Kapitalmarktprospekt vom 5.07.2017 über das öffentliche Angebot von Genussrechten eingesammelt wurde (siehe Genussrechtsbedingungen laut Punkt 2.1.3. des Kapitalmarktprospektes vom 5.07.2017, die einen integrierten Bestandteil dieses Bescheides darstellen).

[…]

2. Dies ist der FMA binnen sechs Wochen ab Zustellung dieses Bescheides durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachzuweisen.

3. Bei Nichtbefolgung der Spruchpunkte 1. und 2. wird die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) über die XXXX eine Zwangsstrafe in Höhe von jeweils EUR 10.000,- verhängen.

Der oben angeführte Bescheid wurde der XXXX am 27.01.2021 zugestellt. Bis dato hat das Unternehmen die unerlaubte Verwaltung eines alternativen Investmentfonds gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 AIFMG nicht unterlassen (Spruchpunkt 1.) und der FMA keine geeigneten Unterlagen vorgelegt, die die Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes nachweisen würden (Spruchpunkt 2.)

Es wird nunmehr die für den Fall der Nichterfüllung der Spruchpunkte 1. und 2. jeweils angedrohte Zwangsstrafe über die XXXX verhängt:

Geldstrafe von

20.000,00 Euro Haft von

-----

Zahlungsfrist:

Der Strafbetrag ist sofort, längstens innerhalb von 14 Tagen nach Zustellung dieses Schreibens, unverzüglich auf das bei der OeNB, Bankleitzahl 00100, für die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) eingerichtete Konto Nr. 1-1554-1 (BIC: NABAATWW; IBAN: AT110010000000115541) lautend auf „Finanzmarktaufsichtsbehörde gemäß Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz, BGBl I Nr. 97/2001, Subkonto für Strafbescheide“ zu überweisen oder unter Mitnahme dieses Schreibens bei uns einzuzahlen.

Wenn Sie diese Zahlungsfrist nicht einhalten, müssen Sie damit rechnen, dass die Zwangsstrafe vollstreckt wird.

Rechtsgrundlagen:

§ 5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VVG), BGBl. Nr. 53/1991 idgF

§ 22 Abs. 11 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG), BGBl. I Nr. 107/2017 idgF

II. Androhung einer weiteren Zwangsstrafe

Für die Erbringung der im Bescheid vom 19.01.2021 auferlegten Verpflichtung der Unterlassung der unerlaubten Verwaltung eines alternativen Investmentfonds gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 AIFMG und der Vorlage geeigneter Unterlagen zum Nachweis der Unterlassung wird der XXXX eine erneute Frist von vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheids zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes gesetzt.

Sollte auch diese Frist ergebnislos verstreichen, wird eine weitere Zwangsstrafe von jeweils

EUR 15.000,00, und zwar

Geldstrafe von

30.000,00 Euro Haft von

-----

über die XXXX verhängt.

Rechtsgrundlagen:

§ 5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VVG), BGBl. Nr. 53/1991 idgF

§ 22 Abs. 11 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG), BGBl. I Nr. 107/2017 idgF“

I.3. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF), in der beantragt wird, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und den Bescheid ersatzlos zu beheben, in eventu den Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die FMA zurückzuverweisen.

Begründet wird das im Wesentlichen damit, dass die BF der Aufforderung bereits nachgekommen sei. Die Vollstreckung sei daher unzulässig. Darüber hinaus sei der Titelbescheid unbestimmt und ungenau.

I.4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 27.07.2021 wurde die Beschwerde als verspätet zurückgewiesen. Die FMA ging dabei von einer Zustellung des Bescheids am 11.06.2021 und einer Beschwerdeerhebung am 13.07.2021 aus.

I.5. Dagegen richtet sich der Vorlageantrag vom 09.08.2021, in dem unter Vorlage einer Sendungsverfolgung der Österreichischen Post AG vorgebracht wird, dass der Bescheid am 15.06.2021 zugestellt worden sei.

I.6. Der Verwaltungsakt langte am 13.08.2021 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Gleichzeitig erstattete die FMA eine Stellungnahme zur von ihr angenommenen Verspätung.

I.7. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses wurde die Rechtssache der erkennenden Gerichtsabteilung am 31.10.2022 neu zugewiesen.

