BVwG W126 2013007-1

Spruch:

W126 2013007-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Sabine FILZWIESER-HAT als Einzelrichterin über die Beschwerde der Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, 1100 Wien, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 15.05.2012, Zl. MA 40 - SR 13934/2011, betreffend Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 14 und § 4 Abs. 4 ASVG für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2009 sowie Arbeitslosen-versicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 8 AlVG ab 01.08.2008 für Frau XXXX, XXXX, aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Dienstgeberin XXXX, vertreten durch XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 18.07.2011, Zl. VA-VR 9047050/11-Schu, stellte die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden WGKK) fest, dass Frau XXXX, XXXX, aufgrund ihrer Beschäftigung als Kunstvermittlerin bei der Dienstgeberin XXXX, in der Zeit vom 01.01.2007 bis 31.12.2009 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlag.

Begründend führte die Behörde aus, dass bei der Dienstgeberin eine gemeinsame Prüfung lohnabhängiger Abgaben durchgeführt worden sei. Im Zuge dessen sei festgestellt worden, dass die Personen, die als Kunstvermittler im Museum tätig seien, aufgrund freier Dienstverträge zur Pflichtversicherung gemeldet worden seien, obwohl die Merkmale eines Dienstverhältnisses überwiegen würden. Diese Rechtsmeinung sei seitens der Dienstgeberin nicht akzeptiert worden und die Ausstellung von Bescheiden beantragt worden.

Vor Bescheiderlassung wurde Frau XXXX durch eine Mitarbeiterin WGKK niederschriftlich zu ihrer Tätigkeit befragt:

Dabei gab sie im Wesentlichen an, sie sei in der museumspädagogischen Abteilung und führe Schulklassen und Erwachsene XXXX (XXXX) durchs Haus. Es komme darauf an, ob es sich um ein geschichtliches Thema handle oder ob die Religion vermittelt werden solle. Sie würden sich meistens erst zusammensetzen und Grundzüge besprechen. Dann werde durch das Haus gegangen. Bei Erwachsenen beginne die Führung natürlich sofort. Alle sechs Wochen finde ein Treffen mit allen zehn "Guides" statt und es würden von ihrer Chefin alle Termine, die vorgebucht worden seien, vergeben werden. Führungen müssten immer vorgebucht werden. Grundsätzlich müsse jeder alles machen, aber sie habe auch noch einen anderen Job und es habe sich so eingebürgert, dass sie Dienstag, Mittwoch Nachmittag und Donnerstag Termine übernehmen könne. Das sei aber Kulanz vom Dienstgeber. Manchmal arbeite sie auch Sonntagvormittag. Sie versuche, dass sie ungefähr 20 Führungen pro Monat mache, damit sie auch ihr Einkommen habe. Wenn sie wisse, dass sie auf Urlaub fahre, versuche sie eben vorher oder nachher mehr Termine einzuteilen, weil sie ja kein Urlaubsgeld erhalte. Jeden Freitag würde eine Liste per E-Mail ausgeschickt werden, damit man seine eingetragenen Termine noch einmal überprüfen könne. Könne sie einen Termin nicht wahrnehmen, rufe sie einen ihrer neun Kollegen an und frage, ob der Termin übernommen werden könne. Im Fall, dass niemand Zeit habe, rufe sie ihre "Chefin" an, um zu überlegen, was sie machen können. Sie könne sich aber nur von Kollegen und nicht von betriebsfremden Personen vertreten lassen. Das Wissen dazu habe sie sich aus Büchern und Katalogen, die das Museum zur Verfügung gestellt habe, angeeignet. Aber auch im Zuge jeder neuen Ausstellung informiere sie sich neu und bereite sich entsprechend vor. Die Überprüfung, wer die Führungen tatsächlich abgehalten habe, erfolge vermutlich einerseits durch Listen und Honorarnoten. Außerdem werde von ihr nach jeder Führung ein Formular unterschrieben, auf welchem auch der Name der Gruppe, das Thema, die Dauer, das Datum und diverse statistische Daten vermerkt wären. Sämtliche Unterlagen und Materialien, die sie für die Führungen benötige, stelle ihr ihr Dienstgeber zur Verfügung. Die Honorarnoten würden von ihr ausgefüllt und ihm Büro abgegeben werden. Pünktlich jeden ersten erhalte sie den Betrag überwiesen. Sie erhalte 30,00 Euro brutto pro Stunde.

