BVwG W139 2292320-1

Spruch:

W139 2292320-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der XXXX vertreten durch KESCHMANN Rechtsanwalts-GmbH, Servitengasse 4/20, 1090 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das unter der Bezeichnung „Markterkundung/Aufforderung zur Angebotslegung Anmietung Büro-, Lager- und Laborflächen“ geführte Verfahren der Auftraggeberin Umweltbundesamt GmbH, Spittelauer Lände 5, 1090 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien:

A)

Dem Antrag „das Bundesverwaltungsgericht möge dem Begehren der Antragstellerin stattgeben und mit einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens (in eventu: für die Dauer von sechs Wochen) als vorläufige Maßnahme das gesamte Vergabeverfahren aussetzen; in eventu: der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren untersagen“, wird insofern stattgegeben, als der Umweltbundesamt GmbH für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im gegenständlichen Verfahren „Markterkundung/Aufforderung zur Angebotslegung Anmietung Büro-, Lager- und Laborflächen“ den Zuschlag zu erteilen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Am 23.05.2024 stellte die XXXX in der Folge Antragstellerin) den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der „angefochtene[n] Entscheidung gemäß Schreiben der Auftraggeberin vom 14.5.2024“, einem Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, einem Antrag auf Gebührenersatz sowie auf Akteneinsicht.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Auftraggeberin sei die Umweltbundesamt GmbH. Diese suche für das Umweltbundesamt einen neuen Standort und führe zu diesem Zweck ein Vergabeverfahren in Form eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit mehreren Unternehmern durch. Die Auftraggeberin behaupte, dass die Ausnahme vom sachlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes gemäß § 9 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 anwendbar wäre. Dementsprechend bezeichne sie ihr Vergabeverfahren bzw ihren Beschaffungsvorgang als „Markterkundung/Aufforderung zur Angebotslegung“. Tatsächlich führe sie allerdings ein, wenn auch in weiten Teilen frei gestaltetes, Verhandlungsverfahren durch, das in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen durchgeführt werde, in denen die Anzahl der Bieter verringert werde. Das Auftragsvolumen liege bei über EUR 20 Mio, sodass kein Zweifel daran bestehe, dass es sich um eine Vergabe im Oberschwellenbereich handle. Eine Bekanntmachung unter Verwendung der Standard-Formulare habe nicht stattgefunden. Die Bekanntmachungsvorschriften seien daher verletzt worden. Weiters sei den Vorschriften des § 48 BVergG 2018 nicht entsprochen worden.

Die Auftraggeberin versuche die vermeintliche Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 9 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 dadurch abzusichern, dass sie – abgesehen von deren mehrfacher Erwähnung – solche Angebote ausscheiden bzw „nicht weiter berücksichtigen“ werde, „bei denen sich nach einzelfallbezogener Prüfung ergibt, dass sie nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 9 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 fallen“. Damit offenbare die Auftraggeberin ein grundlegendes Missverständnis in Hinblick auf die Ausnahmen vom sachlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes, zumal es erstens dabei schon angesichts des Gesetzeswortlauts um den Auftrag und nicht um das Angebot gehe und zweitens für die Anwendung der Ausnahmebestimmung nach ständiger Rechtsprechung der öffentliche Auftraggeber beweispflichtig sei, woran ein strenger Maßstab zu legen sei.

Die Ausschreibungsunterlagen würden nicht nur Festlegungen hinsichtlich des „Wunschgebiets“ (Anhang 2), sondern entsprechend den Erfordernissen der Auftraggeberin detaillierte Festlegungen der baulichen und einrichtungsmäßigen Anforderungen in der „Bau- und Ausstattungsbeschreibung“ (Anhang 3) und im vollständigen „Raum- und Funktionsprogramm“ (Anhang 4) enthalten, welche für die Bieter verbindlich seien. Dass deren Umsetzung auf Kosten des Vermieters oder der Vermieterin erfolgen müsse, ändere nichts daran, dass diese entgeltlich sei, da die Kosten natürlich auf die Miete umgelegt würden. Derartige Objekte würde es nicht von der Stange geben, was sich besonders anschaulich angesichts der Anforderungen an die Laborflächen zeige, welche sich in keinem Bürogebäude finden würden, schon gar nicht gemäß den Anforderungen der Auftraggeberin; es sei denn die Vergabe sei schon eine „ausgemachte Sache“, was die Antragstellerin aber nicht unterstellen wolle. Die Auftraggeberin scheine sich auch der vergaberechtlichen Problematik bewusst zu sein, dass Bauleistungen zu vergeben sein werden, fordere sie doch die Bieter auf, „bekanntzugeben, ob sie bereit sind, vertraglich die Verpflichtung zu übernehmen, die Bauleistungen nach den Bestimmungen des BVergG 2018 zu vergeben“. Freilich würde eine solche, bloß privatrechtliche Verpflichtung die Einhaltung des Vergaberechts durch die Auftraggeberin selbst nicht ersetzen. Neben dem Verstoß gegen das vergaberechtliche Umgehungsverbot scheine damit eine „Ausschaltung“ des vergaberechtlichen Rechtsschutzes bezweckt zu werden.

