VwGH 2009/17/0033

Spruch:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Begründung

Aus der Beschwerde und der mit ihr vorgelegten Ausfertigung des angefochtenen Bescheides ergibt sich folgender Sachverhalt:

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. Oktober 2004 wurde der beschwerdeführenden Partei die Konzession für die gewerbliche Erbringung der Finanzdienstleistungen "Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen" und "Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten zum Erwerb oder zur Veräußerung von einem oder mehrerer der in § 1 Abs. 1 Z. 7 BWG genannten Instrumente" erteilt. Mit 1. November 2007 wurde diese Konzession gemäß § 102 Abs. 1 Z. 1 lit. a und c WAG 2007 ex lege übergeleitet.

In der Folge vertrat die belangte Behörde die Ansicht, dass die Vorschriften über das Eigenkapital gemäß dem WAG 2007 nicht eingehalten würden; die Geschäftsleiter der beschwerdeführenden Partei wurden daher aufgefordert, der belangten Behörde bis 18. Dezember 2008 eine Bestätigung des Wirtschaftsprüfers über das Vorhandensein des Eigenkapitals nach dem WAG 2007 zu übermitteln. Weil nach Ansicht der belangten Behörde der geforderte Nachweis über das Vorhandensein des Eigenkapitals nicht rechtzeitig erbracht wurde, wurde der beschwerdeführenden Partei mit Bescheid vom 22. Dezember 2008 (zugestellt am 29. Dezember 2008) unter Androhung einer Zwangsstrafe in der Höhe von EUR 10.000,-- aufgetragen, den rechtmäßigen Zustand dadurch herzustellen, dass die beschwerdeführende Partei unverzüglich das gemäß § 3 Abs. 5 Z. 2 in Verbindung mit Abs. 6 und § 9 WAG 2007 erforderliche Anfangs- und Eigenkapital halte und der belangten Behörde bis spätestens 8. Jänner 2009 einen entsprechenden Nachweis übermittle.

Mit ihrem Bescheid vom 12. Jänner 2009 sprach die belangte Behörde aus, dass die beschwerdeführende Partei der ihr mit Bescheid vom 22. Dezember 2008 auferlegten Verpflichtung nicht in ausreichendem Maße nachgekommen sei, weshalb gemäß § 92 Abs. 8 WAG 2007 in Verbindung mit § 70 Abs. 4 Z. 1 BWG die angedrohte Zwangsstrafe von EUR 10.000,-- verhängt werde; der Strafbetrag sei innerhalb von sieben Tagen nach Zustellung dieses Bescheides auf ein näher angeführtes Konto einzuzahlen (Spruchpunkt I). Gleichzeitig (Spruchpunkt II) wurde die beschwerdeführende Partei unter Androhung einer weiteren Zwangsstrafe von EUR 20.000,-- aufgefordert, den rechtmäßigen Zustand bis spätestens 26. Jänner 2009 herzustellen, indem sie der belangten Behörde bis zu diesem Tag einen entsprechenden Nachweis übermittle, wonach das gemäß § 3 Abs. 5 Z. 2 in Verbindung mit Abs. 6 und § 9 WAG 2007 erforderliche Anfangs- und Eigenkapital gehalten werde.

Hieraufhin erklärte die beschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 15. Jänner 2009 gegenüber der belangten Behörde, dass sie die mit Bescheid vom 6. Oktober 2004 erteilte Konzession mit sofortiger Wirkung zurücklege. Mit Bescheid vom 26. Jänner 2009 stellte die belangte Behörde fest, dass die der beschwerdeführenden Partei mit Bescheid vom 6. Oktober 2004 erteilte Konzession infolge Zurücklegung erloschen ist.