In einem parallel geführten Verfahren, einen weiteren Kunstvermittler am XXXX betreffend, hatte dieser (XXXX) zu seiner Tätigkeit in der selben Weise wie Frau XXXX befragt, zusammengefasst angegeben, sein Aufgabenbereich bestehe darin, Führungen für alle Altersklassen durchzuführen. Es handle sich dabei um Führungen im klassischen Sinn aber auch um Führungen mit speziellen taktischen [didaktischen] Methoden für zum Beispiel Schulklassen, die dann gewisse Dinge selbst erarbeiten. Die Schule rufe dazu im Büro des Museums an und mache einen Termin aus. Sie würden sich dann alle fünf bis sechs Wochen zur Terminverteilung treffen. Die Termine würden von der Leiterin der Vermittlungsabteilung oder von ihrem Mitarbeiter verlesen werden und wer am schnellsten reagiere, erhalte das für ihn passende. Es werde versucht, es so aufzuteilen, wie es für alle am günstigsten sei. Manchmal müsse man auch Termine übernehmen, die nicht so angenehm seien, eben aus kollegialen Gründen oder auch für jemanden einspringen. Er erhalte wöchentlich noch einmal die Liste per Mail, damit er auch überprüfen könne, ob er alle Termine richtig notiert habe. Auch liege die Liste zur Einsicht im Büro auf. In der Vermittlungsabteilung würden auch die Konzepte für diverse Führungsmethoden ausgearbeitet werden. Diese würde dann bei den Treffen vorgestellt, aber auch über E-Mail bekannt gegeben werden. Meistens lasse er sich am Tag davor noch einmal das Wichtigste dazu erklären. Grundsätzlich sei mit ihm vereinbart worden, dass er so viele Führungen abhalte, dass er auch über die Geringfügigkeitsgrenze verdiene und das habe bisher auch gut funktioniert. Die Tätigkeit habe er bisher in den Museen XXXX, ausgeübt, wobei das Museum in der XXXX derzeit geschlossen sei. Das Wissen habe er sich mit den Museumskatalogen und diversen Büchern, hauptsächlich aber durch die laufenden Ausstellungen, angeeignet. Ab und zu gebe es auch kleine Fortbildungsunterrichtseinheiten. Zu jeder Führung werde ihm vom Dienstgeber der neue Ausstellungkatalog zur Verfügung gestellt. Nach jeder Führung müsse er an der Kasse ein Formular unterschreiben, das teilweise schon vom anwesenden Lehrer mit Anzahl der Schüler, Name der Schule und der Begleitperson ausgefüllt worden sei. Er müsse dann noch ergänzen, welche Ausstellung das gewesen sei, wie lange die Führung gedauert habe und ob es sich um ein bestimmtes Programm gehandelt habe. Sollte er einmal einen Führungstermin nicht wahrnehmen können, rufe er normalerweise zwei oder drei seiner Kollegen an, von denen er wisse, dass sie flexibel seien und bitte um Vertretung. Er könne natürlich auch im Büro anrufen oder ein Rundmail diesbezüglich verschicken. Wenn er eine Vertretung gefunden habe, teile er das per E-Mail der Vermittlungsabteilung mit. Grundsätzlich sei es jedenfalls gewünscht, dass das Büro über derartige Änderungen informiert werde. Er könne sich nur von einem Kollegen vertreten lassen, nicht von einer betriebsfremden Person. Sollte er erkranken, müsse er natürlich im Büro anrufen und von dort aus werde ein neuer Guide organisiert. Er gebe die Honorarnoten ausgefüllt ein paar Tage vor dem Monatsende ab. Das Honorar werde dann jeweils am ersten des nächsten Monats auf sein Konto überwiesen. Er erhalte pro Stunde 30,00 Euro brutto.

Nach Ansicht der WGKK im Frau XXXX betreffenden Bescheid spreche bei den als Kunstvermittlern tätigen Personen die inhaltliche Gestaltung der Tätigkeit für ein Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG. Die Arbeitsleistung richte sich nach den Bedürfnissen des Dienstgebers. Die Arbeitsleistung werde ausschließlich mit den Mitteln des Dienstgebers durchgeführt. Es liege eine persönliche Abhängigkeit vor, auch wenn konkrete Weisungen nicht erteilt werden würden, weil das erforderliche Wissen und Können vorhanden sei. Die beiden Dienstnehmer würden ihre Leistungen an den drei Museumsstandorten zu vorher fixierten Zeiten erbringen, die sie grundsätzlich einzuhalten hätten. Nur unter besonderen Umständen sei es möglich, dass sie einen Termin absagen. An ihrer Stelle werde dann eine andere, mit den gleichen Tätigkeiten betraute Person, tätig. Es könne daher keine Rede davon sein, dass ein generelles Vertretungsrecht vorliege, dies auch deshalb, weil betriebsfremden Personen die Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung untersagt sei. Vor allem verfüge eine fremde Person auch nicht über das Wissen, welches zur Vermittlung an die Teilnehmer einer Führung erforderlich sei. Die notwendigen Betriebsmittel sowie die Unterlagen (Wissensgrundlagen) stelle der Dienstgeber zur Verfügung. Zudem scheinen, wenn auch nicht namentlich genannt, die "Museumsguides" im Organigramm des Dienstgebers auf, was auch dafür spreche, dass diese in den betrieblichen Organismus voll und ganz eingegliedert seien.