Die Auftraggeberin könne nicht behaupten und beweisen, dass die Ausnahmebestimmung des § 9 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 anwendbar wäre, da nicht von einer bloßen Anmietung einer Immobilie „as is“ die Rede sein könne und alle gesetzlichen Tatbestandsmerkmale des § 5 Z 3 BVergG 2018 erfüllt seien. Die behauptete Ausnahme vom Geltungsbereich des BVergG und der versuchte Ausschluss der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes könnten nicht bestandsfest werden. Die Antragstellerin bekämpfe nicht die bestandsfeste Ausschreibung, wenn sie das Vergabeverfahren auch in Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen für widerrufsreif halte. Deshalb sei die Antragstellerin auch – sofern das Bundesverwaltungsgericht seine Zuständigkeit bejahe – jedenfalls antragslegitimiert.

Dass das Angebot nicht ausschreibungskonform sei, sei gegenüber der Antragstellerin nicht moniert worden. Weder sei sie zu einer Mängelbehebung aufgefordert worden noch seien ihr gegenüber sonstige Ausscheidungsgründe aufgezeigt worden.

Angefochten werde die Mitteilung vom 14.05.2024, wonach die formelle Prüfung der Angebote durchgeführt worden sei und das Angebot der Antragstellerin keiner weiteren Bewertung zugeführt werde; in eventu das Ausscheiden des Angebotes. Diese Mitteilung überrasche, da die Auftraggeberin trotz Hinweises nicht alle Unterlagen der Antragstellerin heruntergeladen und geöffnet habe. Es sei daher davon auszugehen, dass die Prüfung nicht vollständig durchgeführt worden sei. Bei dieser Mitteilung handle es sich um die Verständigung, dass das Angebot der Antragstellerin nicht weiter berücksichtigt werde iSd § 114 Abs 6 Satz 3 BVergG 2018. Damit handle es sich um eine Entscheidung während der Verhandlungsphase. Nicht auszuschließen sei, dass es sich um die Verständigung über das erfolgte Ausscheiden ihres Angebotes gemäß § 141 Abs 3 BVergG 2018 handle. So oder so entbehre die Auftraggeberentscheidung jeglicher Begründung, weswegen die Entscheidung bereits aus diesem Grunde rechtswidrig sei. Abgesehen davon liege kein Ausscheidungsgrund vor, weder einer gemäß § 141 BVergG 2018 noch einer der von der Auftraggeberin selbst festgelegten.

Eine Zuschlagsentscheidung sei der Antragstellerin nicht mitgeteilt worden. Der Zuschlag sei, soweit bekannt, noch nicht erteilt worden.

Für Vergaben der Auftraggeberin sei das Bundesverwaltungsgericht die sachlich zuständige Vergabekontrollbehörde. Die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung sei von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens, weil die Auftraggeberin bei rechtskonformem Vorgehen zu einem anderen Ergebnis hätte kommen müssen. Abgesehen davon, dass das Vergabeverfahren ohnehin widerrufsreif sei, hätte die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin in die weitere Bewertung einbeziehen müssen. Selbst wenn die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden hätte, sei diese antragslegitimiert, da das Vergabeverfahren widerrufsreif sei. Die Antragstellerin habe durch Abgabe ihres ausschreibungskonformen Angebotes und Einbringung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie Entrichtung der dafür erforderlichen Gebühren ihr Interesse am Vertragsabschluss kundgetan. Der Antragstellerin drohe Schaden in Form der bislang durch das Vergabeverfahren im Vertrauen auf dessen rechtskonforme Durchführung entstandenen und der noch entstehenden Kosten (für die Angebotserstellung sowie die Rechtsberatung) sowie des Weiteren in Form der entgangenen Geschäftsmöglichkeit. Der den Gegenstand der Ausschreibung bildende Auftrag habe besonderen Wert als Referenzauftrag.

Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt EUR 9.723,00 und bezeichnete die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Die Antragstellerin erklärte das Vorbringen zum Nachprüfungsantrag auch zum Vorbringen im Provisorialverfahren. Da dem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung zukomme, könnte die Auftraggeberin das Vergabeverfahren ungehindert fortführen, ohne die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag abzuwarten und letztlich den Zuschlag auf das Angebot eines anderen Bieters erteilen. Die Aussetzung des gesamten Vergabeverfahrens sei, abgesehen davon, dass dieses nach Ansicht der Antragstellerin widerrufen werden müsse, erforderlich, damit die Auftraggeberin nicht durch Verhandlungen mit den vermeintlich bestgereihten zwei Bietern vollendete Tatsachen und für diese Wettbewerbsvorteile schaffe, die die Antragstellerin womöglich selbst bei späterer erneuter Hinzuziehung zum Vergabeverfahren nicht aufholen könnte. Sofern das Bundesverwaltungsgericht dies nicht für die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme halten sollte, begehre die Antragstellerin in eventu die Untersagung der Zuschlagserteilung: Diese sei erforderlich, damit der – jedenfalls im Provisorialverfahren nicht von vornherein auszuschließende – Anspruch der Antragstellerin auf den Zuschlag wirksam gesichert werden könne. Der der Antragstellerin drohende Schaden wäre anders nicht mehr abwendbar. Mit den Mitteln des Vergaberechts wäre der Antragstellerin ein Eingriff in das einmal zustande gekommene Vertragsverhältnis nicht mehr möglich. Aber auch für die materiellen Schäden könnte die Antragstellerin nur vor den ordentlichen Gerichten Schadenersatz fordern. Dies würde auch im Lichte der gravierenden Hürden für die Geltendmachung von Schadenersatz im Gefolge eines Vergabeverfahrens schon angesichts der zu erwartenden Verfahrensdauer und des damit verbundenen Prozesskostendrucks zu einer erheblichen und unzumutbaren Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin führen. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung sei als überwiegend zu werten. Es sei nicht damit zu rechnen, dass durch das Innehalten im Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens maßgebliche Nachteile entstehen könnten, zumal die Auftraggeberin ihre Termine recht flexibel geregelt und auch schon mehrfach verschoben habe. Aber selbst, wenn es zu Verzögerungen käme, hätte dies ausschließlich die Auftraggeberin zu vertreten, weil sie dann das Vergabeverfahren ohne Berücksichtigung von Verfahrensverzögerungen durch Nachprüfungsverfahren in Form ausreichender Zeitpolster zu spät begonnen hätte, was aber nicht der Antragstellerin anzulasten sei. Auch allfällige finanzielle Einbußen der Auftraggeberin würden in der Natur der Sache liegen. Als Begründung für eine Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei dies jedoch untauglich, weil ansonsten die Erlassung einer einstweiligen Verfügung fast immer verhindert und dieses Rechtsschutzinstrumentarium gänzlich ausgeschaltet würde. Die begehrte Maßnahme stelle auch die gelindeste noch zum Ziel führende geeignete Maßnahme dar: Der Auftraggeberin stehe selbst bei Aussetzung des Vergabeverfahrens, jedenfalls aber bei Untersagung der Zuschlagserteilung, frei, durch Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung die Antragstellerin im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht klaglos zu stellen.