Mit ihrer am 24. Februar 2009 beim Verwaltungsgerichtshof eingelangten Beschwerde vom selben Tage bekämpft die beschwerdeführende Partei den Bescheid der belangten Behörde vom 12. Jänner 2009 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat zur Frage der Zulässigkeit der Beschwerde erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 erster Satz des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007, BGBl. I Nr. 60 (in der Folge: WAG 2007), ist eine Wertpapierfirma eine juristische Person, die ihren Sitz und ihre Hauptverwaltung in Österreich hat und auf Grund dieses Bundesgesetzes berechtigt ist, Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten zu erbringen. Nach Abs. 2 leg. cit. bedarf die gewerbliche Erbringung näher aufgezählter Wertpapierdienstleistungen einer Konzession der FMA. Die Konzession ist gemäß Abs. 5 leg. cit. zu erteilen, wenn (Z. 2) das Eigenkapital mindestens die in Abs. 6 genannte Höhe beträgt und den Geschäftsleitern unbeschränkt und ohne Belastung in den Mitgliedstaaten zur freien Verfügung steht. Nach § 6 Z. 2 WAG 2007 hat das Anfangskapital einer Wertpapierfirma mindestens EUR 125.000,-- zu betragen, sofern der Geschäftsgegenstand die Portfolioverwaltung gemäß Abs. 2 Z. 3 umfasst.

§ 9 WAG 2007 bestimmt unter der Überschrift "Eigenkapital" wie folgt (auszugsweise):

"(1) Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen haben jederzeit ausreichendes Eigenkapital zu halten.

(2) Das Eigenkapital von Wertpapierfirmen hat zumindest 25 v.H. der fixen Gemeinkosten des letzten festgestellten Jahresabschlusses zu betragen; als fixe Gemeinkosten gelten ... Ungeachtet dieses Eigenkapitalerfordernisses haben Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen das bei Konzessionserteilung geforderte Anfangskapital als Mindestkapital zu halten oder die erforderliche Berufshaftpflichtversicherung aufrecht zu halten.

(3) Das Eigenkapital besteht aus dem eingezahlten Kapital und den offenen Rücklagen.

(4) ...

(5) ...

(6) ..."

Gemäß § 92 Abs. 8 erster Satz WAG 2007 hat die FMA dann, wenn (unter anderem) eine Konzessionsvoraussetzung gemäß § 3 Abs. 5 nach Erteilung der Konzession nicht mehr vorliegt, die in § 70 Abs. 4 Z. 1 bis 3 BWG genannten Maßnahmen in Bezug auf diesen Rechtsträger zu ergreifen.

Nach der hier verwiesenen Bestimmung des § 70 Abs. 4 Z. 1 bis 3 BWG hat die FMA dann, wenn (unter anderem) eine Konzessionsvoraussetzung nach Erteilung der Konzession nicht mehr vorliegt

1. dem Kreditinstitut unter Androhung einer Zwangsstrafe aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand binnen jener Frist herzustellen, die im Hinblick auf die Umstände des Falles angemessen ist;

2. im Wiederholungs- oder Fortsetzungsfall den Geschäftsleitern des Kreditinstitutes die Geschäftsführung ganz oder teilweise zu untersagen, es sei denn, dass dies nach Art und Schwere des Verstoßes unangemessen wäre, und die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes durch nochmaliges Vorgehen gemäß Z. 1 erwartet werden kann; in diesem Fall ist die erstverhängte Zwangsstrafe zu vollziehen und der Auftrag unter Androhung einer höheren Zwangsstrafe zu wiederholen;

3. die Konzession zurückzunehmen, wenn andere Maßnahmen nach diesem Bundesgesetz die Funktionsfähigkeit des Kreditinstitutes nicht sicherstellen können.

Mit ihrem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die mit Bescheid vom 22. Dezember 2008 angedrohte Zwangsstrafe verhängt und eine weitere Zwangsstrafe von EUR 20.000,-- angedroht.

Wie der Verwaltungsgerichtshof zum zweiten Fall des § 70 Abs. 4 Z. 2 BWG bereits ausgesprochen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2005, Zl. 2002/17/0179) hat die Vollstreckung der gemäß § 70 Abs. 4 Z. 1 BWG angedrohten Zwangsstrafe mangels einer abweichenden Zuständigkeitsregelung durch die nach VVG zuständige Behörde zu erfolgen. Die Vollstreckung der angedrohten Zwangsstrafe setzt jedoch das Vorliegen eines Bescheides gemäß § 70 Abs. 4 Z. 2 BWG voraus; eine Vollstreckung der gemäß § 70 Abs. 4 Z. 1 BWG angedrohten Zwangsstrafe ist ohne Vorliegen eines Bescheides gemäß § 70 Abs. 4 Z. 2 BWG unzulässig. Erst auf Grund dieses (zweiten) Bescheides ist die Vollstreckung der ursprünglich angedrohten Zwangsstrafe zulässig. Der Bescheid nach § 70 Abs. 4 Z. 2 BWG ersetzt im Ergebnis für die Vollstreckungsbehörde die eigenen Sachverhaltsfeststellungen, ob einem Titelbescheid (hier:

dem Bescheid über die erstmalige Androhung der Verhängung einer Zwangsstrafe) entsprochen wurde. Eine Vollziehung der erstangedrohten Zwangsstrafe durch die Vollstreckungsbehörde ist somit nur zulässig, wenn der entsprechende Bescheid gemäß § 70 Abs. 4 Z. 2 BWG vorliegt, mit dem konkretisiert wird, welche Rechtsfolge sich an die fortgesetzte Missachtung der Unterlassungsverpflichtung knüpft.

Bezogen auf den hier zu beurteilenden Beschwerdefall bedeutet dies, dass die mit Bescheid vom 22. Dezember 2008 angedrohte Zwangsstrafe von EUR 10.000,-- erst auf Grund des hier angefochtenen Bescheides vom 12. Jänner 2009 einer Vollstreckung durch die nach dem VVG zuständige Behörde zugänglich ist.

Nach § 5 Abs. 2 letzter Satz VVG ist ein angedrohtes Zwangsmittel nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist. Nach der hg. Rechtsprechung (vgl. nur das Erkenntnis vom 18. Februar 1999, Zl. 98/07/0015, mwN) gehört zur Vollziehung des angedrohten Zwangsmittels im Sinne dieses Satzes des § 5 Abs. 2 VVG auch der Akt der Vollstreckung einer bereits verhängten Zwangsstrafe, welche im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen dieses Satzes ebenso unzulässig wird.

Dadurch unterscheidet sich die hier anzuwendende Rechtslage etwa von den Zwangsstrafen nach § 283 UGB, nach dessen Abs. 4 eine verhängte Zwangsstrafe auch dann zu vollstrecken ist, wenn die bestraften Personen ihrer Pflicht nachkommen oder deren Erfüllung unmöglich geworden ist.

Im hier zu beurteilenden Beschwerdefall ist durch die Zurücklegung der Konzession mit 15. Jänner 2009 die Erfüllung der mit dem angefochtenen Bescheid angedrohten Zwangsstrafe (Spruchpunkt II) jedenfalls unzulässig geworden. Im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage ist aber auch eine Vollstreckung der mit Spruchpunkt I verhängten Geldstrafe unter Berücksichtigung des mit dieser Zwangsstrafe letztlich verfolgten Zieles, nämlich die Herstellung des - nach Ansicht der belangten Behörde gesetzmäßigen - Zustandes nicht mehr möglich. Wegen des ausschließlichen Beugecharakters der hier zugrunde liegenden "Zwangsstrafe" (vgl. zum anderen Charakter etwa der bereits erwähnten Zwangsstrafe nach § 283 UGB den Beschluss des OGH vom 24. Jänner 2008, 6 Ob 8/08g) ist somit die bereits verhängte "Zwangsstrafe" einem (weiteren) Vollzug (im Sinne etwa einer zwangsweisen Eintreibung) nicht (mehr) zugänglich.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. nur den bereits zitierten Beschluss vom 18. Februar 1999, Zl. 98/07/0015) ist aber nur derjenige legitimiert, gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben, dessen Rechtstellung je nachdem eine verschiedene ist, ob der Bescheid einer Verwaltungsbehörde aufrecht bleibt oder aufgehoben wird, weil der Verwaltungsgerichtshof zu einer lediglich abstrakttheoretischen Prüfung der Gesetzmäßigkeit bekämpfter Bescheide nicht berufen ist.

Auf eine solche abstrakt-theoretische Prüfung der Gesetzmäßigkeit des angefochtenen Bescheides liefe jedoch die meritorische Erledigung der vorliegenden Beschwerde hinaus, weil dieser - wie dargelegt - infolge Zurücklegung der Konzession (vor Einbringung der Beschwerde) keine Auswirkungen auf die Rechtstellung der beschwerdeführenden Partei mehr ausüben würde.

Die Beschwerde war somit gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Wien, am 20. März 2009