2. Gegen den genannten Bescheid erhob das XXXX, vertreten durch XXXX, rechtzeitig das Rechtsmittel des Einspruches und führte hierbei zusammengefasst aus, dass es sich bei den für XXXX engagierten Kunstvermittlern um freie Dienstnehmer handle. Ein Dienstverhältnis wäre schon deshalb ausgeschlossen, weil man den Kunstvermittlern ein generelles und umfassendes Vertretungsrecht eingeräumt habe. In diesem Zusammenhang seien tatsächliche und nachweisliche Vertretungsfälle erwiesen. Die Argumentation der belangten Behörde, dass Vertretungskräfte nur aus einem "Pool" stammen, sei falsch, da es sich dabei nicht um eine abgegrenzte Menge an Personen handle, welche von der XXXX als Kunstvermittler beschäftigt werden dürfen. Darunter sei lediglich die Gesamtmenge jener Personen zu verstehen, die sowohl über das Spezialwissen der Kunstgeschichte und der Vermittlungsarbeit sowie Grundkenntnisse der XXXX und die speziellen Themen der Wechselausstellungen haben. Es sei keine organisatorische Einbindung gegeben. Die detaillierte interne Organisation sei den Vermittlern nicht bekannt. Die im Organigramm aufscheinenden Museumsguides beträfen lediglich die angestellten Guides. Die Vermittler würden als selbstständige Unternehmer ein Unternehmerrisiko tragen. Den Kunstvermittlern gebühre Honorar nur im Leistungsfall, wobei es diesen freigestanden habe, ob sie die Leistung selbst oder durch jemand anderen erbringen. Es liege keine wirtschaftliche Abhängigkeit vor. Abgesehen davon, dass die Vermittler auch sehr wohl eigene Betriebsmittel verwenden, sei diese Frage eine der Abgrenzung zwischen freiem Dienstvertrag und Werkvertrag, nicht aber zwischen freiem und echtem Dienstvertrag.

Zudem seien die Niederschriften über die Befragung von Frau XXXX noch einmal besprochen und überarbeitet worden.

Demnach sei sie von der museumspädagogischen Abteilung beauftragt, Schulklassen und Erwachsene an XXXXXXXX, durchs Haus zu führen. Die Schulklasse komme ins Museum. Dann setze sie sich meistens mit den Schülern erst zusammen und sie besprächen Grundzüge und dann werde durchs Haus gegangen. Alle sechs Wochen würden freiwillige Treffen mit den Guides stattfinden und es würden von ihrem Auftraggeber, XXXX, vertreten durch Frau XXXX, alle Termine, die vorgebucht worden seien, vergeben. Grundsätzlich könne jeder alles machen, aber sie habe zum Beispiel auch noch einen anderen Job und es habe sich so eingebürgert, dass sie Dienstag, Mittwoch Nachmittag und am Donnerstag Termine übernehme. Diese freie Zeiteinteilung sei mit dem Auftraggeber so vereinbart. Wenn sie wisse, dass sie auf Urlaub fahre, versuche sie eben vorher oder nachher mehr Termine einzuhalten, weil sie nur für ihre geleisteten Stunden bezahlt werde. Sollte sie einen Termin nicht wahrnehmen können, rufe sie einen ihr bekannten Guide an und frage, ob der Termin übernommen werden könne. Die Entscheidung wann und ob sie führen wolle, sei frei. Sie könne also auch dann den Termin noch absagen, ohne dass ihr Nachteile daraus entstünden. Sie achte selbstverständlich darauf, sich nur von fachlich qualifizierten Personen vertreten zu lassen. Etwas anderes wäre ja den Schülern und erwachsenen Besuchern gar nicht zumutbar. Das Wissen dazu habe sie sich aus Büchern und Katalogen des Museums angeeignet. Zusätzlich bereite sie sich auf jede neue Ausstellung gesondert vor. Die Überprüfung, wer die Führungen tatsächlich abgehalten habe, erfolge vermutlich einerseits durch die Listen und Honorarnoten. Genaues sei ihr dazu nicht bekannt. Ihre Aufgabe sei es nur, nach jeder Führung ein Formular auszufüllen und zu unterschreiben, wo auch der Name der Gruppe, das Thema, die Dauer, das Datum und diverse statistische Daten draufstehen. Sämtliche Unterlagen und Materialien, die sie für die Führungen benötige, würden ihr vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden.