2. Am 29.05.2024 erteilte die Umweltbundesamt GmbH (in der Folge auch Auftraggeberin) sinngemäß allgemeine Auskünfte, zumal nach deren Ausführungen im gegenständlichen Fall jedenfalls kein Vergabeverfahren durchgeführt werde. Sie plane vielmehr die Neuanmietung von Büro- und Lagerflächen sowie von Laborflächen in Wien. Die Suche nach einem geeigneten Mietobjekt erfolge im Rahmen eines transparenten und strukturierten Bieterverfahrens (Markterkundung bzw Interessentensuche), wobei jedenfalls die Ausnahme vom Geltungsbereich des BVergG 2018 gemäß § 9 Abs 1 Z 10 leg. cit. eingehalten werde. Die Antragsgegnerin führe definitiv kein Verhandlungsverfahren im Sinne von § 31 Abs 6 BVergG 2018 durch, wie die Antragstellerin insinuiere. Gegenstand der vorliegenden Markterkundung bzw Interessentensuche sei ausschließlich der geplante Abschluss eines Immobilienmietvertrags, welcher dem Ausnahmetatbestand gemäß § 9 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 entspreche, und nicht die Beschaffung von Bauleistungen. Insofern liege auch kein geschätzter Auftragswert und auch keine „Ausscheidenentscheidung“ vor. Auch habe keine „Angebotsöffnung“ stattgefunden. Die Unterlagen der Interessenten zum Abschluss eines Mietvertrags seien nach Übermittlung bis zum 02.04.2024 (Ende der verlängerten Angebotsfrist) geöffnet, gesichtet und abgespeichert worden. Die Unterlagen der Antragstellerin seien vollständig eingelangt und gesichtet worden, was einem Vertreter der Antragstellerin auch über telefonische Anfrage ausdrücklich vor Einbringung des gegenständlichen Antrages bestätigt worden sei.

Zur beantragten Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Auftraggeberin aus, dass der dahingehende Sicherungsantrag der Antragstellerin auch jedenfalls ins Leere gehe, da im gegenständlichen Fall denkunmöglich ein Vergabeverfahren durchgeführt werde und die verfahrensgegenständliche Interessentensuche/Markterkundung daher auch nicht mit einer Zuschlagsentscheidung iSd § 2 Z 49 BVergG 2018 enden könne. Folgedessen könne auch kein Schaden der Antragstellerin vorliegen. Der Antrag auf einstweilige Verfügung sei daher zurückzuweisen.

Offenbar beabsichtige die Antragstellerin allein, in Verhandlungen mit der Antragsgegnerin im Rahmen der gegenständlich durchgeführten Interessentensuche zum Abschluss eines Mietvertrags zu treten. Dieses Ziel könne die Antragstellerin jedoch mit einem Nachprüfungsantrag nicht erwirken, da das Verfahren zu widerrufen wäre, wenn die angefochtene „Entscheidung“ aufgrund der Anwendbarkeit des BVergG 2018 für nichtig erklärt werden würde. Die Antragstellerin hätte daher keine Chance mehr, in Verhandlungen mit der Antragsgegnerin zu treten. Dies gelte umso weniger pro futuro, da unter der (tatsächlich nicht vorliegenden und von der Antragsgegnerin ebenfalls bestrittenen) Prämisse der erforderlichen Vergabe eines Bauauftrags im Sinne von § 5 BVergG 2018 die Antragstellerin mangels Eignung als Bauunternehmerin ebenfalls nicht als Bieterin auftreten könnte. Zudem sei die Einreichung der Antragstellerin bei der gegenständlich durchgeführten Interessentensuche zum Abschluss eines Mietvertrags auf Platz 4 gereiht, und könnte daher auch in diesem Verfahren kein Mietvertrag mit der Antragstellerin abgeschlossen werden. Mangels Schadens der Antragstellerin und mangels Interesse am Vertrag sei der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung daher auch aus diesem Grund zurückzuweisen.

