BVwG W144 2261948-3

Spruch:

W144 2261948-3/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Andreas HUBER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. am XXXX , StA. Afghanistan, vertreten durch Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 11.01.2023, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des Bescheides, mit welchem die Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 07.11.2022, sowie auf ordnungsgemäße Zustellung des Bescheides vom 22.09.2022 abgewiesen wurden, wird gem. § 33 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (im Folgenden auch als „BF“ bezeichnet), ein Staatsangehöriger Afghanistans, stellte am 24.06.2022 nach illegaler Einreise in das Bundesgebiet einen Antrag auf internationalen Schutz.

Am 03.08.2022 langte eine Vollmachtsbekanntgabe der Rechtsvertretung des BF „Diakonie-Flüchtlingsdienst gem. GmbH“ (im Folgenden kurz als „Diakonie“ bezeichnet) ein, die eine Zustellvollmacht beinhaltet und in der auf die Möglichkeit einer elektronischen Zustellung hingewiesen wird (vgl. AS 85).

Da dem BF mit Entscheidung der griechischen Behörden vom 16.12.2021 der Flüchtlingsstatus gewährt wurde, wurde der BF am 04.08.2022 vom BFA im Hinblick auf die Erlassung einer Entscheidung gemäß § 4a AsylG einvernommen. Die Diakonie als bevollmächtigter Vertreter erstattete diesbezüglich mit Schriftsatz vom 11.08.2022 eine Stellungnahme zur allgemeinen Situation in Griechenland.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in der Folge auch als „BFA“ bezeichnet) vom 22.09.2022 wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz gemäß § 4a AsylG als unzulässig zurückgewiesen und ausgesprochen, dass sich der BF nach Griechenland zurückzubegeben habe (Spruchpunkt I.). Unter Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt. Letztlich wurde unter Spruchpunkt III. gemäß § 61 Abs. 1 Z 1 FPG gegen den BF die Außerlandesbringung angeordnet und festgestellt, dass demzufolge seine Abschiebung nach Griechenland gemäß § 61 Abs. 2 FPG zulässig sei.

Am 27.09.2022 wurde versucht, den Bescheid des BFA vom 22.09.2022, an die in der Vollmacht vermerkten Adresse der Diakonie (Zustelladresse) in der Wattgasse 48/3, 1170 Wien, mittels RSa-Brief persönlich zuzustellen. Vom Zustellorgan wurde letztlich eine Verständigung über die Hinterlegung in die Abgabeeinrichtung eingelegt. Folglich wurde der Bescheid der Diakonie am 28.09.2022 (Beginn der Abholfrist) durch Hinterlegung zugestellt. Mit diesem Tag wurde das Dokument zur Abholung bereitgehalten. Der Bescheid wurde nicht behoben und vom Postamt an das BFA rückübermittelt. Am 20.10.2022 langte beim BFA das RSa-Kuvert mit dem Vermerk „nicht behoben“ ein.

Aufgrund des ungenützten Verstreichens der Rechtsmittelfrist, erwuchs der Bescheid am 13.10.2022 in Rechtskraft.

Erst am 25.10.2022 - somit ca. zweieinhalb Monate nach Einbringung des letzten Schriftsatzes vom 11.08.2022 - erkundigte sich die Diakonie als Vertreter des BF per Mail beim BFA über den aktuellen Verfahrensstand. Mit Antwortschreiben vom selben Tag informierte das BFA die Diakonie wie folgt: „Es wird mitgeteilt, dass der Bescheid bereits ergangen ist und per RSa an die in der Vollmacht vermerkten Adresse zugestellt wurde, wobei der RSa-Brief hinterlegt wurde. Das Verfahren ist nun bereits rechtkräftig abgeschlossen seit 13.10.2022.“ Der BF wurde davon am 27.10.2022 in Kenntnis gesetzt.

Mit email vom 28.10.2022 brachte die Diakonie vor, dass sich aus ihren Nachforschungen ergebe, dass weder eine Hinterlegung eines RSa-Briefs bei der genannten Zustelladresse noch eine elektronische Hinterlegung erfolgt sei. Ferner wurde die Kopie des Zustellnachweises verlangt.

Am 31.10.2022 übermittelte das BFA der Diakonie den Sendungsnachweis des Zustellers mit folgenden Informationen: „Empfänger: Diakonie Flüchtlingsdienst ARGE, Vertreter; Zustellgesetzempfänger: Ja; Versandkanal: Duale Zustellung“ [woraus sich ergibt, dass der Bescheid an Diakonie Flüchtlingsdienst, Wattgasse 48/3, 1170, zugestellt wurde].

Am 07.11.2022 wurde die Festnahme des BF gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG iVm § 40 Abs. 1 BFA-VG zum Zwecke der Überstellung nach Griechenland vollzogen und wurde der BF in ein PAZ verbracht.

Mit Schriftsatz vom 07.11.2022 stellte der BF durch seine Rechtsvertretung einen Antrag auf einstweilige Anordnung nach dem Unionsrecht (bzw. die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz, um die bevorstehende Überstellung nach Griechenland aufzuhalten) und einen Antrag auf ordnungsgemäße Zustellung, in eventu wurde ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 33 VwGVG begehrt sowie die versäumte Rechtshandlung, die Beschwerde in vollem Umfang gegen den Bescheid vom 22.09.2022, nachgeholt. Der Antrag auf ordnungsgemäße Zustellung wurde damit begründet, dass weder die Rechtsvertretung des BF noch der BF jemals eine Verständigung über die Hinterlegung eines behördlichen Schriftstückes erhalten hätten. Die Diakonie habe im Zuge eines Erkundigungsschreibens an das BFA über den Verfahrensstand am 25.10.2022 erfahren, dass ein Bescheid gegen den BF erlassen worden sei. Der Bescheid sei seit 13.10.2022 rechtskräftig und per RSa-Brief an die in der Vollmacht vermerkten Adresse erfolglos zugestellt und sodann hinterlegt worden. Der Briefkasten der Diakonie werde täglich geleert und zu den Öffnungszeiten des Büros sei zur Entgegennahme von RSa-Hinterlegungen eine Administrationskraft anwesend. Es sei weder eine Hinterlegungsanzeige bei der Zustellstelladresse noch eine elektronische Zustellung erfolgt. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Bescheid bisher rechtswirksam zugestellt worden sei, daher sei der Bescheid ordnungsgemäß zuzustellen. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründete der BF damit, dass die rechtsfreundliche Vertretung frühestens am 25.10.2022, der BF am 27.10.2022, vom Bescheid erfahren hätten, sohin bis zu diesem Datum keine Kenntnis vom Zustellvorgang erlangt hätten. Diese Unkenntnis von der ordnungsgemäßen Hinterlegung eines Schriftstückes kann – sofern sie nicht auf einem Verschulden beruht, welches den minderen Grad des Versehens übersteigt- nach der Rechtsprechung des VwGH geeignet sein, einen Wiedereinsetzungsgrund zu begründen (VwGH 13.12.2018, Ra 2018/18/0302). Ebenso wurde auf die einschlägige Judikatur des VwGH zu „Kanzleikräften“ verwiesen, wonach das Versehen einer Kanzleikraft dem Rechtsanwalt (somit der Partei) nur dann als Verschulden anzulasten ist, wenn er seine Überwachungspflicht gegenüber Kanzleikräften verletzt hat (vgl. VwGH 30.03.202, Ra 2019/05/0076); ein Rechtsanwalt kann rein technische Vorgänge beim Abfertigen von Schriftstücken ohne nähere Beaufsichtigung einer ansonsten verlässlichen Kanzleikraft überlassen (vgl. ua VwGH 24.01.2008, 2007/19/1063). Der BF habe durch die Versäumung der Frist zur Erhebung einer Beschwerde einen Rechtsnachteil erlitten. Dass die Diakonie keine Hinterlegungsanzeige erhalten habe, stelle für ihn ein unvorhergesehenes bzw. unabwendbares Ereignis dar an dem ihm bzw. die Diakonie kein Verschulden bzw. nur ein minderer Grad des Versehens treffe. Daher werde beantragt, dem ausgewiesenen Vertreter diesen Bescheid erstmalig zuzustellen und in eventu werde ein Antrag auf Wiedereinsetzung gestellt. Den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung begründete der BF damit, dass ihm durch die rechtskräftige Zurückweisung seines Antrages auf internationalen Schutz ein unverhältnismäßiger Nachteil drohen würde.