Dem Einspruch beigelegt war ferner eine Liste von Führungen im Zeitraum 2007-2009, aus der zahlreiche Vertretungsfälle hervorgehen.

Im Verfahren, Herrn XXXX betreffend (auch hier war ein Bescheid hinsichtlich § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG ergangen, gegen den Einspruch erhoben wurde, der ebenso eine ergänzte Niederschrift enthielt), wurden dessen Angaben nunmehr wie folgt wiedergegeben:

Es werde alles so aufgeteilt, wie es für alle am günstigsten sei. Manchmal würden auch Termine übernommen werden, die nicht so angenehm seien, eben aus kollegialen Gründe oder auch um für jemanden einzuspringen. Die Entscheidung, ob und wann man führen wolle, sei frei. In der Vermittlungsabteilung würden die Konzepte für unterschiedliche Vermittlungsangebote (unterschiedliche inhaltliche Themen, keine Führungsmethoden), ausgearbeitet werden. Diese würden bei freiwilligen Treffen vorgestellt werden, aber auch über E-Mail bekannt gegeben werden. Grundsätzlich könne er so viele Führungen abhalten, dass er auch über der Geringfügigkeitsgrenze verdiene und das habe auch bisher gut funktioniert. Ab und zu gebe es auch kleine freiwillige Fortbildungseinheiten. Zu jeder Führung werde vom Auftraggeber der neue Ausstellungskatalog zur Verfügung gestellt. Sollte er einmal einen Führungstermin nicht wahrnehmen können, rufe er normalerweise zwei oder drei geeignete Kollegen, von denen er wisse, dass sie flexibel seien, an, und bitte um Vertretung. Er könne sich nur von einer fachlich qualifizierten Person vertreten lassen. Sollte er erkranken, müsse er eine Vertretung ausfindig machen. Sollte er keine Vertretung finden, teile er dies der Vermittlungsabteilung mit und sage den Termin ab. Dies habe keine Konsequenzen für ihn. Die Führung werde dann von einem angestellten Führer vorgenommen. Die Blanko-Honorarnoten habe er bisher vom Auftraggeber erhalten.

3. Mit Schreiben vom 25.08.2011 legte die WGKK den Einspruch dem Landeshauptmann von Wien vor. Die WGKK hielt dem dargestellten Vorbringen entgegen, dass darin als Hauptkriterium ein vorhandenes generelles und umfassendes Vertretungsrecht ins Treffen geführt werde. Dazu wäre die erwähnte Aufstellung übermittelt worden, aus der man sehr eindeutig erkennen könne, dass ein Vertretungsrecht nicht existiere, weil es sich bei den "Vertretungen" nicht um solche handle, sondern erkennbar um den Tausch von Diensten. Es handle sich somit tatsächlich nur um Personen die selbst als Museumsguides beziehungsweise Kunstvermittler tätig seien. Für die Erbringung der Arbeitsleistung sei ein umfassendes Wissen erforderlich, sodass von einem generellen Vertretungsrecht keine Rede sein könne. Das Aufscheinen der Guides im Organigramm stelle für die belangte Behörde einen Hinweis auf die organisatorische Eingliederung in den Museumsbetrieb dar. Es sei nicht erkennbar, dass sich die Anführung auf bestimmte Personen beziehe beziehungsweise könne man alleine dadurch keinen Unterschied ausmachen, worin sich angestellte Guides und mit freiem Dienstvertrag beschäftigte Personen unterscheiden sollen.

Hinsichtlich der Erstfassung der Niederschrift wurde seitens der belangten Behörde angemerkt, dass es der Dienstnehmerin vor Unterfertigung der Niederschrift jederzeit möglich gewesen wäre, allfällige Missverständnisse und Fehlinterpretationen zu bereinigen. Aber auch unter Beachtung des Inhalts der überarbeiteten Niederschrift ergäbe sich keine andere Beurteilung.

5. Mit Schreiben vom 17.10.2011 erstattete die XXXX ihrerseits Stellungnahme zum Vorlagebericht der WGKK und verwies insbesondere auf ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. VwGH 25.05.2011, 2010/08/0026), woraus sich für den vorliegenden Fall ergebe, dass jeder Kunstvermittler als Vertreter namhaft gemacht werden könne. Es dürfe lediglich keine Einschränkung auf bestimmte Kunstvermittler geben, was ohnehin nicht der Fall sei. Die organisatorische Einbindung sei anhand der tatsächlichen Verhältnisse festzustellen und nicht anhand eines Organigramms. Hinsichtlich der überarbeiten Fassung der Niederschrift seien nur sprachliche Formulierungen klargestellt worden.