Lediglich aus advokatorischer Vorsicht werde festgehalten, dass lediglich die „Zuschlagserteilung“ im gegenständlichen Verfahren zu untersagen wäre, die Aussetzung des gesamten Vergabeverfahrens wäre als überschießend abzuweisen. Darüber hinaus bestehe ein dringender Bedarf an der Anmietung eines geeigneten Mietobjekts, da das derzeitige Mietobjekt sanierungsbedürftig sei, weshalb ein Umzug dringend erforderlich sei und sohin die Mietvertragsverhandlungen zeitnahe abzuschließen sein werden. Zudem sei die Bindungsfrist der Einreichungen der zwei bestgereihten Interessenten längstens bis 30.09.2024 verlängert und sei ein Wegfall der Bindungswirkung jedenfalls zu vermeiden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen, der Bezug nehmenden Beilagen sowie einer Einschau auf der Website der Umweltbundesamt GmbH (www.umweltbundesamt.at ) wird vorerst im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Umweltbundesamt GmbH sucht (zumindest) seit dem Jahr 2018 einen neuen Standort und führt insofern seit Dezember 2023 unter der Bezeichnung „Markterkundung/Aufforderung zur Angebotslegung Anmietung Büro-, Lager- und Laborflächen“ ein Verfahren zur Neuanmietung von Büro-, Lager- und Laborflächen in Wien.

Die betreffende Verfahrensunterlage lautet auszugsweise:

ALLGEMEINES

1.1 Hinweise

Die Umweltbundesamt GmbH plant die Neuanmietung von Büro- und Lagerflächen, sowie von Laborflächen in Wien.

Die Suche erfolgt im Rahmen eines transparenten und strukturierten Bieterverfahren unter Bezugnahme auf die Ausnahme vom Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes (BVergG 2018) gemäß § 9 Abs.1 Ziff. 10 BVergG.

Zur Bewertung zugelassen werden ausschließlich Mietanbote über

1. bestehende Gebäudeflächen,

2. zumindest rechtskräftig baugenehmigte Flächen,

3. Bauprojekte, die bereits bei Legung des Angebotes soweit konkretisiert sind, dass die baulichen Grundzüge des Gebäudekomplexes, das heißt die geplante architektonische Struktur des Gebäudes, wie etwa die Größe des Gebäudes, seine Außenwände und seine tragenden Wände erkennbar sind.

Die Bieter haben in ihrem Angebot bekanntzugeben, ob sie bereit sind, vertraglich die Verpflichtung zu übernehmen, die Bauleistungen nach den Bestimmungen des BVergG 2018 zu vergeben. Angebote, bei denen sich nach einzelfallbezogener Prüfung ergibt, dass sie nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 9 Abs.1 Ziff. 10 BVergG 2018 fallen, können im Zuge dieses Verfahrens nicht berücksichtigt werden.

Die Umweltbundesamt GmbH behält sich das Recht vor, die Markterkundung zu jedem Zeitpunkt begründungslos abzubrechen und keinen Mietvertrag abzuschließen. Weiters, die Bedingungen dieser Interessentensuche unter Beachtung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes einseitig abzuändern. Letztlich behält sich die Umweltbundesamt GmbH das Recht vor, außerhalb dieses strukturierten Bieterverfahrens Gespräche mit möglichen Bestandgebern zu führen, mit denen der Abschluss eines Mietvertrages ohne öffentliche Ausbietung zulässig wäre.

Aus der Anbotslegung entsteht kein Recht auf Abschluss eines Vertrages. Die Umweltbundesamt GmbH übernimmt keine den Anbietern entstandenen Kosten für die Teilnahme an dieser Markterkundung, auch nicht bei ergebnisloser Einstellung. Das umfasst auch Provisionen oder sonstige Entgelte für Immobilienmakler:innen, welche durch die Teilnahme an dieser Markterkundung oder die ergebnislose Einstellung derselben entstehen.

Eine Doppelmaklerschaft wird jedenfalls abgelehnt, die Beauftragung eines Maklers kann nur schriftlich und unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des BVergG 2018 erfolgen.

Diese Markterkundung stellt in keiner Weise eine Beauftragung jedweder Art durch die Umweltbundesamt GmbH dar.

Die bezugnehmenden Unterlagen und weitere Informationen werden den Bietern bei Interessensbekundung zur Angebotslegung zum Download über einen Link zur Verfügung gestellt. Die Umweltbundesamt GmbH behält sich jederzeitige Änderungen der Unterlagen und/ oder Ablauf des Verfahrens vor. Jede Änderung wird auf der Homepage unter oben angegebenem Link veröffentlicht.

Anfragen und Interessensbekundungen zur Angebotslegung sind ausnahmslos schriftlich zu richten an:

[...]

Folgender Zeitplan ist für die Neuanmietung geplant:

Datum Aktivität

Dezember 2023 Inseratenschaltung

29.02.2024 Ende Angebotsfrist/Einlangen der Angebote

Ende März 2024 Prüfung der Angebote

April bis Juli 2024 Verhandlungen mit den zwei bestgereihten Bieter:innen

30.07.2024 Geplanter Vertragsabschluss

1.Quartal 2026 Geplanter Einzug/ Mietbeginn

1.2 Angebote und Fristen

Die Angebote sind zwingend anhand unter Punkt 4 „Bestandteile Angebot“ beschriebenen Unterlagen zu erstellen.

Fragen zu dieser Markterkundung/Aufforderung zur Angebotslegung können bis längstens zum 31.01.2024 mittels eMail an mietobjekt@umweltbundes-amt.at an die Umweltbundsamt GmbH gerichtet werden [...].

Die Angebotsfrist endet am 29.02.2024 um 12:00 Uhr.