Dem Schriftsatz (bzw. Wiedereinsetzungsantrag) wurden zwei eidesstattliche Erklärungen von Mitarbeiterinnen des Diakonie Flüchtlingsdienstes (Administrationskraft XXXX ) und (Administrationskraft XXXX als Vertretung der Erstgenannten), datiert mit jeweils 07.11.2022, angeschlossen. Darin wurde allgemein pauschal bestätigt, dass die postverantwortlichen Mitarbeiterinnen der Diakonie ihre Tätigkeit gewissenhaft ausüben und im Bewusstsein um die besondere Relevanz der zugestellten behördlichen Erledigungen ihrer Aufgabe mit entsprechend hoher Sorgfalt nachgehen. In casu habe keine Hinterlegung des behördlichen Schriftstückes bei der Diakonie stattgefunden. Konkrete Ausführungen, welche der genannten Mitarbeiterinnen zum fraglichen Zustellversuchsdatum 27.09.2022 bei der Zustelladresse anwesend war, sowie konkrete Umstände zum Kanzleibetrieb finden sich jedoch keine.

Mit Aktenvermerk vom 08.11.2022 wurde seitens des BFA festgehalten, dass eine Nachschau in der Sendungsverfolgung der Post AG mit der Sendungsnummer des Bescheides XXXX ergeben habe, dass der in Rede stehende Bescheid durch Hinterlegung ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Über Anfrage durch das BFA teilte die Österreichische Post AG mit Schreiben vom 08.11.2022 mit, dass der nicht behobene Bescheid am 27.09.2022 hinterlegt und nach Ablauf der Abholfrist am 19.10.2022 an das BFA returniert worden sei. Die Zustellung durch Hinterlegung sei dem BFA am 30.09.2022 durch die Post bestätigt worden. Ebenso wurde festgehalten, dass ein Mitarbeiter der Post Hotline am 08.11.2022 telefonisch mitteilte, dass unter der Sendungsnummer des Bescheides XXXX eine Kopie der Hinterlegungsanzeige bei der Post vorhanden sei. Dem Aktenvermerk wurde ein Ausdruck der genannten Abfrage beigelegt.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 09.11.2022, GZ: W144 XXXX wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung zurückgewiesen.

Am 10.11.2022 wurde der BF nach Griechenland rücküberstellt.

Mit verfahrensgegenständlichem Bescheid des BFA vom 11.01.2023, Zl. XXXX , wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 07.11.2022 gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG, sowie der Antrag auf ordnungsgemäße Zustellung des Bescheides vom 22.9.2022 abgewiesen (Spruchpunkt I.). Dem Antrag auf Wiedereinsetzung wurde gemäß § 33 Abs. 4 VwGVG die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt (Spruchpunkt II.). Gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG wurde die Beschwerde vom 07.11.2022 in Form einer Beschwerdevorentscheidung zurückgewiesen (Spruchpunkt III.).

Die belangte Behörde hielt begründend fest, dass der Bescheid vom 22.09.2022 nach erfolglosem Zustellversuch und der Einlegung der Verständigung zur Hinterlegung in der Abgabeeinrichtung der Diakonie ordnungsgemäß und rechtswirksam durch Hinterlegung zugestellt worden sei. Innerhalb der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist sei keine Beschwerde eingebracht worden, sohin sei der Bescheid am 13.10.2022 rechtskräftig geworden. Die Diakonie behaupte, dass keine Hinterlegungsanzeige zugestellt worden sei, obwohl die Beweislage Gegenteiliges beweise. Der Behörde lägen umfassende elektronische Nachweise des Zustellvorgangs vor, welche in Form des Sendungsprotokolls bzw. der Status der Zustellung durch die Post übermittelt worden seien. Weiters habe sich die Behörde unmittelbar nach dem Vorwurf der unwirksamen Zustellung am 08.11.2022 bei der Post-Hotline über die Ordnungsmäßigkeit des Zustellvorgangs erkundigt und ein Postmitarbeiter die ordnungsgemäße Zustellung bestätigt. Bei der Post befinde sich eine Kopie der Hinterlegungsanzeige, aus der sich erschließe, dass die Hinterlegungsanzeige in die Abgabeeinrichtung der Rechtsvertretung eingelegt worden sei. Die eidesstattlichen Erklärungen der Administrationskräfte des Diakonie Flüchtlingsdienstes seien nicht geeignet, die vom Gesetz aufgestellte Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit des Rückscheins als Zustellnachweis zu wiederlegen (VwGH 19.3.2003, 2002/08/0061).

Zum Wiedereinsetzungsantrag wurde im Bescheid ausgeführt, dass davon auszugehen sei, dass die Rechtsvertretung aufgrund der mangelhaften Einrichtung des Kanzleibetriebes nicht sämtliche Poststücke zukommen würden, sohin liege der vorliegenden Versäumung der Frist kein minderer Grad des Versehens zugrunde. Weiters spreche für den mangelhaft eingerichteten Kanzleibetrieb, dass für die Rechtsvertretung selbst nicht nachvollziehbar sei, wer tatsächlich (Administrationskraft oder vertretende Administrationskraft) im relevanten Zeitraum für das Postmanagement zuständig gewesen sei. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei daher abzuweisen gewesen und die aufschiebende Wirkung nicht zuzuerkennen, da dem BF offenkundig keine Erfolgsaussichten zukommen würden und ein öffentliches Interesse an dem Vollzug des Bescheides bestehe. Die Beschwerde sei (im Wege einer Beschwerdevorentscheidung) als verspätet zurückzuweisen, da sie nicht innerhalb der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist eingebracht worden sei.

Mit Schriftsatz vom 07.02.2023 wurde fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid vom 11.01.2023, Zl. XXXX , erhoben. Darin wurde im Wesentlichen der Verfahrensgang wiederholt und vorgebracht, dass die beiden eidesstattlichen Erklärungen unzureichend berücksichtigt worden seien. Zwar mache ein ordnungsgemäßer Zustellnachweis als öffentliche Urkunde Beweis über die Zustellung, allerdings sei der Gegenbeweis zulässig. Im Wiedereinsetzungsantrag sei ausführlich dargelegt worden, warum die Rechtsvertretung alle Sorgfaltspflichten eingehalten habe und sie an dem Nicht-Erhalt der Hinterlegungsanzeige kein Verschulden treffe. Der Diakonie Flüchtlingsdienst habe ein sehr sorgfältiges Zustellsystem und sei den Juristen der hohe Sorgfaltsmaßstab als Vertreter bewusst. Das Büro sei zu Öffnungszeiten immer besetzt, der Postkasten werde täglich entleert und sei noch nicht eine Frist verpasst worden, weil eine Hinterlegungsanzeige verschwunden sei. Mehrmals wöchentlich würden RSa und RSb Briefe persönlich entgegengenommen werden und ab und zu würden auch Verständigungsanzeigen hinterlegt und sofort vom Postamt behoben und bearbeitet werden. Aus den eidesstaatlichen Erklärungen gehe hervor, dass keine Hinterlegungsanzeige im gegenständlichen Fall in Empfang genommen worden sei. Aus diesem Grund würden alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Bewilligung einer Wiedereinsetzung vorliegen.