6. Mit nunmehr angefochtenem Bescheid vom 15.05.2012, Zl.MA 40 - SR 13934/2011, gab der Landeshauptmann von Wien dem Einspruch betreffend die Versicherungspflicht von Frau XXXX statt und stellte fest, dass sie aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Dienstgeberin

XXXX in der Zeit vom 01.01.2007 bis 31.12.2009 nicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm. Abs. 2 ASVG und gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliege, sondern der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 14 und 4 ASVG für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2009 sowie der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 8 AlVG ab 01.08.2008.

Begründend führte die belangte Behörde zum einen aus, dass im vorliegenden Fall nicht von einer generellen Vertretungsbefugnis ausgegangen werden könne, da eine Vertretung nur im Verhinderungsfall und aus dem Kreis der übrigen bei der Dienstgeberin tätigen Kunstvermittler stattgefunden habe, sodass zum anderen zu prüfen sei, ob die Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit überwiegen oder nicht.

Inhalt der Tätigkeit von Frau XXXX seien Führungen angemeldeter Gruppen durch das XXXX gewesen. Der Arbeitsort und die Arbeitszeit hätten sich damit aus der Natur der Sache ergeben. Die inhaltliche Gestaltung der Führungen sei jedoch ausschließlich Frau XXXX oblegen. Es würden sich keine Hinweise ergeben, dass Frau XXXX irgendeiner Kontrolle der Dienstgeberin unterlegen sei, Weisungen in Bezug auf ihr arbeitsbezogenes Verhalten erhalten hätte oder in den Museumsbetrieb integriert gewesen sei. Die Teilnahme an Fortbildungen sei keinem Zwang unterlegen.

Die Behörde sei deshalb zu dem Ergebnis gelangt, dass nach dem Gesamtbild die Merkmale der Selbständigkeit überwiegen und der Tätigkeit ein freies Dienstverhältnis zugrunde gelegen sei.

7. In der dagegen von der WGKK fristgerecht erhobenen Berufung an das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, nunmehr Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, bringt diese vor, dass keine Rede davon sein könne, dass es eine Eingliederung in den Organismus des Unternehmens nicht gebe, weil der Ausstellungsbereich im Organigramm des Museums angeführt werde und die Kunstvermittler durchaus diesem Bereich zuzurechnen seien. Die Dienstnehmerin hätte bestimmte "Formvorgaben" der Dienstgeberin zu erfüllen gehabt. Weiters würden alle sechs Wochen Treffen mit allen Kunstvermittlern stattfinden. Es stehe fest, dass die Dienstnehmerin nicht über wesentliche eigene Betriebsmittel verfüge. Sie hätte zwar selbstverständlich das für die Erbringung ihrer Arbeitsleistung erforderliche Wissen, weshalb Anweisungen nicht in dem Maß erforderlich seien, wie bei Personen, die nicht über ihre Qualifikationen verfügen und sei sie demnach auch in der Lage die Führungen nach eigenem Ermessen zu gestalten, ohne dass dadurch die Dienstnehmereigenschaft verloren gehe. Dadurch sei auch das Kontrollrecht des Dienstgebers weniger ausgeprägt als bei Personen, die nicht über das entsprechende Wissen verfügen.

8. Diese Berufung, nunmehr Beschwerde, samt Verwaltungsakt langte am 21.06.2012 beim Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz ein.

9. Mit Schreiben vom 25.10.2012 erstattete die XXXX eine Stellungnahme und wiederholte im Wesentlichen die bereits im Einspruch angegebenen Gründe für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses. Auch hinsichtlich der im Rahmen des Einspruchsverfahrens ergänzten Niederschrift wurde nochmals darauf verwiesen, dass damit lediglich sprachliche Formulierungen klargestellt worden seien. Zusätzlich sei die WGKK bereits mehrmals seitens der XXXX ersucht worden, weitere Befragungen mit freien Dienstnehmern durchzuführen und sei diese dem Ersuchen bis dato nicht nachgekommen. Aus diesem Grund wären mit zwei weiteren freien Dienstnehmern (XXXX und XXXX) Befragungen durchgeführt worden, welche als Beweismittel jener Stellungnahme angeschlossen wurden.

Das erwähnte Organigramm sei keinesfalls geeignet, festzustellen, wie sich die organisatorische Einbindung der angestellten Kunstvermittler von jenen der selbständigen Kunstvermittler unterscheide. Um die Unterscheidung hinsichtlich der Tätigkeit der angestellten Mitarbeiter der Vermittlungsabteilung von den freien Dienstnehmern zu verdeutlichen, sei ein weiterer Mitarbeiter, Herr XXXX, der einige Jahre als freier Dienstnehmer gearbeitet und nun ein Angestelltenverhältnis habe, befragt worden.