Das Angebot ist spätestens zu diesem Zeitpunkt ausschließlich mittels eMail an mietobjekt@umweltbundesamt.at zu übermitteln. Für ein verbindliches Mietanbot müssen die Anhänge 1A, 1B und 1C firstgerecht eingelangt sein. Anhang 1C ist vollständig auszufüllen und elektronisch zu fertigen oder handschriftlich zu unterfertigen. [...]

Etwaige fehlende sonstige Beilagen können unter Nachfristsetzung nachgefordert werden. Das Risiko des rechtzeitigen Einlangens trägt der:die Bieter:in.

Den Mietanboten ist entweder ein aktueller und gültiger Vermittlungsauftrag des:der Vermieters:in oder ein Nachweis der Vermieterstellung beizulegen. Die Bindungsfrist der:die Bieter:innen beträgt 6 Wochen ab Ende der Angebotsfrist. Während dieser Frist sind der:die Bieter:innen zunächst an das abgegebene Angebot gebunden. Die beiden von der Umweltbundesamt GmbH ermittelten bestgereihten Bietern:innen (vgl. Punkt 1.4. Ablauf des Verfahrens), mit denen detaillierte Verhandlungen geführt werden, werden bis längstens 04.04.2024 von der Umweltbundesamt GmbH aufgefordert, die Bindungsfrist einmalig um zumindest 4 Monate für weitere Vertragsverhandlungen zu verlängern. [...]

1.3 Ablauf des Verfahren

Von den abgegebenen Angeboten, werden die folgenden ausgeschieden:

l Angebote, die nicht innerhalb der unter Punkt 1.3 angegebenen Angebotsfrist in der Umweltbundesamt GmbH einlangen.

l Angebote ohne vollständig ausgefüllte Angebotsformblätter (Anhang 1A, 1B und 1C).

l Angebote, bei denen sonstige fehlende Beilagen nachgefordert werden und diese nicht innerhalb der gesetzten Nachfrist in der Umweltbundesamt GmbH einlangen.

l Angebote, die nicht der Flächenvorgabe im Angebotsformblatt 1A entsprechen, die Flächenvorgabe (Büro und Sonderflächen) kann gesamt max. 10% nach unten und max. 10% nach oben abweichen.

l Angebote, die auch unter Nachfristsetzung keinen aktuellen und gültigen Vermittlungsauftrag des Vermieters oder der Vermieterin oder keinen Nachweis der Vermieterstellung beibringen.

l Angebote, die auch unter Nachfristsetzung keine Bestandspläne, bzw. die baubewilligten Einreichpläne oder den Nachweis der Einreichung um Baubewilligung inkl. der dazugehörigen Einreichpläne beibringen.

l Angebote, bei denen sich aus einer einzelfallbezogenen Angebotsprüfung ergibt, dass sie nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 9 Abs.1 Ziff. 10 BVergG 2018 fallen

Die verbleibenden Angebote werden gemäß den unter Punkt 3 angeführten Auswahlkriterien (siehe Anhang 1A und 1B) bewertet. Mit den so ermittelten zwei bestgereihten Bieter:innen werden detaillierte Verhandlungen geführt und wird der:die Bestbieter:in ermittelt.

2 VORGABEN

2.1 Bau- und Ausstattungsbeschreibung der Umweltbundesamt GmbH

Die in der Bau- und Ausstattungsbeschreibung der Umweltbundesamt GmbH (siehe Anhang 3) definierten Qualitäten sind auf Kosten des Vermieters oder der Vermieterin gleichwertig oder besser und der jeweiligen Nutzung (Büro, Lager, Labor, Werkstätte, Druckerei, Sitzungszimmer, Foyer/Empfang/Portier) entsprechend anzubieten.

2.2 Raum- und Funktionsprogramm

Die im Raum- und Funktionsprogramm der Umweltbundesamt GmbH (siehe Anhang 4) definierten Vorgaben zu Flächen (Anzahl, Größe und Anordnung zueinander) sind auf Kosten des Vermieters oder der Vermieterin herzustellen.

2.3 Qualitative Kriterien

Die spezifischen qualitativen Kriterien sind im Angebotsformblatt 1 A auszufüllen.

Die Umweltbundesamt GmbH strebt ein Mietverhältnis als Single Tenant innerhalb des unter Anhang 2 definierten Wunschzielgebietes an und wird diesem Umstand in der Bewertung Rechnung tragen. Die Umweltbundesamt GmbH strebt einen Umzug in das neue Mietobjekt im 1. Quartal 2026 an und wird diesem Umstand in der Bewertung Rechnung getragen.

2.4 Wirtschaftliche Kriterien

Die wirtschaftlichen Kriterien sind im Angebotsformblatt 1 B auszufüllen.

Betriebskosten werden ausschließlich im Rahmen des Betriebskostenkatalogs gem. §§ 21- 24 MRG zur Abrechnung gebracht, soweit sich nicht aus Punkt 2.5. abweichendes ergibt.

Von der Umweltbundesamt GmbH werden weder Aufschließungs- und/ oder Anschlusskosten noch die Kosten für Netzzutrittsgebühren oder Netzbereitstellungsgebühren übernommen.

Grundsätzlich wird von der Umweltbundesamt GmbH kein Vermittlungshonorar gezahlt. Sollte jedoch ein Mietvertragsabschluss ausschließlich bei Zahlung von Vermittlungshonoraren möglich sein, dann sind die zu zahlenden Vermittlungshonorare im Angebotsformblatt 1 B festzuhalten und fließen somit in die Bewertung der Gesamtkosten des ersten Jahres.

2.5 Rechtliche Kriterien

Folgende wesentliche Kriterien sind für den abzuschließenden Mietvertrag unabdingbar vorgegeben:

[...]