I.8. Am 07.12.2022 legte die BF einen Nachsendeauftrag vor.

I.9. Am 07.03.2023 hielt der erkennende Senat eine mündliche Verhandlung ab, in der neben dem Strafverfahren gegen den ehemaligen Geschäftsführer der BF zur GZ W158 2266457-1 auch die Verfahren W158 2252667-1 und W158 2240383-2 sowie das gegenständliche Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung verbunden wurden.

In dieser Verhandlung wurden der ehemalige Geschäftsführer der BF als Beschuldigter sowie die FMA gehört. Ferner wurde ein Zeuge einvernommen. Die BF hielt im gegenständlichen Verfahren ihre Beschwerde vollinhaltlich aufrecht. Sie verzichtete durch ihre RV auf eine sofortige mündliche Verkündung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

I.10. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.08.2023 wurde der Beschwerde der BF stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

I.11. Am 24.05.2024 langte ein ergänzendes Vorbringen der BF hinsichtlich des Vorliegens einer Anlagestrategie und einer operativen Tätigkeit unter Verweis auf die (neuste) Literatur beim Bundesverwaltungsgericht ein. Dieses wurde der FMA zur Kenntnis übermittelt.

I.12. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.08.2023 wurde der Beschwerde der BF stattgegeben.

I.13. Infolge einer dagegen erhobenen außerordentlichen Amtsrevision beim Verwaltungsgerichtshof (bei diesem eingelangt am 18.09.2023), hob dieser das angefochtene Erkenntnis am 15.02.2024 zu Ra 2023/02/0180, beim Bundesverwaltungsgericht am 08.03.2024 eingelangt, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Mit Erkenntnis vom gleichen Tag hob der VwGH mit Ra 2023/02/0178-9 auch das Straferkenntnis des BVwG zu 2266457-1 gegen den ehemaligen Geschäftsführer der BF auf.

I.14. Am 24.05.2024 erstattete die BF dazu ein ergänzendes Vorbringen, welches der belangten Behörde zur Stellungnahme übermittelt wurde.

I.15. Gegen das zu 2266457-1 erneut ergangene Straferkenntnis des BVwG vom 28.06.2024 (dem Beschuldigten zugestellt am 01.07.2024) erhob der ehemalige Geschäftsführer am 12.08.2024 eine außerordentliche Revision an den VwGH.

I.16. Mit Schriftsatz vom 04.09.2024 brachte die BF ein weiteres ergänzendes Vorbringen ein, das der belangten Behörde übermittelt wurde und auf welches diese mittels Stellungnahme vom 09.10.2024 replizierte.

I.17. Mit Beschluss vom 08.05.2025, am BVwG eingelangt mit 26.05.2025, wies der VwGH die Revision zum Straferkenntnis 2266457-1 zurück.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

Zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis durch Einsicht in den Verwaltungsakt der FMA und den Gerichtsakt sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 07.03.2023 vor dem BVwG erhoben.

II. Feststellungen

Der hier angefochtene Bescheid wurde vom Vertreter der BF beziehungsweise von einem seiner Mitarbeiter am 15.06.2021 an seiner Adresse in XXXX übernommen. Zuvor fand kein Zustellversuch statt.

Mit VwGH-Erkenntnis zu Ra 2023/02/0180 vom 15.02.2024 hob dieser das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts zu W158 2245399-1/18E wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes auf.

Die BF beendete mit 31.12.2023 sämtliche Genussrechtsverträge und zahlte sämtliche Gelder inklusive der vereinbarten Erlöse an die Genussrechtsberechtigten zurück.

III. Beweiswürdigung

Dass der Bescheid nicht – wie am Rückschein ausgewiesen – am 11.06.2021 in Wien, sondern am 15.06.2021 in XXXX vom Rechtsvertreter beziehungsweise seinen Mitarbeitern übernommen wurde, ergibt sich aus der von der BF vorgelegten Sendungsverfolgung und dem Nachsendeauftrag, an dem kein Grund zu Zweifeln besteht. Es ist insbesondere deswegen von der Richtigkeit des Vorbringens der BF auszugehen, weil – wie sie in ihrer Stellungnahme richtig ausführt – bereits mehrmals in unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang dieselben Probleme auftraten, wobei jeweils das von der BF genannte Datum zutreffend war, weil die Österreichische Post AG ein internes IT-Problem hatte und daher das falsche Datum auf den Rückschein einspielte.