Zum fraglichen Zustelldatum 27.09.2022 wurde konkret ausgeführt, dass Frau XXXX an diesem Tag erkrankt sei, jedoch die Vertreterin (ausdrücklich, AS 501) „..aber Frau XXXX von 9:00 Uhr bis 17:45 Uhr im Büro anwesend gewesen sei. Warum der Postbote an diesem Tag nicht wie immer persönlich gekommen sei, vielleicht sei erst gegen Abend oder sehr früh gekommen, sei nicht nachvollziehbar“.

Der Beschwerde wurden Screenshots des Urlaubskalenders sowie der Arbeitszeitaufzeichnung in dem Zeitraum vom 27.09.2022 bis zum Ende der Abholfrist am 19.10.2022 angeschlossen. Aus diesen Aufzeichnungen ergibt sich jedoch, dass die ins Treffen geführte Vertreterin Frau XXXX am 27.09.2022 keineswegs – wie behauptet – in der Zeit von 9:00 Uhr bis 17:45 Uhr durchgehend im Büro anwesend gewesen ist, sondern ergibt sich hieraus vielmehr, dass eine Lücke zwischen 14:00 Uhr und 14:30 Uhr besteht. Insofern passt das Vorbringen mit den angebotenen Beweismitteln nicht überein.

Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt bzw. ein Begehren waren der Beschwerde nicht zu entnehmen.

Die Beschwerdevorlage vom 08.02.2023 und der Verwaltungsakt langten beim Bundesverwaltungsgericht am 09.02.2023 ein.

Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 05.04.2023 wurde der Diakonie mittels Verbesserungsauftrag – unter ausdrücklichen Hinweis auf die formalen Erfordernisse einer Beschwerde gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG - vorgehalten, dass die Beschwerde gegen den Bescheid des BFA vom 11.01.2023, Zl. XXXX , insofern mangelhaft ist, als aus ihr nicht hervorgeht, inwiefern der Inhalt des angefochtenen Bescheides rechtswidrig sei und welches Begehren beantragt werde. Unter einem wurde darauf hingewiesen, dass in Bezug auf Spruchpunkt III. eine Beschwerdevorentscheidung (!) vorliegt.

Am 12.04.2023 übermittelte die Diakonie eine Stellungnahme, in der im Wesentlichen folgendes Begehren formuliert wurde:

Das BVwG möge

1. die Beschwerde zurückweisen, da mangels Zustellung ein nicht Bescheid vorliege und feststellen, dass ein Bescheid zu erlassen und ordnungsgemäß zuzustellen sei; in eventu

2. der Beschwerde stattgeben und feststellen, dass der Wiedereinsetzungsantrag begründet ist und

3. der Beschwerde vom 07.11.2022 stattgeben und den Bescheid nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vom 22.09.2022 ersatzlos beheben.

Ein Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG im Hinblick auf die Zurückweisung der Beschwerde wegen Verspätung im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung durch das BFA wurde nicht gestellt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF wurde seit 03.08.2022 von der Diakonie vertreten.

Die Diakonie als Vertreterin war in Kenntnis darüber, dass in Bezug auf den BF seitens des BFA mit einer Entscheidung gemäß § 4a AsylG zu rechnen ist, da dem BF mit Entscheidung der griechischen Behörden bereits im Jahr 2021 der Flüchtlingsstatus zuerkannt worden ist. Diesbezüglich verfasste die Diakonie mit Schriftsatz vom 11.08.2022 eine Stellungnahme an das BFA.

Die Zustellung des Bescheides vom 22.09.2022 wurde durch das BFA an die in der Vollmacht vermerkten Adresse (Zustelladresse) der Diakonie in der Wattgasse 48/3 1170 Wien mittels RSa-Brief durch die Post veranlasst. Nach erfolglosem persönlichem Zustellversuch am 27.09.2022 wurde der Bescheid zur Abholung beim zuständigen Postamt hinterlegt (Beginn der Abholfrist: 28.09.2022). Die Verständigung über die Zustellung durch Hinterlegung in der Abgabeeinrichtung war mit dem Hinweis versehen, dass das Dokument bei der Postfiliale „1170“ hinterlegt wird und die Abholfrist am „28.09.2022“ beginnt. Der Bescheid wurde beim Postamt mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitgehalten. Das Schriftstück wurde nicht behoben, sondern an die Behörde rückübermittelt, wo es am 20.10.2022 einlangte.

Nach ungenütztem Verstreichen der Rechtmittelfrist, wurde der Bescheid des BFA vom 22.09.2022 am 13.10.2022 rechtskräftig.

Obwohl in Kenntnis eines möglichen Eilverfahrens in casu gemäß § 4a leg cit erkundigte sich die Vertreterin des BF erst am 25.10.2022, somit etwa erst zweieinhalb Monate nach Einbringung ihrer schriftlichen Stellungnahme, nach dem Verfahrensstand, und erlangte an diesem Tag Kenntnis vom bereits in Rechtskraft erwachsenen Bescheid. Die Diakonie informierte darüber am 27.10.2022 den BF.

Der BF stellte am 07.11.2022 durch seine rechtsfreundliche Vertretung einen Antrag auf einstweilige Anordnung nach dem Unionsrecht sowie einen Antrag auf ordnungsgemäße Zustellung und stellte in eventu einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Erhebung einer Beschwerde dagegen und holte die versäumte Rechtshandlung im selbigem Schriftsatz nach. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde im Wesentlichen damit begründet, dass weder der Diakonie noch dem BF eine Hinterlegungsanzeige zugegangen sei und daher die Rechtsvertretung als auch er nichts vom Zustellversuch gewusst hätten und ihm bzw. seiner Rechtsvertretung kein Verschulden zuzurechnen sei.

Mit Bescheid des BFA vom 11.01.2023, Zl. XXXX wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 07.11.2022 gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG abgewiesen. Ebenso der Antrag auf ordnungsgemäße Zustellung vom 07.11.2022 wurde abgewiesen (Spruchpunkt I.). Dem Antrag auf Wiedereinsetzung wurde gemäß § 33 Abs. 4 VwGVG die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt (Spruchpunkt II.). Ferner wurde die Beschwerde vom 07.11.2022 gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG zurückgewiesen.

Die von der bevollmächtigten Rechtsvertretung des BF verfasste Beschwerde langte fristgerecht am 07.02.2023 beim BFA ein.

Ein Vorlageantrag bezüglich des dritten Spruchpunktes des Bescheides des BFA vom 11.01.2023, mit welchem mittels Beschwerdevorentscheidung die Beschwerde vom 7.11.2022 als verspätet zurückgewiesen worden war, wurde nicht gestellt.

Es kann nicht festgestellt werden, dass der BF bzw. seine Rechtsvertretung durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Rechtsmittelfrist einzuhalten.

Festgestellt wird, dass kein minderer Grad des Versehens vorliegt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Verfahrensgang ergeben sich aus dem Verwaltungsakt sowie dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die vom BF erteilte Vollmacht liegt im Akt (vgl. AS 85).

Die Feststellung, dass die Diakonie am 25.10.2022 Kenntnis von dem rechtkräftigen Bescheid erlangte, ergibt sich aus dem Vorbringen im Schriftsatz vom 07.02.2023.