Grundsätzlich wird von der Umweltbundesamt GmbH ein unbefristeter Mietvertrag angestrebt und wird diesem Umstand in der Bewertung Rechnung getragen. Bei einer Befristung werden als Mindestlaufzeit des Mietvertrages 15 Jahre ab Mietbeginn vereinbart. Bei einem unbefristeten Mietvertrag werden zusätzlich zu den obigen Punkten noch folgende vorgegeben:

[...]

Der Bieter hat bekanntzugeben, ob er mit der Verbücherung des Mietvertrages einverstanden ist.

Für Angebote über Mietobjekte, welche sich noch im Errichtungsstadium befinden, erklärt der:die Bieter:in gegenüber der Umweltbundesamt GmbH den Baufortschritt (nach zu vereinbarenden Parametern) inklusive einer Abschätzung der Fertigstellung alle 6 Monate anzuzeigen. Diese Anzeigen werden von der Umweltbundesamt GmbH mit fachkundigen Personen analysiert. Gerät der Vermieter mit Fertigstellung von einem der Bauabschnitte, wie sie in § 10 Bundesgesetzes, mit dem Regelungen über den Erwerb von Rechten an Gebäuden und Wohnungen von Bauträgern getroffen werden (Bauträgervertragsgesetz – BTVG) und das Wohnungseigentumsgesetz 1975 geändert wird, BGBl. I Nr. 7/1997, genannt sind, in Verzug und kann der Vermieter diesen auch trotz angemessener Nachfristsetzung durch die Mieterin nicht beheben, ist die Mieterin, neben der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, aber nicht verpflichtet.

3 AUSWAHLKRITERIEN

Die Angebote werden nach den nachstehenden Kriterien bewertet, siehe Anhang 1A und 1B:

3.1. Wirtschaftlichkeit 40 %

3.2. Qualitätskriterien und Nachhaltigkeit 20 %

3.3. Funktionalität 20 %

3.4. Standort und Infrastruktur 20 %

4 BESTANDTEILE ANGEBOT

Den unterfertigten Angeboten sind zusätzlich folgende Unterlagen anzuschließen:

4.1. Anhänge 1 A, 1 B und 1 C, vollständig ausgefüllt, Anhang 1 C ist darüber hinaus elektronisch zu fertigen oder handschriftlich zu unterschreiben

4.2. Aktueller und gültiger Vermittlungsauftrag des Vermieters oder der Vermieterin oder ein Nachweis der Vermieterstellung beizulegen.

4.3. Bestandspläne bzw. die baubewilligten Einreichpläne des Mietobjektes bzw. den Nachweis der Einreichung um Baubewilligung inkl. der dazugehörigen Einreichpläne. Insbesondere sind die Pläne für das Eingangsgeschoß inklusive Anlieferung und das Sicherheitskonzept vorzulegen.

4.4. TestFit Büro anhand eines Regelgeschosses und ähnlich „Beispielhafte Darstellung für 50 Mitarbeiter“ in Anhang 4.

4.5. TestFit Labor in den von dem:der Vermieter:in als geeignet erachteten Flächen unter bestmöglicher Einhaltung des „Schema Labor detailliert“ in Anhang 4.

4.6. Allgemeine Bau- und Ausstattungsbeschreibung des Mietobjektes

5 ANHÄNGE

1 A Qualitativer Kriterienkatalog

1 B Wirtschaftlicher Kriterienkatalog

1 C Bietererklärung

2 Definition Wunschzielgebiet

3. Bau- und Ausstattungsbeschreibung der Umweltbundesamt GmbH

4. Raum- und Funktionsprogramm

Anhang 3 (Bau- und Ausstattungsbeschreibung der Umweltbundesamt GmbH) beinhaltet 1. die allgemeinen Anforderungen (Schnittstellen zw. vermieter- und mieterseitiger Leistung; Allgemeine Anforderungen EDV), die Anforderungen Büro (je Modul; Infrastruktur; Überblick Büroanforderungen je Modul), die Anforderungen Labor (Anforderungen Logistik; Anforderungen Oberflächenbeständigkeit und Reinigbarkeit; Anforderungen Lüftung; Anforderungen Brandabschnitte; Anforderungen Gasversorgung; Anforderungen Wasseraufbereitung; Anforderungen Druckluft; Anforderungen Kühlräume) sowie die Anforderungen sonstige Sonderflächen (Werkstätten Druckerei; Bodenbeläge sonstige Sonderflächen). Gemäß Anhang 4 (Raum- und Funktionsprogramm der Umweltbundsamt GmbH) ist folgender Flächenbedarf gesamt gegeben:

Die Antragstellerin beteiligte sich durch Abgabe eines Angebotes an dem betreffenden Verfahren. Die Verfahrensunterlagen wurden nicht angefochten. Entsprechend den Ausführungen der Auftraggeberin wurde die Einreichung der Antragstellerin mit XXXX Punkten bewertet und an die vierte Stelle gereiht.

Am 14.05.2024 wurde der Antragstellerin mittels E-Mail mitgeteilt, dass die formelle Prüfung der eingegangenen Angebote durchgeführt worden sei, ihr Angebot keiner weiteren Bewertung zugeführt werde und die Bindung an ihr Angebot daher nicht weiter beansprucht werde.

Mit Schriftsatz vom 22.05.2024, beim Bundesverwaltungsgericht am 23.05.22024 eingelangt, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung vom 14.05.2024 ein. Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 9.723,00.