Die Feststellung zu den ergangenen Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus amtlicher Wahrnehmung und kann als unstrittig bezeichnet werden.

Die erfolgte Rückführung sämtlicher Gelder gründet sich auf die durch die BF vorgelegten Nachweise (Beilagen ./2 und ./3) im Verfahren W158 2298045-1, die vom Bundesverwaltungsgericht als glaubwürdig erachtet werden. Dies insbesondere deswegen, da es sich um eine eidesstattliche Erklärung und um eine Bestätigung eines Rechtsanwaltes handelt. Weiters teilte die FMA mit Stellungnahme vom 09.10.2024 im Verfahren W158 2298045-1 mit, dass aus ihrer Sicht der rechtmäßige Zustand durch die Rückführung sämtlicher Gelder hergestellt wurde. Die FMA verwies in ihrer letzten Stellungnahme vom 09.10.2024 im gegenständlichen Verfahren selbst auf die im Verfahren W 158 2298045-1 ergangene Stellungnahme. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher insgesamt keinen Anlass an der Rückführung der Gelder zu zweifeln.

IV. Rechtliche Beurteilung

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG entscheiden die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Es ist daher gemäß § 22 Abs. 2a FMABG ein Senat zur Entscheidung berufen.

Zur Rechtzeitigkeit

Die FMA hat die Beschwerde der BF mit Beschwerdevorentscheidung wegen Verspätung zurückgewiesen. Daraufhin hat die BF im Vorlageantrag und im weiteren Verfahren unter Vorlage einer Sendungsverfolgung und dem Nachsendeauftrag geltend gemacht, die FMA gehe von einem falschen Zustelldatum aus.

Die FMA stützte ihre Zurückweisung auf das am Rückschein vermerkte Datum. Beim Rückschein handelt es sich um eine öffentliche Urkunde, die nach § 17 VwGVG iVm § 47 AVG iVm § 292 ZPO die Vermutung der Richtigkeit für sich hat. Diese Vermutung ist widerlegbar, wobei die Behauptung der Unrichtigkeit des Beurkundeten entsprechend zu begründen ist und Beweise dafür anzuführen sind, die geeignet sind, die vom Gesetz aufgestellte Vermutung zu widerlegen (VwGH 17.09.2019, Ra 2018/22/0310).

§ 292 Abs. 2 ZPO spricht in diesem Zusammenhang vom Beweis des Gegenteils. Bei einem solchen Beweis des Gegenteils muss der Richter – im Sinne einer Beweislastumkehr – überzeugt werden, dass die vermutete Tatsache beziehungsweise der vermutete Rechtszustand nicht besteht. Die Rechtsprechung (sowohl des VwGH siehe zB 25.02.2021, Ra 2020/19/0248, als auch des OGH, siehe RIS-Justiz RS0040471) spricht dagegen in Zustellfragen regelmäßig (nur) vom Gegenbeweis. Dabei reicht es bereits aus, dass eine Vermutungsbasis erschüttert wird, womit beim Richter Zweifel an der Überzeugungskraft der vorhandenen Beweismittel erweckt werden, ohne dass er vom Gegenteil überzeugt sein müsste; hier kommt es zu keiner Beweislastumkehr.

Der Oberste Gerichtshof hat sich unlängst damit auseinandergesetzt, welcher Beweismaßstab im Zustellwesen anzulegen ist. Er ist dabei zum Ergebnis gekommen, dass der Wortlaut des § 292 Abs. 2 ZPO jedenfalls im Zustellwesen einschränkend als Gegenbeweis und nicht als Beweis des Gegenteils zu interpretieren ist. Das begründete er im Wesentlichen mit der Amtswegigkeit im Bereich des Zustellwesens, weil das Gericht das Zustellwesen amtswegig zu überprüfen hat (OGH 27.05.2021, 4 Ob 90/21w). Soweit ersichtlich, hat sich der Verwaltungsgerichtshof noch nicht explizit mit dem Beweismaß im Zustellwesen auseinandergesetzt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass er bereits ausdrücklich klargestellt hätte, dass er den Begriff des Gegenbeweises im oben erwähnten Sinn verwendet und verstanden wissen will oder ob er diesen Begriff „untechnisch“ und synonym zum Gesetzeswortlaut verwendet.