Die Feststellung zur ordnungsgemäßen Zustellung des Bescheides durch Hinterlegung und dazu, dass die Hinterlegungsanzeige in die Abgabeeinrichtung eingelegt wurde, ergibt sich aus dem Akteninhalt und des im Akt einliegenden ausgefüllten RSa-Kuvert (vgl. AS 331). Auch aus einer Nachschau in der Sendungsverfolgung der Post AG (vgl. AS 353) mit der Sendungsnummer des Bescheides XXXX ergibt sich, dass das Dokument durch Hinterlegung ordnungsgemäß zugestellt wurde. Über Anfrage durch die Behörde teilte die Österreichische Post AG mit Schreiben vom 08.11.2022 mit „Laut unseren Aufzeichnungen wurde der gegenständliche Rückschein am 27.09.2022 hinterlegt und nach Ablauf der Abholfrist am 19.10.2022 als „nicht behoben“ retourniert. Der Status wurde der Behörde bereits zur Verfügung gestellt“. Ebenso ergibt sich aus einem Telefonat mit einem Mitarbeiter der Post Hotline am 08.11.2022, dass unter der Sendungsnummer des Bescheides XXXX eine Kopie der Hinterlegungsanzeige bei der Post vorhanden ist. Dem beigefügten Versendungsauftrag lässt sich folgendes entnehmen: „Versandauftrag-ID: 1197839 – Versandkanal: Duale Zustellung – Status: zugestellt – Status-Datum: 30.09.2022“.

Die Zustellung durch Hinterlegung an die Abgabeadresse der Diakonie erfolgte mittels Hybrid Rückscheinbrief der Post. Dem Informationsblatt der Post AG über den Hybrid-Rückscheinbrief (abrufbar über die Website www.post.at/hybridrueckschein mit Video) lässt sich entnehmen, dass sich die Sendung anhand seiner Sendungs-ID elektronisch nachverfolgen lässt. Der Handheld des Zustellers führt durch den Zustellprozess. Der Empfänger unterschreibt auf dem Handheld des Zustellers. Bei Abwesenheit des Empfängers wird die Sendung hinterlegt. Der Absender erhält Statusdaten und die Unterschrift des Empfängers elektronisch. Aus einer Gesamtbetrachtung kann sohin abgeleitet werden, dass der Bescheid am 28.09.2022 hinterlegt und am 30.09.2022 elektronisch übermittelt wurde.

Die dem Wiedereinsetzungsantrag angeschlossenen zwei eidesstattlichen Erklärungen, wonach die postverantwortlichen Mitarbeiterinnen der Diakonie ihre Tätigkeit gewissenhaft ausüben und im Bewusstsein um die besondere Relevanz der zugestellten behördlichen Erledigungen ihrer Aufgabe mit entsprechend hoher Sorgfalt nachgehen, sind nicht geeignet bzw. reichen nicht aus die Wirksamkeit der Zustellung durch Hinterlegung zu entkräften. Der BF hat insgesamt kein substantiiertes Vorbringen erstattet, das der Feststellung einer ordnungsgemäßen Zustellung durch Hinterlegung entgegenstehen würde. Zu ergänzen ist, dass die Behauptungen im Wiedereinsetzungsantrag, wonach die Vertretungskraft bei der Diakonie in der Zeit von 9:00 Uhr bis 17:45 Uhr im Büro anwesend gewesen ist, mit den diesbezüglich vorgelegten Beweismittel nicht übereinstimmt, da am 27.09.2022 bezüglich der in Rede stehenden Vertreterin vermerkt ist, dass diese von 09:00 Uhr bis 14:00 Uhr und sodann erst wieder von 14:30 bis 17:45 Uhr anwesend war. Es ist auch kein plausibler Grund ersichtlich, warum die Verständigung über die Hinterlegung trotz Vermerk auf dem RSa-Kuvert und Dokumentation der Sendungsverfolgung nicht in die Abgabestelle der Rechtsvertretung eingelegt worden sein soll. Es ist nicht davon auszugehen, dass das Zustellorgan eine falsche Angabe auf dem RSa-Kuvert vermerkt. Zur Begründung der Rechtzeitigkeit der verspätet vorgebrachten Beschwerde wurde im Wesentlichen lediglich angeführt, dass keine Hinterlegungsanzeige (gelber Zettel) in den Briefkasten der Rechtsvertretung eingelegt worden sei, diese sohin keine Kenntnis von der Hinterlegung erlangten konnte. Es wurden keinerlei Beweise zur Untermauerung dieser Behauptung vorgelegt, wie etwa eine Bestätigung der Post über bekannte Schwierigkeiten bei der Zustellung von RSa-Sendungen an die entsprechende Adresse. Es steht für das Bundesverwaltungsgericht daher zweifelsfrei fest, dass im Zuge des Zustellvorganges am 27.09.2022 eine Hinterlegungsanzeige in die Abgabeeinrichtung des BF eingelegt wurde und der Bescheid danach zur Abholung beim zuständigen Postamt bereitlag. Der Bescheid ist somit mit Beginn der Abholfrist am 28.09.2022 durch Hinterlegung ordnungsgemäß zugestellt worden.

Vor diesem Hintergrund wird die Behauptung, keine Hinterlegungsanzeige vorgefunden bzw. erhalten zu haben, als Schutzbehauptung gewertet.

Dass der BF bzw. seine Rechtsvertretung durch ein besonderes bzw. unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis daran gehindert gewesen wäre, die gesetzlich vorgesehene Frist zur Erhebung einer Beschwerde einzuhalten, wurde insgesamt nicht begründet dargelegt. Es ist nicht ersichtlich, dass dem BF bzw. seine Rechtsvertretung kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens an der Versäumung der Frist träfe und war daher die entsprechende Feststellung zu treffen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 59 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A.)

Zu I.) Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand:

§ 33 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) lautet wie folgt:

„Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

§ 33. (1) Wenn eine Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis – so dadurch, dass sie von einer Zustellung ohne ihr Verschulden keine Kenntnis erlangt hat – eine Frist oder eine mündliche Verhandlung versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet, so ist dieser Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt.

(2) Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Stellung eines Vorlageantrags ist auch dann zu bewilligen, wenn die Frist versäumt wurde, weil die anzufechtende Beschwerdevorentscheidung fälschlich ein Rechtsmittel eingeräumt und die Partei das Rechtsmittel ergriffen hat oder die Beschwerdevorentscheidung keine Belehrung zur Stellung eines Vorlageantrags, keine Frist zur Stellung eines Vorlageantrags oder die Angabe enthält, dass kein Rechtsmittel zulässig sei.

(3) In den Fällen des Abs. 1 ist der Antrag auf Wiedereinsetzung binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen und zwar bis zur Vorlage der Beschwerde bei der Behörde und ab Vorlage der Beschwerde beim Verwaltungsgericht; ein ab Vorlage der Beschwerde vor Zustellung der Mitteilung über deren Vorlage an das Verwaltungsgericht bei der Behörde gestellter Antrag gilt als beim Verwaltungsgericht gestellt und ist diesem unverzüglich vorzulegen. In den Fällen des Abs. 2 ist der Antrag binnen zwei Wochen

1. nach Zustellung eines Bescheides oder einer gerichtlichen Entscheidung, der bzw. die das Rechtsmittel als unzulässig zurückgewiesen hat, bzw.

2. nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Stellung eines Antrags auf Vorlage Kenntnis erlangt hat,

bei der Behörde zu stellen. Die versäumte Handlung ist gleichzeitig nachzuholen.

(4) Bis zur Vorlage der Beschwerde hat über den Antrag die Behörde mit Bescheid zu entscheiden. § 15 Abs. 3 ist sinngemäß anzuwenden. Ab Vorlage der Beschwerde hat über den Antrag das Verwaltungsgericht mit Beschluss zu entscheiden. Die Behörde oder das Verwaltungsgericht kann dem Antrag auf Wiedereinsetzung die aufschiebende Wirkung zuerkennen.