Die freien Dienstnehmer seien in ihrer Entscheidung über Annahme, Ablehnung oder auch Zurücklegung der Aufträge der Dienstgeberin vollkommen frei. In diesem Zusammenhang wurde auf ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshof verwiesen, wonach die für die Annahme eines echten Dienstvertrages entscheidende persönliche Abhängigkeit davon abhänge, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigen durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder bloß ein wenig beschränkt ist (VwGH 19.03.1984, 11.361/A).

Es liege auch keine persönliche Arbeitsverpflichtung vor. Hinsichtlich der verwendeten Betriebsmittel und den Ausführungen zur Möglichkeit des Vertretungsrechts wäre auf den Einspruch vom 16.08.2011 verwiesen.

Dem jenem Schreiben beiliegenden Protokoll über die Befragung von Herr XXXX ist zu entnehmen, dass er Gruppen betreue, die durch das Haus, respektive die Lokalitäten des XXXX geführt werden wollten. Zur Vorbereitung der Führung verwende er "ganz unterschiedliche Unterlagen" - als Leitfaden die Kataloge, die vom XXXX zur Verfügung gestellt werden. Darüber hinaus verwerte er jegliche weitere themenrelevante und spezifische Information, die er sich durch langjährige Beschäftigung mit dem Themenbereich angeeignet habe. Er übe die Tätigkeit XXXX (XXXX) des Museums aus.

Es gebe keine fixen Vorgaben seines Auftraggebers hinsichtlich der Gestaltung der Führungen. Es werde von ihm je nach Bedarf und Wissensstand mit der Gruppe abgestimmt. Es werde darauf abgestimmt, was man der Gruppe an Informationen zumuten könne. Mit der Gruppe setze er sich am Anfang der Führung zusammen und sondiere mit den Lehrern, was das Programm sein solle. Generell würden die Termine mit dem Museum koordiniert werden. Das Museum biete ihm dann die Termine an. Die Termine würden entweder per E-Mail ausgeschickt werden oder es erfolge eine telefonische Anfrage an ihn. Es stehe ihm jederzeit frei, den Termin anzunehmen oder abzusagen. Es gebe regelmäßige freiwillige Treffen, wo die Termine angeboten werden würden. Wenn er einen angebotenen Termin nicht einhalten könne, suche er einen geeigneten Ersatz, der seinen Termin übernehme.

Dafür würden Personen in Frage kommen, welche er von den freiwilligen Treffen, denen er im Museum beigewohnt habe, kenne oder auch jede andere qualifizierte Person, die das Fachwissen mitbringe. Die Bezahlung der Leistung erfolge nach geleisteten Stunden. Die freie Annahme und das jederzeitige Ablehnen von Aufträgen ohne Angaben von Gründen sei für ihn wichtig, da er auch als Fotograf selbständig arbeite. Er koordiniere die Führungen ausgerichtet an seiner Arbeit als Fotograf.

Herr XXXX gab zu seiner Tätigkeit im Wesentlichen an, er mache Führungen für diverse Gruppen - Gruppen, die sich im Museum anmelden, vor allem Schülergruppen. Er übe die Tätigkeiten in den Ausstellungsräumen des Museums aus. Er ziehe eigene Unterlagen und die jeweiligen Kataloge der Ausstellungen des Museums für seine Tätigkeit heran. Er bestimme den Ablauf der Führung aufgrund der unterschiedlichen Spezifika der Gruppe. Er habe in Bezug auf die Ausstellung eine bestimmte Vorstellung, was essentiell sei und was vermittelt werden solle. Themenspezifische Vorgaben würden nur bezogen auf das Thema der Ausstellung vorliegen. Sonst gebe es keine Vorgaben von seinem Auftraggeber. Die Termine für die Führungen würden per Mail oder in freiwilligen Meetings angeboten werden. Er entscheide sich, welche Termine er annehmen möchte. Er könne Termine auch absagen, "eigentlich unbegrenzt und ohne Begründung". Er rufe an, dass er den Termin nicht einhalten könne. Da er auch noch anderen Tätigkeiten nachgehe und andere Auftraggeber habe, sei dies sehr wichtig für ihn. Könne er Termine nicht einhalten, suche er einen Ersatz oder gebe es dem Museum bekannt, wenn er keinen finde. Als Ersatz könne er jeden beliebigen, fachlich qualifizierten Vertreter nehmen. Es gebe keine fixen Vorgaben des Museums. Wenn er schnell jemanden benötige, nehme er natürlich jemanden, den er bereits kenne. Für seine Tätigkeit bekomme er pro Stunde 30,00 Euro. Er bekomme das Honorar nur, wenn er den Termin eingehalten habe.