Wenngleich gute Gründe dafür sprechen, auch im verwaltungsrechtlichen beziehungsweise verwaltungsgerichtlichen Verfahren die einschränkende Auslegung des Obersten Gerichtshofs zu übernehmen, weil in Verfahren vor den Verwaltungsgerichten die Grundsätze der Amtswegigkeit und der Erforschung der materiellen Wahrheit generell und nicht nur im Zustellwesen gelten, sodass das Verwaltungsgericht von Amts wegen vorzugehen und unabhängig vom Vorbringen und von den Anträgen der Parteien den wahren Sachverhalt durch Aufnahme der nötigen Beweise zu ermitteln hat (VwGH 26.07.2021, Ra 2019/22/0121), kann diese Frage hier letztlich offen gelassen werden.

Der BF ist nämlich der Beweis des Gegenteils gelungen. Der erkennende Senat ist überzeugt davon, dass das im Rückschein erwähnte Zustelldatum unrichtig ist, weil darauf aufgrund eines IT-Fehlers fälschlich das Nachsendedatum vermerkt wurde. Der Bescheid wurde nicht am 11.06.2021, sondern am 15.06.2021 zugestellt. Erst zu diesem Zeitpunkt gelangte er erstmals in den Verfügungsbereich des Rechtsvertreters. In Wien erfolgte hingegen zu keinem Zeitpunkt ein Zustellversuch. Die am 13.07.2021 erhobene Beschwerde ist damit rechtzeitig (§ 7 Abs. 4 VwGVG).

Die von der FMA vorgebrachten Gründe für eine Zustellung am 11.06.2021 in Wien sind dagegen nicht überzeugend. Da vor dem 15.06.2021 kein Zustellversuch, auch nicht in Wien, stattgefunden hat, kann ein Datum vor dem 15.06.2021 nicht als Datum der Zustellung angesehen werden, unabhängig davon, ob – wie die FMA vorbringt – ein Nachsendeauftrag für Rechtsanwälte zulässig ist (was allenfalls disziplinäre Maßnahmen zur Folge haben könnte), die Nachsendung tatsächlich gemäß § 18 Abs. 1 Z 1 ZustG angezeigt war und die Adresse in XXXX eine Kanzleiniederlassung im Sinne des § 7a Abs. 1 RAO oder eine Sprechstelle und daher überhaupt eine taugliche Abgabestelle im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4 ZustG ist. Da ein Zustellversuch nicht vor dem 15.06.2021 stattgefunden hat, kann auch davor keine Heilung gemäß § 7 ZustG eingetreten sein, wie die FMA ausführt. Dieses Ergebnis steht auch in Übereinstimmung mit weiteren Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG 25.03.2022, W204 2245659-1/13E), aber auch des OGH (OGH 24.03.2022, 3 Ob 225/21s).

Die FMA hat die Beschwerde somit – auf Grundlage der Annahme einer verspäteten Einbringung - zu Unrecht mit Beschwerdevorentscheidung zurückgewiesen. Dennoch ist diese Beschwerdevorentscheidung nicht ausdrücklich aufzuheben. Bei Zurückweisungen von Beschwerden mittels Beschwerdevorentscheidungen, wie im gegenständlichen Fall, gilt der Grundsatz, dass diese an die Stelle des Ausgangsbescheids tritt, nicht (VwGH 25.04.2018, Ra 2017/09/0033). Vielmehr tritt der Beschluss des Verwaltungsgerichtes an die Stelle der Beschwerdevorentscheidung (VwGH 17.12.2015, Ro 2015/08/0026).

V.1. Zu Spruchpunkt A)

V.1.1. Maßgebliche Rechtslage:

Die Verhängung der Zwangsstrafe ist eine Vollstreckungsverfügung. Auf das Vollstreckungsverfahren sind gemäß § 10 Abs. 1 VVG, soweit sich aus dem VVG nicht anderes ergibt, der I. Teil, hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung die §§ 58 Abs. 1 und 61 und der 2. und 3. Abschnitt des IV. Teiles des AVG sinngemäß anzuwenden. Derartige Zwangsstrafen sind keine Strafen im Sinne des VStG, dieses ist auf das diesbezügliche Verfahren daher nicht anzuwenden (VwGH 30.03.2016, Ra 2016/09/0022).