(4a) Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Stellung eines Antrags auf Ausfertigung einer Entscheidung gemäß § 29 Abs. 4 ist auch dann zu bewilligen, wenn die Frist versäumt wurde, weil auf das Erfordernis eines solchen Antrags als Voraussetzung für die Erhebung einer Revision beim Verwaltungsgerichtshof und einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof nicht hingewiesen wurde oder dabei die zur Verfügung stehende Frist nicht angeführt war. Der Antrag ist binnen zwei Wochen

1. nach Zustellung einer Entscheidung, die einen Antrag auf Ausfertigung der Entscheidung gemäß § 29 Abs. 4, eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof oder eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof als unzulässig zurückgewiesen hat, bzw.

2. nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit eines Antrags auf Ausfertigung der Entscheidung gemäß § 29 Abs. 4 Kenntnis erlangt hat,

beim Verwaltungsgericht zu stellen. Die versäumte Handlung ist gleichzeitig nachzuholen. Über den Antrag entscheidet das Verwaltungsgericht.

(5) Durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor dem Eintritt der Versäumung befunden hat.

(6) Gegen die Versäumung der Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrags findet keine Wiedereinsetzung statt.“

Bei Versäumen der Beschwerdefrist für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist allein § 33 VwGVG die maßgebliche Bestimmung – und nicht §§ 71, 72 AVG – da es sich um ein Verfahren über eine im VwGVG geregelte Beschwerde handelt (VwGH 28.09.2016, Ra 2016/16/0013). Der Verwaltungsgerichtshof hat allerdings in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass grundsätzlich die in der Rechtsprechung zu § 71 AVG entwickelten Grundsätze auf § 33 VwGVG übertragbar sind (siehe etwa VwGH 13.09.2017, Ra 2017/12/0086).

Versäumt ist eine Frist dann, wenn der Lauf der Frist für eine Prozesshandlung durch den gesetzlich vorgesehenen Akt (hier: rechtmäßige Bescheidzustellung) ausgelöst wurde und die Frist ungenützt verstrichen ist. Die Partei muss aus der Versäumung der Frist einen Rechtsnachteil erleiden. Dies bedeutet, dass sie wegen der Versäumung der Frist eine sonst mögliche Prozesshandlung (hier: Einbringung der Beschwerde) nicht mehr setzen kann. Ob die versäumte Prozesshandlung erfolgreich gewesen wäre, ist zur Frage der Wiedereinsetzung nach herrschender Ansicht ohne Bedeutung.

Voraussetzung für die Bewilligung der Wiedereinsetzung ist das Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes. Ein solcher ist gegeben, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten und sie daran kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

Der geltend gemachte Wiedereinsetzungsgrund muss bereits im Wiedereinsetzungsantrag bezeichnet und sein Vorliegen glaubhaft gemacht werden.

Das zuständige Organ (Behörde, VwG) ist aufgrund der Antragsbedürftigkeit des Verfahrens an die vom Wiedereinsetzungswerber (rechtzeitig) vorgebrachten tatsächlichen Gründe gebunden (Hengstschläger/Leeb, AVG § 72 Rz 115 [Stand 1.1.2020, rdb.at]). Reine Behauptungen betreffend das Vorliegen des Wiedereinsetzungsgrundes reichen demgemäß nicht aus. Die Partei, welche die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, hat alle Umstände, die den Wiedereinsetzungsantrag begründen, glaubhaft darzulegen und bereits im Antrag taugliche Bescheinigungsmittel zu ihrer Glaubhaftmachung anzuführen (Hengstschläger/Leeb, AVG § 72 Rz 116 [Stand 1.1.2020, rdb.at]).

Zu den Ereignissen iSd § 71 Abs. 1 Z 1 AVG und § 33 Abs. 1 VwGVG, die zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand führen können, zählt die Rechtsprechung des VwGH auch „innere (psychologische) Vorgänge“, wie zB Vergessen, Versehen, Irrtum, Rechtsirrtum, Unkenntnis der Rechtslage usw. (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 72 Rz 35 mwN [Stand 1.1.2020, rdb.at]).

Ein Ereignis ist dann unabwendbar, wenn der Eintritt dieses Ereignisses objektiv von einem Durchschnittsmenschen nicht verhindert werden konnte. Ein Ereignis ist als unvorhergesehen zu werten, wenn die Partei es tatsächlich nicht mit einberechnet hat und dessen Eintritt auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Vorsicht nicht erwarten werden konnte. Anders als das Tatbestandsmerkmal des "unabwendbaren" erfasst jenes des "unvorhergesehenen" Ereignisses die subjektiven Verhältnisse der Partei, sodass nicht der objektive Durchschnittsablauf, sondern der konkrete Ablauf der Ereignisse maßgebend ist (VwGH 17.02.1994, Zl. 93/16/0020).

Das im Begriff der Unvorhergesehenheit gelegene Zumutbarkeitsmoment (VwGH 25.03.1976, Zl. 0265/75, VwSlg. 9024 A/1976) ist dahingehend zu verstehen, dass die erforderliche zumutbare Aufmerksamkeit dann noch gewahrt ist, wenn der Partei (ihrem Vertreter) in Ansehung der Wahrung der Frist nur ein "minderer Grad des Versehens" unterläuft (VwGH 26.06.1985, Zl. 83/03/0134; VfGH 27.02.1985, Zl. G 53/83-13 u.a.).

Ein solcher minderer Grad des Versehens (im Sinne des § 1332 ABGB) liegt nur dann vor, wenn es sich um leichte Fahrlässigkeit handelt, also dann, wenn ein Fehler begangen wird, den gelegentlich auch ein sorgfältiger Mensch macht (VwGH 22.11.1996, Zl. 95/17/0112; 23.05.2001, Zl. 99/06/0039; 01.06.2006, Zl. 2005/07/0044).

Bei der Beurteilung, ob eine auffallende Sorglosigkeit vorliegt, ist also ein unterschiedlicher Maßstab anzulegen, wobei es insbesondere auf die Rechtskundigkeit und die Erfahrung im Umgang mit Behörden ankommt (VwGH 18.04.2002, Zl. 2001/01/0559; 29.01.2004, Zl. 2001/20/0425; 17.07.2008, Zl. 2007/21/0227; 23.06.2008, Zl. 2008/05/0122).

Eine auffallende, der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entgegenstehende Sorglosigkeit liegt nach der (äußerst umfangreichen) Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes beispielsweise vor, wenn die Partei den zu ihrem Rechtsschutz in der Verständigung des Zustellers enthaltenen Hinweis auf die Rechtswirkungen, welche die Hinterlegung auslöst, nicht beachtet (überhaupt nicht oder nur flüchtig gelesen) hat, insbesondere wenn sie mit einer Entscheidung der Behörde rechnen musste (VwGH 25. 9. 1991, 91/16/0046); kein den minderen Grad des Versehens übersteigendes Verschulden kann hingegen angenommen werden, wenn die Partei trotz täglicher sorgfältiger Entleerung des Hausbrieffaches während des gesamten Hinterlegungszeitraums keine Hinterlegungsanzeige vorgefunden hat (VwGH 6. 5. 1997, 97/08/0022; 21. 12. 1999, 97/19/0217; 4. 2. 2000, 97/19/1484; siehe auch Rz 73), ( siehe Hengstschläger/Leeb, AVG § 72 Rz 41 mwN).