In der ebenso beigefügten Stellungnahme von Herrn XXXX gibt dieser zusammengefasst an, er habe von Oktober/November 2005 bis Herbst 2010 als freier Dienstnehmer für das XXXX gearbeitet. In der Zeit als Selbstständiger habe er als Kulturvermittler für das XXXX durchgeführt. Die Führungen seien durch eine Gruppe im Museum angemeldet worden. Der Ablauf der Führung sei durch die Gruppe selbst bestimmt, in einem Dialog zwischen Guide, Lehrer und vor allem Schüler am Anfang der Führung. Hinsichtlich der Art der Vermittlung des Wissens, habe er selbst bestimmen können, wie diese aussehen solle. Selbstverständlich habe er sich an den inhaltlichen Aussagen der Ausstellung orientiert. Die Vorbereitung auf jede Ausstellung sei dem Guide selbst zugekommen. Jeder Guide habe unterschiedliche Unterlagen und besorge sich diese, auf welche er zurückgreife. Er studiere XXXX, davon habe er ebenfalls Unterlagen verwendet. Der Ausstellungskatalog des Museums habe ebenfalls der Vorbereitung gedient. Die Terminvergabe sei entweder bei der Teilnahme an freiwilligen Treffen oder durch Kontaktaufnahme per Telefon oder E-Mail erfolgt. Die Entscheidung, welche Termine er annehmen wolle, sei ganz allein ihm oblegen. Es sei jederzeit möglich gewesen Termine auch abzusagen. Wenn er einmal einen Termin nicht einhalten habe können, habe er versucht, einen geeigneten Vertreter ausfindig zu machen. Habe er keinen Vertreter gefunden, habe er den Termin ganz abgesagt. Es habe keine Vorgaben vom Auftraggeber für die Auswahl des Vertreters gegeben. Er hätte auch seinen Großvater, welcher seit Jahrzehnten Führungen in der XXXX abhalte XXXX sei, fragen können. Die Bezahlung wäre nach geleisteten Stunden erfolgt und er habe 30,00 Euro netto pro Stunde erhalten.

Er sei nun seit Herbst 2010 im Museum angestellt und habe fixe Arbeitszeiten, da sich die Art seiner Tätigkeit und auch sein Aufgabenbereich geändert habe. Er sei einerseits noch für die Abhaltung von Führungen verantwortlich, andererseits führe er noch organisatorische Agenden wie Administration und Konzeption aus. Es stehe im nicht mehr frei, die Termine für die Führungen frei zu wählen. Er müsse jene Termine annehmen, die vom Dienstgeber für ihn eingeteilt werden. Zusätzlich habe er einen Arbeitsplatz erhalten und unterstehe nun den Weisungen der Leiterin der Vermittlungsabteilung. Die Vermittlungsabteilung umfasse jene Personen, die in dieser Abteilung arbeiten und im XXXX angestellt seien. Zusätzlich könne er sich nun auch nicht mehr vertreten lassen. Er müsse die Führung persönlich durchführen. Er beziehe ein regelmäßiges Gehalt, dass er auch bekomme, wenn er krank sei und sei nicht mehr so frei in seiner Zeiteinteilung wie früher. Er sei sehr viel unflexibler geworden, da er Kernarbeitszeiten habe.

10. Mit Wirksamkeit 01.01.2014 wurde das nunmehr zur Behandlung der Beschwerde zuständige Bundesverwaltungsgericht eingerichtet und die Rechtssache am 20.02.2014 der nunmehr zuständigen Gerichtsabteilung zugewiesen.

11. Mit Verfahrensanordnung vom 25.09.2014 beziehungsweise 03.10.2014 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht anberaumt und die Verfahrensparteien sowie Zeugen geladen.

12. Am XXXX führte das Bundesverwaltungsgericht zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes die anberaumte öffentlich mündliche Verhandlung durch und wurde wie folgt Beweis erhoben:

Frau XXXX gab an, schon seit 1999 als Kunstvermittlerin tätig zu sein, sie habe damals Geschichte studiert und hätte sich für das Thema interessiert. Eine Bekannte, welche im Museum gearbeitet habe, habe für sie ein Gespräch arrangiert. Es gebe keine schriftliche Vereinbarung über ihre Tätigkeit als Kunstvermittlerin, mündlich sei vereinbart worden, dass sie vom Museum Aufträge zur Abhaltung von Führungen erhalte und dann eine Honorarnote lege. Sie habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum hauptberuflich in einem historischen Bildarchiv gearbeitet und sei dort für 20 Stunden angestellt gewesen. Sie habe in den Jahren 2007, 2008 und 2009 im Durchschnitt ungefähr acht bis 15 Führungen pro Monat gemacht, an sich sei es unterschiedlich gewesen, da es auf freiwilliger Basis basiert habe und sie sich die Termine einteilen habe können beziehungsweise sagen habe können, dass sie in diesem Monat mehr mache und in einem anderen Monat weniger.