Den Angaben der Auftraggeberin kann nicht entnommen werden, dass im Verfahren „Markterkundung/Aufforderung zur Angebotslegung Anmietung Büro-, Lager- und Laborflächen“ ein Vertragsabschluss erfolgte bzw dass dieses Verfahren abgebrochen wurde.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

2.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der Entscheidung vom 14.05.2024, ihr Angebot nicht weiter zu bewerten, und begründet diese unter anderem damit, dass entgegen der Annahme der Auftraggeberin die Ausnahmebestimmung des § 9 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 keine Anwendung finden würde. Vielmehr würde in Wahrheit ein Bauauftrag gemäß § 5 Z 3 BVergG 2018, dessen Auftragswert im Oberschwellenbereich liegen würde, in einem (in weiten Teilen frei gestalteten) Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zur Vergabe gelangen, weswegen die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes gegeben sei. Dies zugrunde gelegt sei das gegenständliche Verfahren widerrufsreif. Für Vergaben der Umweltbundesamt GmbH sei das Bundesverwaltungsgericht die sachlich zuständige Vergabekontrollbehörde.

Diese Behauptung erscheint im Hinblick auf das oben wiedergegebene Vorbringen nach dem Ermittlungsstand im Provisorialverfahren zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit und damit über das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes vom Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes ist daher schon angesichts der kurzen Entscheidungsfrist nicht bereits im Provisorialverfahren abzusprechen (siehe etwa VwGH 04.11.2013, AW 2013/04/0045). Dies wird im Hauptverfahren durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Senat zu beurteilen sein (siehe etwa auch BVwG 26.08.2019, W134 2222370-1/2E).

Vor diesem Hintergrund ist die Umweltbundesamt GmbH als Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 zu betrachten. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018.

Fallbezogen geht das Bundesverwaltungsgericht daher zunächst unvorgreiflich einer anderslautenden Entscheidung des zuständigen Senates zugunsten des Rechtsschutzsuchenden davon aus, dass der gegenständliche Beschaffungsvorgang im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018 liegt und dass das Bundesverwaltungsgericht zur Überprüfung des gegenständlichen Verfahrens und damit zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG zuständig ist, weswegen auch dem Vorbringen der Auftraggeberin, der Sicherungsantrag würde ins Leere gehen, da denkunmöglich ein Vergabeverfahren durchgeführt werde, nicht gefolgt werden kann.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 350 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Weder kann ein bereits eingetretener bzw drohender Schaden, noch das Interesse am Vertragsabschluss derzeit offensichtlich ausgeschlossen werden. Soweit die Auftraggeberin zur mangelnden Antragslegitimation ins Treffen führt, dass die Einreichung der Antragstellerin auf Platz vier gereiht sei, ist darauf zu verweisen, dass die Reihung der Angebote für die Beurteilung der Antragslegitimation außer Betracht zu bleiben hat (ua BVwG 26.04.2016, W138 2123234-2/22E; BVwG 19.12.2014, W123 2013963-2/24E). Die Frage, ob die Antragstellerin auf Grund ihrer Reihung auch bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen nicht in dem von ihr als Beschwerdepunkt im Nachprüfungsantrag geltend gemachten Recht verletzt wird, ist keine Frage der Antragslegitimation sondern Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (ua VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027). Abgesehen davon ist die Reihung des Angebotes der Antragstellerin fallbezogen bereits angesichts des Vorbringens, dass das gegenständliche Verfahren zu widerrufen sei, im Hinblick auf einen potentiellen Schadenseintritt nicht maßgeblich, zumal der Schaden diesfalls in der Beeinträchtigung der Möglichkeit zur Teilnahme an einem (hier neuen) gesetzeskonformen Vergabeverfahren besteht (ua VwGH 19.05.2020, Ra 2018/04/0164). Die Reihung in einem vorangegangenen, widerrufenen Verfahren ist insofern irrelevant (siehe ua VwGH 21.01.2014, 2011/04/0003). Insofern kann auch dem Vorbringen der Auftraggeberin, der Antragstellerin würde unter der (tatsächlich nicht vorliegenden und von der Antragsgegnerin ebenfalls bestrittenen) Prämisse der erforderlichen Vergabe eines Bauauftrages im Sinne von § 5 BVergG 2018 die Eignung als Bauunternehmerin fehlen, nicht gefolgt werden, zumal mangels entsprechender Ausschreibung auch noch keine Eignungsprüfung pro futuro erfolgen kann und die Angebotsfrist in der Folge gerade auch dafür genutzt werden kann, die Erfüllung der geforderten Eignungsanforderungen erst herzustellen. Abgesehen davon hat die Auftraggeberin die fehlende Eignung der Antragstellerin bislang nicht moniert.

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Entscheidung der Auftraggeberin, nach welcher das Angebot der Antragstellerin nicht weiter bewertet werde. Dabei kann es sich gegebenenfalls um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit ee BVergG 2018 handeln. Die Pauschalgebühr wurde entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG 2018 iVm §§ 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

2.3. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der ihr am 14.05.2024 bekannt gegebenen Entscheidung, Ihr Angebot nicht weiter zu bewerten. Diese Behauptung erscheint, wie bereits dargelegt, vorläufig zumindest nicht denkunmöglich. Es kann daher nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin geltend gemachte Rechtswidrigkeit zutrifft. Über die inhaltliche Begründetheit ist sohin nicht bereits im Provisorialverfahren abzusprechen, sondern durch den zuständigen Senat im Hauptverfahren.