Behauptet ein Wiedereinsetzungswerber, von einem ihn betreffenden Schriftstück oder einer Hinterlegungsanzeige keine Kenntnis erlangt zu haben, hat er in einem detaillierten sachverhaltsbezogenen Vorbringen darzulegen, was er üblicherweise unternimmt, um dies zu vermeiden (VwGH 21. 12. 1999, 97/19/0217; 4. 2. 2000, 97/19/1484; 2. 10. 2000, 98/19/0198). Das alleinige Vorbringen, keine Hinterlegungsanzeige vorgefunden zu haben, reicht demzufolge nicht aus (vgl. VwGH 21. 11. 2001, 2001/08/0011). Auch genügt weder der allgemeine Hinweis, man würde „in privaten und insbesondere behördlichen Angelegenheiten äußerst sorgfältig“ agieren, noch das – zu vage, nicht ausreichend konkretisierte – Vorbringen, es sei „auf Grund der Zustellung im Sommer wahrscheinlich“, dass der Zustellvorgang durch einen Ferialpraktikanten der Post nicht korrekt durchgeführt worden sei (VwGH 17. 2. 2011, 2009/07/0082). Es sind vielmehr jene Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich des Wiedereinsetzungswerbers darzulegen, aus denen sich konkrete Anhaltspunkte dafür erkennen lassen, dass dieser von einem in seine Gewahrsame gelangten Poststück aus bestimmten, keine auffallende Sorglosigkeit begründenden Umständen keine Kenntnis erlangen konnte (VwGH 20. 1. 1998, 97/08/0545). Insbesondere können hier Angaben darüber, wie viele Personen Zugang zur Hausbrieffachanlage hatten, wer die Entleerung derselben besorgte bzw. wie oft eine solche Entleerung erfolgte, notwendig sein (VwGH 21. 12. 1999, 97/19/0217; 4. 2. 2000, 97/19/1484; 2. 10. 2000, 98/19/0198).

Die „Unerklärlichkeit“ des Verschwindens eines durch Einwurf in einen verschlossenen Hausbriefkasten in seine Gewahrsame gelangten amtlichen Schriftstücks geht zu Lasten des Wiedereinsetzungswerbers, d.h. die bloße Unaufklärbarkeit der Gründe für die Unkenntnis vom Zustellvorgang reicht für eine Wiedereinsetzung nicht aus (VwGH 20. 1. 1998, 97/08/0545; 21. 9. 1999, 97/18/0418).

Der von der Behörde anzulegende Sorgfaltsmaßstab darf allerdings auch nicht überspannt werden. Den konkreten Vorgang, wie es etwa zur Entfernung einer Hinterlegungsanzeige gekommen ist, wird eine Partei nämlich nur in den seltensten Fällen bescheinigen können. Sie wird sich, abgesehen von der Behauptung des Fehlens der Hinterlegungsanzeige in der Post, auf die Darlegung von Umständen beschränken müssen, welche die Entfernung der Hinterlegungsanzeige als nicht unwahrscheinlich (vgl hingegen VwGH 17. 2. 2011, 2009/07/0082) erscheinen lassen (VwGH 19. 4. 1994, 94/11/0053), (siehe Hengstschläger/Leeb, AVG § 72 Rz 112 mwN).

Der Wiedereinsetzungswerber darf nicht auffallend sorglos gehandelt haben, somit nicht die im Verkehr mit Gerichten und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt in besonders nachlässiger Weise außer Acht gelassen haben. Dabei ist an berufliche und rechtskundige Parteienvertreter ein strengerer Maßstab anzulegen als an rechtsunkundige und bisher noch nie an gerichtlichen Verfahren beteiligte Personen (vgl. etwa VwGH 24.06.2010, 2010/21/0197, und zu § 33 VwGVG aus der jüngeren Zeit VwGH 27.08.2020, Ra 2020/21/0310, Rn. 10).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden des Vertreters einer Partei an der Fristversäumung dem Verschulden der Partei selbst gleichzuhalten, nicht jedoch ein Verschulden anderer Personen. Wer einen Wiedereinsetzungsantrag auf das Verschulden einer Hilfsperson stützt, hat schon im Antrag darzulegen, aus welchen Gründen ihn selbst kein die Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden trifft" (VwGH 15.10.2009, 2008/09/0225 mwN).

Im Hinblick auf die einem Vertreter unterlaufenen Fehler ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach das Verschulden des Parteienvertreters die von ihm vertretene Partei trifft, wobei an berufliche und rechtskundige Parteienvertreter ein strengerer Maßstab anzulegen ist als an rechtsunkundige und bisher noch nie an gerichtlichen Verfahren beteiligte Personen. Immer dann, wenn ein Fremder das als Vollmachtserteilung zu verstehende Ersuchen um Vertretung im Sinn des BFA-VG an die mit der Besorgung der Rechtsberatung betraute juristische Person richtet oder der juristischen Person schriftlich ausdrücklich Vollmacht erteilt, ist dem Fremden das Handeln des sodann von der juristischen Person konkret mit der Durchführung seiner Vertretung betrauten Rechtsberaters wie bei jedem anderen Vertreter zuzurechnen. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits darauf hingewiesen, dass Rechtsberater das Anforderungsprofil gemäß § 48 Abs. 1 bis 3 BFA-VG (vgl. nunmehr: § 13 BBU-G) erfüllen müssen. Damit ist bereits geklärt, dass es sich bei Rechtsberatern nicht um rechtsunkundige Personen handelt (vgl. idS VwGH, 17.03.2021, Ra 2021/14/0054).

Das Verschulden von Kanzleikräften stellt für den Rechtsvertreter (und damit für die von ihm vertretene Partei) nur dann ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis dar, wenn er der ihm zumutbaren und nach der Sachlage gebotenen Überwachungspflicht gegenüber der Kanzleikraft nachgekommen ist. Dabei wird durch entsprechende Kontrollen unter anderem dafür vorzusorgen sein, dass Unzulänglichkeiten durch menschliches Versagen aller Voraussicht nach auszuschließen sind (VwGH 17.03.2021, Ra 2021/14/0054). Dazu gehört auch, dass er sich bei der Übermittlung von (insbesondere fristgebundenen) Informationen vergewissert, ob die Übertragung an den intendierten Empfänger erfolgreich durchgeführt wurde. Unterbleibt diese Kontrolle, stellt dies ein über den minderen Grad des Versehens hinausgehendes Verschulden dar (VwGH 30.08.2018, Ra 2018/21/0054).

Insbesondere muss der bevollmächtigte Rechtsanwalt die Organisation seines Kanzleibetriebes so einrichten, dass auch die richtige Vormerkung von Terminen und damit die fristgerechte Setzung von – mit Präklusion sanktionierten – Prozesshandlungen sichergestellt wird. Ein Rechtsanwalt verstößt danach auch dann gegen eine anwaltliche Sorgfaltspflicht, wenn er weder im Allgemeinen noch im Besonderen (wirksame) Kontrollsysteme vorgesehen hat, die im Fall des Versagens eines Mitarbeiters Fristversäumungen auszuschließen geeignet sind (VwGH 29.04.2011, 2009/02/0281). Das Fehlen eines diesbezüglichen Kontrollsystems ist gerade in Fällen besonderer Dringlichkeit nicht als minderer Grad des Versehens zu werten (VwGH 25.07.2019, Ra 2017/22/0161).

Die Rechtsprechung des VwGH zur erforderlichen Kontrolle des Kanzleiapparates berufsmäßiger Parteienvertreter ist auch auf eine zur Vertretung bevollmächtigte Rechtsberatungsorganisation im Sinne des § 52 BFA-VG in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 53/2019 anzuwenden (VwGH 17.03.2021, Ra 2021/14/0054). Zudem erkennt der VwGH in ständiger Rechtsprechung, dass auch eine juristische Person – wie es die Diakonie ist – im Zusammenhalt mit der Einhaltung von Terminen und Fristen Mindesterfordernisse einer sorgfältigen Organisation gewährleisten muss und diese Organisation, wenn sich das verantwortliche Organ der Unterstützung von Hilfskräften bedient – im Rahmen der Zumutbarkeit – ein Kontrollsystem erfordert (VwGH 29.10.2015, 2013/07/0102).