§ 5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz, BGBl. 53/1991 in der Fassung BGBl. I 3/2008 lautet:

„(1) Die Verpflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung oder zu einer Handlung, die sich wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit nicht durch einen Dritten bewerkstelligen läßt, wird dadurch vollstreckt, daß der Verpflichtete von der Vollstreckungsbehörde durch Geldstrafen oder durch Haft zur Erfüllung seiner Pflicht angehalten wird.

(2) Die Vollstreckung hat mit der Androhung des für den Fall des Zuwiderhandelns oder der Säumnis zur Anwendung kommenden Nachteiles zu beginnen. Das angedrohte Zwangsmittel ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Gleichzeitig ist für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzuges ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen. Ein angedrohtes Zwangsmittel ist nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist.

(3) Die Zwangsmittel dürfen in jedem einzelnen Fall an Geld den Betrag von 726 Euro, an Haft die Dauer von vier Wochen nicht übersteigen.

(4) Die Vollstreckung durch Geldstrafen als Zwangsmittel ist auch gegen juristische Personen mit Ausnahme der Körperschaften des öffentlichen Rechts und eingetragene Personengesellschaften zulässig."

§ 26a Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz, BGBl. I. 97/2001 in der bis 02.01.2018 geltenden Fassung BGBl. I 48/2006 lautete:

"Für die Vollstreckung eines Bescheides nach diesem Bundesgesetz tritt an die Stelle des im § 5 Abs. 3 VVG vorgesehenen Betrages von 726 Euro der Betrag von 30 000 Euro."

Zur Vollstreckung ihrer eigenen Bescheide ist nach § 22 Abs. 1 FMABG mit Ausnahme von Verwaltungsstrafbescheiden die FMA selbst zuständig.

Nach § 5 Abs. 2 letzter Satz VVG ist ein angedrohtes Zwangsmittel nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist.

Nach der hg. Rechtsprechung (vgl. nur das Erkenntnis vom 18. Februar 1999, Zl. 98/07/0015, mwN) gehört zur Vollziehung des angedrohten Zwangsmittels im Sinne dieses Satzes des § 5 Abs. 2 VVG auch der Akt der Vollstreckung einer bereits verhängten Zwangsstrafe, welche im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen dieses Satzes ebenso unzulässig wird. Dadurch unterscheidet sich die hier anzuwendende Rechtslage etwa von den Zwangsstrafen nach § 283 UGB, nach dessen Abs. 4 eine verhängte Zwangsstrafe auch dann zu vollstrecken ist, wenn die bestraften Personen ihrer Pflicht nachkommen oder deren Erfüllung unmöglich geworden ist.

Wegen des ausschließlichen Beugecharakters von Zwangsstrafen nach dem VVG ist deren Verhängung und Vollzug nach der Rechtsprechung des VwGH unzulässig, sobald die Leistung erbracht oder ihre Erbringung gegenstandlos geworden bzw. unmöglich ist, weil dann die Erreichung des mit der Zwangsstrafe letztlich verfolgten Zieles nicht mehr möglich oder nicht mehr verpflichtend ist. Der Vollstreckungsvorgang bei der Zwangsstrafe besteht aus der Androhung der Zwangsstrafe, deren bescheidmäßiger Verhängung („Vollstreckungsverfügung“) und der Vollstreckung als faktischer Amtshandlung (VwGH, 21.11.2018, Ra 2017/17/0255).

V.1.2. Die erstmals im Verfahren zu W158 2298045-1 vorgelegten Unterlagen machen, wie festgestellt, deutlich, dass durch die Rückführung der durch die BF verwalteten Gelder der auferlegten Verpflichtung entsprochen wurde. Die BF beendete mit 31.12.2023 sämtliche Genussrechtsverträge und zahlte sämtliche Gelder inklusive der vereinbarten Erlöse an die Genussrechtsberechtigten zurück. Damit wurde der Unterlassungsaufforderung unter Spruchpunkt 1 des Bescheides vollinhaltlich entsprochen, weshalb dem gegenständlichen Bescheid, mit dem die zuvor angedrohte Zwangsstrafe verhängt wurde, die grundlegende Voraussetzung – der Verstoß gegen die Unterlassungsaufforderung des Spruchpunktes 1 – aber fehlt. Eine Vollziehung eines angedrohten Zwangsmittels sowie die Vollstreckung einer bereits verhängten Zwangsstrafe wäre damit nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls unzulässig, da das verfolgte Ziel erreicht ist (VwGH 30.10.1953, 2275/51; VwGH 20.03.2009, 2009/17/0033; VwGH 30.03.2017, Ra 2015/07/0171).