Da der Antragstellerin bei Fortführung des gegenständlichen Verfahrens der Umweltbundesamt GmbH bis hin zum Abschluss des geplanten Mietvertrages die Vereitelung eines betreffenden Vertragsabschlusses mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht, ist es erforderlich, das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und damit die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens über die hier verfahrensgegenständlichen Leistungen an die Antragstellerin wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 69 BlgNr XXVI. GP 203). Dabei ist gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 die jeweils gelindeste zum Ziel führende Maßnahme anzuordnen.

Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua auf finanzielle Einbußen, nämlich Kosten der Angebotserstellung und der Rechtsberatung, sowie auf den Entgang eines Referenzprojektes verweist. Am Vorliegen dieses drohenden Schadens besteht dem Grunde nach kein Zweifel. Die entsprechende Behauptung ist plausibel. Ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten (siehe VwGH 22.06.2011, 2009/04/0128; VwGH 24.02.2006, 2004/04/0127). Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (ua VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E uva).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist auch auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären – durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden – Rechtsschutzes (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Bedacht zu nehmen, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH 25.10.2002, B1369/01; siehe insb. bereits BVA 25.01.2002, N-128/01-45 uvm).

Die Auftraggeberin hat gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung ins Treffen geführt, dass die beantragte Untersagung der Fortführung des gesamten Vergabeverfahrens jedenfalls überschießend sei und nicht das nötige und gelindeste Mittel darstelle. Im Übrigen bestehe ein besonderes Interesse der Antragsgegnerin an der Fortführung des Verfahrens angesichts des dringenden Bedarfs an der Anmietung eines geeigneten Mietobjekts, welches der Erfüllung der gesetzlich bestimmten Aufgaben der Antragsgegnerin diene. Das derzeitige Mietobjekt sei sanierungsbedürftig, weshalb ein Umzug dringend erforderlich sei und sohin die Mietvertragsverhandlungen zeitnahe abzuschließen sein werden. Zudem sei die Bindungsfrist der Einreichungen der zwei bestgereihten Interessenten längstens bis 30.09.2024 verlängert worden und sei der Wegfall der Bindungswirkung jedenfalls zu vermeiden.

Soweit die Auftraggeberin auf die Dringlichkeit der Anmietung eines geeigneten Mietobjektes verweist, ist darauf hinzuweisen, dass das Vorhaben eines Standortwechsels des Umweltbundesamtes keinesfalls „neu“ ist und bereits 2018 entsprechende Entscheidungen etwa für einen Neubau in Klosterneuburg getroffen wurden. Eine nunmehr gegebene besondere Dringlichkeit ist daher für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich, hat doch die Auftraggeberin selbst auch die Angebotsfrist im gegenständlichen Verfahren verlängert. Abgesehen davon, beschränkt sich die Auftraggeberin in ihrem Vorbringen auf einen Verweis auf die Dringlichkeit der gegenständlichen Anmietung angesichts der Sanierungsbedürftigkeit des derzeitigen Mietobjektes, ohne die drohende Beeinträchtigung ihrer Interessen durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung substantiiert zu begründen und dies zu belegen. Das Vorbringen kann damit nicht Grundlage einer Interessenabwägung sein (ua BVwG 01.03.2019, W131 2214957-1/3E; BVwG 13.12.2018, W131 2210854-1/2E; 16.11.2018, W139 2209121-1/9E; Kahl in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 1, 37 zu § 351).

Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 351 Abs 3 BVergG 2018 auszusprechen war, als damit die Schaffung von unumkehrbaren Tatsachen zum Nachteil der Wettbewerbsposition der Antragstellerin vermieden wird.

Da bei Zutreffen der Behauptung der Antragstellerin, der Ausnahmetatbestand des § 9 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 sei gegenständlich nicht erfüllt, der Beschaffungsvorgang unterliege vielmehr dem Vollanwendungsbereich des Vergaberechts im Oberschwellenbereich und das Verfahren sei daher zu widerrufen, was die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung bewirken würde, eine (rechtmäßige) Beendigung des gegenständlichen Verfahrens durch Vertragsabschluss ausscheidet und ein durch eine allfällige zwischenzeitige Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens (etwa durch Verhandlungen mit den zwei bestgereihten Bietern) entstandener Wettbewerbsvorsprung ohnedies angesichts der die Auftraggeberin treffenden Pflicht zur Einhaltung der Vergabegrundsätze in einem Folgeverfahren ausgeglichen werden müsste, stellt die Untersagung der Zuschlagserteilung bzw des (geplanten) Vertragsabschlusses (siehe EBRV 69 BlgNr XXVI. GP 18) fallbezogen das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 dar. Ein durch die Fortführung des Verfahrens bewirkter Wettbewerbsvorteil wäre für die Antragstellerin insofern in der vorliegenden Konstellation nicht uneinholbar. Die Untersagung der Fortführung des gesamten Vergabeverfahrens erweist sich daher als überschießend, weswegen die bloße Untersagung der Zuschlagserteilung hinreicht.

Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung eine einstweilige Verfügung mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVwG 10.01.2014, W187 2000170-1/11; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E; BVA 10.02.2011, N/0011-BVA/10/2011-9, BVA 10.05.2011, N/0035-BVA/08/2011-12 mwN; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054). Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2). § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, und zwar der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Dauer nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung jederzeit deren Aufhebung beantragt werden kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (ua BVwG 04.05.2015, W187 2106525-1/2E; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138; 30.06.2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 24.02.2006, 2004/04/0127; 01.03.2007, 2005/04/0239; 27.06.2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 22.06.2011, 2009/04/0128; 29.09.2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2007/04/0054) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.