Wenn allerdings in keiner Weise dargelegt wird, ob jemals eine Kontrolle der manipulativen Vorgänge im Kanzleibetrieb oder der Kanzleiangestellten erfolgte bzw. wie das diesbezügliche Kontrollsystem eingerichtet ist, kann von einer Organisation des Kanzleibetriebes, die eine fristgerechte Setzung von Vertretungshandlungen mit größtmöglicher Zuverlässigkeit sicherstellt und von einer wirksamen Überwachung keine Rede sein. Fehlt es an einem diesbezüglichen Vorbringen, liegt jedenfalls kein bloß minderer Grad des Versehens vor (VwGH 17.03.2021, Ra 2021/14/0054).

Beurteilung des konkreten Sachverhaltes:

Da die Diakonie als Vertreterin des BF am 25.10.2022 von dem rechtskräftigen Bescheid Kenntnis erlangt hat, erweist sich der am 07.11.2022 beim BVwG eingebrachte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als rechtzeitig.

Der BF war gegenständlich zwar nicht von einem Rechtsanwalt vertreten, allerdings ist er seit 03.08.2022 von der Diakonie vertreten. Die Diakonie fungiert seit 03.08.2022 als Rechtsberatungsorganisation bzw. professionelle Vertretungs- und Rechtsberatungsstelle für Asylwerber nach § 52 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 53/2019.

Das Anforderungsprofil an Rechtsberater der BBU GmbH gemäß § 13 BBU-G entspricht im Wesentlichen § 48 Abs. 1 bis 3 BFA-VG in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 53/2019. Damit ist geklärt, dass es sich bei Rechtsberatern – sowie auch bei der Diakonie – nicht um rechtsunkundige Personen handelt (vgl. idS VwGH, 17.03.2021, Ra 2021/14/0054).

Die oben zitierte Rechtsprechung des VwGH zur erforderlichen Kontrolle des Kanzleiapparates berufsmäßiger Parteienvertreter sowie der erhöhte Sorgfaltsmaßstab, den die Judikatur des VwGH an berufliche und rechtskundige Parteienvertreter stellt, ist daher auch auf die Diakonie anzuwenden.

Anderenfalls würde eine solche Rechtsberatungsorganisation auch ihre Obliegenheit gemäß § 48 Abs. 7 Z 5 BFA-VG in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 53/2019 bzw. § 13 Abs. 4 Z 3 BBU-G nicht erfüllen, nämlich über die organisatorischen Möglichkeiten zu verfügen, die notwendig sind, ein Rechtsberatungssystem zu administrieren. Von Rechtsberatungsorganisation wie der Diakonie, sohin professionellen Vertretungs- und Rechtsberatungsstellen für Asylwerber, kann daher jedenfalls erwartet werden, dass diese eine Termin- und Fristenverwaltung unterhalten, die auch einer entsprechenden Kontrolle zugänglich ist.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Wiedereinsetzung aus den nachstehenden Erwägungen zu versagen:

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Diakonie keine Hinterlegungsanzeige (gelber Zettel) in den Briefkasten gelegt worden sei. Zumindest eine postverantwortliche Mitarbeiterin der Diakonie sei zu dem in Rede stehenden Zeitraum im Büro gewesen und würden täglich das Postfach entleeren. In casu habe keine Hinterlegung des behördlichen Schriftstücks stattgefunden. Die Diakonie habe erst am 25.10.2022 von der Erlassung des Bescheides bzw. dessen Rechtskraft erfahren. Den BF bzw. die Diakonie treffe kein Verschulden am Umstand, dass betreffend den zugrundeliegenden Bescheid ein Rechtmittel nicht eingebracht worden sei. Er sei durch ein unvorhersehbares bzw. unabwendbares Ereignis gehindert worden, die Frist zu einzuhalten.

Zunächst ist festzuhalten, dass die Vertreterin des BF nicht einmal in ihrem Wiedereinsetzungsantrag sorgfältige Angaben über die konkreten Umstände am Tag des Zustellversuchs 27.09.2022 zu machen imstande ist. So wird behauptet, dass die Ersatzkraft am 27.09.2022 in der Zeit von 9:00 bis 17:45 Uhr im Büro anwesend war, hingegen ergibt sich aus den von der Vertreterin selbst vorgelegten Unterlagen, dass eine Anwesenheit von 14:00 Uhr bis 14:30 Uhr ausdrücklich ausgenommen ist. Wie die Vertreterin angesichts dessen zur Mutmaßung gelangen kann, dass der Postbote an diesem Tag entweder sehr früh oder erst sehr spät am Abend gekommen sein müsste, näheres wisse man nicht, bleibt unerfindlich und zeigt jedenfalls einen sehr geringen Sorgfaltsmaßstab in Bezug auf das konkrete Vorbringen und den Kanzleibetrieb. Es ist weiters auch nicht ersichtlich, welche Maßnahmen gesetzt wurden, um eng fristgebundene Verfahren, wie etwa in casu gem. § 4a AsylG zu administrieren und zu überwachen. Die Diakonie war sich spätestens seit 11.8.2022 auch bewusst, dass in casu eine Entscheidung gemäß § 4a AsylG im Raum steht und hat sich dennoch erst am 25.10.2022, sohin etwa zweieinhalb Monate später über den Verfahrensstand erkundigt. Sorgfältiger Weise wäre jedoch damit zu rechnen gewesen, dass nach Einbringung der schriftlichen Stellungnahme durch die Vertreterin relativ zeitnah eine zurückweisende Entscheidung ergehen könnte.

Sohin wurde kein substantiiertes Vorbringen über ein entsprechendes Kontrollsystem bei der Diakonie, um einen allfälligen Fehler, wie er im vorliegenden Fall unterlaufen ist, aufdecken zu können, nicht erstattet. Von einer Organisation des Kanzleibetriebes, die eine fristgerechte Setzung von Vertretungshandlungen mit größtmöglicher Zuverlässigkeit sicherstellt und von einer wirksamen Überwachung, kann daher in casu nicht gesprochen werden. Mangels Darlegung eines wirksamen Kontrollsystems ist daher von einem nicht minderen Grad des Versehens auszugehen.

Eine sorgfältige Organisation hätte konkret etwa so erfolgen können, dass sämtliche offenen Termine und Fristen aufgelistet werden und ebenso die Akten, in denen noch keine Rückmeldung erfolgt ist. So hätte sichergestellt werden können, dass keine Termine „untergehen“. Die Diakonie hätte eine Liste oder sonstige Fristenverwaltung, beispielsweise ein Fristenbuch anfertigen müssen, nachdem sie die gegenständliche Rechtssache übernommen hat. Bei einem wirksamen Kontrollsystem hätte die Diakonie im Rahmen einer sorgfältigen Fristenkontrolle erkennen müssen, dass der Bescheid trotz Verstreichen einer längeren Frist noch nicht ergangen ist bzw. dieser noch nicht zugestellt wurde. Die Diakonie hätte die Behörde früher kontaktieren müssen, um die Interessen des BF zu wahren und hätte vorzusorgen gehabt, dass die fristgerechte Erstattung und Abfertigung fristgebundener Schriftsätze gewährleistet wird.

Betreffend die Unkenntnis des BF bzw. der Diakonie vom Bescheid bzw. der Zustellbenachrichtigung (gelber Zettel), ist auf die Judikatur des VwGH zu verweisen, nach der ein Wiedereinsetzungswerber dann, wenn er behauptet, von einem ihn betreffenden Schriftstück oder einer Hinterlegungsanzeige keine Kenntnis erlangt haben, in einem detaillierten sachverhalts-bezogenen Vorbringen darzulegen hat, was er üblicherweise unternimmt, um dies zu vermeiden (VwGH 21.12.1999, 97/19/0217; 4.2.2000, 97/19/1484; 2.10.2000, 98/19/0198). Das alleinige Vorbringen, keine Hinterlegungsanzeige vorgefunden zu haben, reicht nicht aus (vgl VwGH 21.11.2001, 2001/08/0011). Die „Unerklärlichkeit“ des behaupteten Verschwindens der Hinterlegungsanzeige geht daher zu Lasten des BF (vgl. VwGH 20. 1. 1998, 97/08/0545; 21. 9. 1999, 97/18/0418). Die Unaufklärbarkeit der Gründe für die Unkenntnis von einem Zustellvorgang, reicht - für eine Wiedereinsetzung nicht aus. (VwGH 20. 1 1998, 97/08/0545; 21. 9. 1999, 97/18/0418).