V.I.3. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. den Beschluss vom 18. Februar 1999, Zl. 98/07/0015) ist nur derjenige legitimiert, gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben, dessen Rechtstellung je nachdem eine verschiedene ist, ob der Bescheid einer Verwaltungsbehörde aufrecht bleibt oder aufgehoben wird, weil der Verwaltungsgerichtshof zu einer lediglich abstrakttheoretischen Prüfung der Gesetzmäßigkeit bekämpfter Bescheide nicht berufen ist. Auf eine solche abstrakt-theoretische Prüfung der Gesetzmäßigkeit des angefochtenen Bescheides liefe jedoch die meritorische Erledigung der vorliegenden Beschwerde hinaus, weil dieser infolge Zurücklegung der Konzession (vor Einbringung der Beschwerde) keine Auswirkungen auf die Rechtstellung der beschwerdeführenden Partei mehr ausüben würde. Die Beschwerde war somit gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen (VwGH, 20.03.2009, 2009/17/0033).

Weiters beurteilte der VwGH, dass eine Beschwerde, die sich gegen die Verhängung einer Zwangsstrafe nach § 5 VVG richtet, mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückzuweisen ist, wenn vor Einbringung der Beschwerde dem behördlichen Auftrag, dem die Verhängung der Zwangsstrafe dient, vollinhaltlich entsprochen wurde (hier: Abgabe eines Führerscheines) (VwSlg 10418 A/1981).

Die Argumentation des Verwaltungsgerichtshofs zur Beschwerdelegitimation knüpft somit stets an die Rechtsposition des Beschwerdeführers an, und zwar ist eine Beschwerde nur dann zulässig, wenn der angefochtene Bescheid die Rechtsposition der Partei verändert. Andernfalls ist sie als unzulässig zurückzuweisen.

Fallgegenständlich ist die Rechtsposition der BF nach Auffassung des Gerichts in vergleichbarer Weise zu beurteilen. Angesichts der nachgewiesenen vollständigen Rückzahlungen der eingezahlten Geldbeträge und damit erfolgten Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes ist der Grund für die Verhängung des Zwangsmittels zur Gänze weggefallen. Der angefochtene Bescheid ist nicht mehr vollstreckbar und daher auch nicht mehr geeignet, die BF in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten zu beeinträchtigen, da er keine Auswirkungen mehr auf diese hat.

Somit ist aus Sicht des erkennenden Gerichts aufgrund der einschlägigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs davon auszugehen, dass die fallgegenständliche Beschwerde betreffend die verhängte Zwangsstrafe zurückzuweisen ist, da dem behördlichen Auftrag bereits entsprochen wurde, der angefochtene Bescheid keine Auswirkungen auf die BF hat und somit das Rechtsschutzinteresse weggefallen ist.

Bei Zurückweisungen von Beschwerden mittels Beschwerdevorentscheidungen, wie im gegenständlichen Fall, gilt der Grundsatz, dass diese an die Stelle des Ausgangsbescheids tritt, nicht (VwGH 25.04.2018, Ra 2017/09/0033). Vielmehr tritt der Beschluss des Verwaltungsgerichtes an die Stelle der Beschwerdevorentscheidung (VwGH 17.12.2015, Ro 2015/08/0026). Auf die Beschwerdevorentscheidung war daher im Spruch kein Bedacht zu nehmen.

Die Beschwerde war daher als unzulässig zurückzuweisen.

V.2. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt. Dass eine Zwangsstrafe nicht verhängt werden darf, wenn der Verpflichtung entsprochen wurde, ergibt sich aus der oben zitierten höchstgerichtlichen Judikatur sowie aus dem Gesetzestext des § 5 Abs 2 VVG.