Auch genügt weder der allgemeine Hinweis, man würde „in privaten und insbesondere behördlichen Angelegenheiten äußerst sorgfältig“ agieren, noch das – zu vage, nicht ausreichend konkretisierte – Vorbringen, es sei „auf Grund der Zustellung im Sommer wahrscheinlich“, dass der Zustellvorgang durch einen Ferialpraktikanten der Post nicht korrekt durchgeführt worden sei (VwGH 17. 2. 2011, 2009/07/0082). Es sind vielmehr jene Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich des Wiedereinsetzungswerbers darzulegen, aus denen sich konkrete Anhaltspunkte dafür erkennen lassen, dass dieser von einem in seine Gewahrsame gelangten Poststück aus bestimmten, keine auffallende Sorglosigkeit begründenden Umständen keine Kenntnis erlangen konnte (VwGH 20. 1. 1998, 97/08/0545). Insbesondere können hier Angaben darüber, wie viele Personen Zugang zur Hausbrieffachanlage hatten, wer die Entleerung derselben besorgte bzw. wie oft eine solche Entleerung erfolgte, notwendig sein (VwGH 21. 12. 1999, 97/19/0217; 4. 2. 2000, 97/19/1484; 2. 10. 2000, 98/19/0198).

Aus den Ermittlungsergebnissen ergibt sich, dass die Post die Diakonie mittels Hinterlegungsanzeige von der Hinterlegung ordnungsgemäß in Kenntnis gesetzt hat. Da seitens des BF bzw. seiner Vertreterin kein plausibles Vorbringen erstattet wurde, welches ein Verschwinden der Hinterlegungsanzeige zumindest theoretisch plausibel erscheinen ließe, geht die bloße Behauptung keine Hinterlegungsanzeige vorgefunden zu haben, zu ihren Lasten. Der allgemeine Hinweis eines „sehr sorgfältigen Agierens“ in behördlichen Angelegenheiten ist entsprechend der Judikatur zu vage, und lässt in casu auch der Umstand, dass das Vorbringen im Wiedereinsetzungsverfahren mit den diesbezüglich vorgelegten Beweismitteln nicht übereinstimmt an der behaupteten Sorgfalt zweifeln.

Eine Unkenntnis über den Zeitpunkt des Einlangens eines anzufechtenden Bescheides stellt grundsätzlich kein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis dar, da es vielmehr Aufgabe eines Beschwerdeführers ist, den Vorgang der Zustellung bzw. Übernahme des angefochtenen Bescheides mit hinreichender Genauigkeit zu hinterfragen (VwGH 16.10.1996, 95/01/0580).

Der Antrag auf Wiedereinsetzung beschränkt sich auf die Behauptung keine Hinterlegungsanzeige erhalten zu haben. Zwar hätten die Mitarbeiterinnen des Diakonie Flüchtlingsdienstes täglich den Briefkasten geleert und sei während den Bürozeiten eine Person zur Entgegennahme von behördlichen Dokumenten anwesend, es fehlen jedoch detaillierte Angaben darüber, wer während des in Rede stehenden Zeitraums tatsächlich für diese Aufgabe zuständig war. Der Rechtsvertretung – in welcher auf fremdenrechtliche Verfahren spezialisierte (juristische) Mitarbeiter beschäftigt sind- musst sohin klar sein, dass die Erlassung eines Bescheides vom BFA bereits erfolgte bzw. unmittelbar bevorsteht. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Rechtsvertretung erst am 25.10.2022 – sohin etwa 2 ½ Monate nach Einbringung des letzten Schriftsatzes – sich beim BFA über den Verfahrensstand erkundigte und erst an diesem Tag vom Bescheid erfahren haben sollte.

Das Verhalten der Rechtsvertretung ist somit über dem tolerierbaren Grad des Verschuldens einzustufen und konnte die Rechtsvertretung die Einhaltung des erforderlichen Sorgfaltsmaßstabes nicht glaubhaft machen.

Die belangte Behörde ging daher im Ergebnis zutreffend davon aus, dass zum einen der Bescheid des BFA vom 22.09.2022 rechtswirksam durch Hinterlegung zugestellt wurde und zum anderen der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abzuweisen war.

Die Beschwerde gegen den Spruchpunkt I. des Bescheides war daher als unbegründet abzuweisen.

Gegen Spruchpunkt II. (Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung des Wiedereinsetzungsantrags) hat der BF - selbst nach Verbesserung des Beschwerdeschriftsatzes – kein Begehren geäußert und damit keine Beschwerde erhoben. Zudem ist auszuführen, dass infolge der rechtskräftigen Beendigung des Antragsverfahrens nicht ersichtlich ist, dass eine Stattgabe für den Beschwerdeführer noch einen objektiven Nutzen hätte oder es sonst einen Unterschied machen würde (vgl. VwGH 30.11.2020, Ra 2020/19/0280, mwN).

Gemäß § 16 Abs. 1 BFA-VG idF beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen einen Bescheid des Bundesamtes in den Fällen des Abs. 2 und des § 7 Abs. 2 AsylG 2005 sofern der Status des Asylberechtigten aberkannt und die Aberkennung mit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme verbunden wurde, beträgt abweichend von § 7 Abs. 4 erster Satz des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, zwei Wochen.

Mit Zustellung durch Hinterlegung des Bescheides am 28.09.2022 wurde der Beginn der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist ausgelöst wurde. Somit endete die Frist, unter Berücksichtigung der §§ 32, 33 AVG mit Ablauf des 12.10.2022. Die beim BFA am 07.11.2022 eingelangte Beschwerde wurde somit verspätet eingebracht und daher zu Recht von der Behörde (als verspätet) zurückgewiesen. Der diesbezügliche Abspruch, Spruchpunkt III. des Bescheides vom 11.01.2023, stellt eine Beschwerdevorentscheidung dar. Mittels Verbesserungsauftrags vom 05.04.2023 wurde die Diakonie u.a. darauf hingewiesen, dass in Bezug auf den Spruchpunkt III. eine Beschwerdevorentscheidung des BFA vorliegt. Mit Stellungnahme vom 12.04.2023 übermittelte die Diakonie einen Schriftsatz, mit dem das fehlende Beschwerdebegehren nachgeholt wurde, ohne jedoch einen Vorlageantrag gegen Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides einzubringen. Bezeichnet der Beschwerdeführer den bekämpften Akt in eindeutiger Weise, ist dem VwG eine Umdeutung verwehrt (vgl VwGH 22. 1. 2015, Ra 2014/06/0003 [zu Bescheiden]). (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren2 § 9 VwGVG (Stand 1.10.2018, rdb.at)).

Die Zurückweisung der verspätet eingebrachten Beschwerde ist somit durch Beschwerdevorentscheidung des BFA vom 11.01.2023 in Rechtskraft erwachsen, sodass darüber seitens des BVwG kein nochmaliger Abspruch darüber zu erfolgen hat. Im Übrigen wäre auch diesfalls für den BF nichts gewonnen, da aufgrund der Zurückweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die verspätet eingebrachte Beschwerde jedenfalls als unzulässig zurückzuweisen wäre.

Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine weitere Klärung weder notwendig noch zu erwarten ist, konnte eine mündliche Verhandlung trotz des diesbezüglichen Antrags unterbleiben. Es konnte daher von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage geklärt ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Das Bundesverwaltungsgericht kann sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.