Die Termine seien alle vier bis sechs Wochen bekannt gegeben worden und habe sie sich dann entschieden, welche Führungen sie machen wolle. Es sei unterschiedlich gewesen, wie sie von den Terminen erfahren habe, in der Regel per E-Mail oder auch telefonisch. Im Einzelnen wären konkrete Termine genannt worden, an denen die Führungen stattfinden und sie habe mitgeteilt, welchen Termin sie annehme wolle und welchen nicht.

Wenn sie jetzt sagen würde, dass sie beispielsweise drei Monate nicht kommen und keinen Termin wahrnehmen könne, hätte das keine Konsequenzen oder Sanktionen, es würde nichts passieren, sondern sie würde nach den drei Monaten einfach wieder anfangen.

Sie sei im Jahr 2000/2001 in Israel gewesen und habe dort studiert und sei da auch acht Monate weg gewesen, hätte das bekannt gegeben und wäre das kein Problem gewesen.

Wenn sie einen Termin nicht übernehmen könne oder wolle, würde sie jemanden anrufen und fragen, ob dieser die Führung übernehmen würde. Es sei in der Praxis auch schon vorgekommen, dass sie eine Führung abgesagt habe und habe sie dann immer jemanden angerufen. In ihrem Fall hätte sie immer einen der anderen zehn Personen aus dem Kreis der "freien" Kunstvermittler des Museums vertreten, wesentlich sei jedoch, dass die betreffende Person, die den Termin übernehme, das entsprechende Wissen habe und prinzipiell könne sie auch den XXXX anrufen und ihn fragen, ob er sie vertreten könne, da er das Know-how habe.

Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum seien es acht bis zehn "freie" Kunstvermittler beim XXXX gewesen.

Die in der Verhandlung anwesende Vertreterin des XXXX bestätigte bei dieser Gelegenheit, dass es zirka zehn gewesen seien.

Hinsichtlich des Inhaltes der Führungen erklärte Frau XXXX, dass es dabei um XXXX, Religion und Geschichte gegangen sei und bei Wechselausstellungen die jeweilige Ausstellung das Thema vorgebe. Die Gestaltung der Führungen bleibe ihr überlassen, ihr sei natürlich klar, dass das Thema bearbeitet werden müsse, wie sie das mache, obliege aber ihr. Bei einer Schulklasse beispielsweise, die etwas über XXXX über das Jahr verteilt wissen wolle, müsse das natürlich vorkommen, die Gestaltung und was sie genau erzähle, sei ihre Sache. Es sei ihre Interpretation, wie sie Inhalte vermittle.

Die Frage, ob sie bestimmte Sachen nicht ansprechen dürfe oder eingeschränkt sei, verneinte Frau XXXX und erklärte, dass ihr die Vermittlung obliege.

Hinsichtlich der Besprechungen mit Frau XXXX und den Guides berichtete Frau XXXX, dass man sich in den Besprechungen ausgetauscht habe. Sie könne sich nicht daran erinnern, dass in diesen Besprechungen auch Termine vereinbart worden seien, sie nehme ihre Termine immer telefonisch oder per Mail entgegen. Ihr Wissen beziehungsweise die Kenntnisse für ihre Tätigkeit eigne sie sich durch sehr viel lesen an, es werde auch ein Katalog zur Verfügung gestellt, alles andere besorge sie sich selbst und eigne sie sich selbst an.

In Vorbereitung beispielsweise zu einer Führung zum Leben des XXXX würde sie den Ausstellungskatalog lesen, sich die Objekte, die sich auf ihn beziehen und die Bücher die er geschrieben habe, ansehen und im Internet und in Dokumentationen nachforschen. Dann würde sie zur Führung gehen und dort erzählen, was sie sich angeeignet und vorbereitet habe. Sie müsse sich diesbezüglich mit niemandem absprechen. Es würden im Museum auch keine Bücher oder Unterlagen aufliegen, die sie verwenden müsse beziehungsweise solle.

Die Vertreterin des XXXX ergänzte, dass es schon eine Bibliothek gebe, wo man sich Bücher ausborgen könne. Es gebe die Ausstellungskataloge zu bestimmten Ausstellungsthemen, die Kunstvermittler seien aber nicht verpflichtet aus bestimmten Büchern bestimmte Inhalte vorzutragen.

Zu Ihren Führungen gab Frau XXXX an, dass es ständige Ausstellungen und Wechselausstellungen gebe und zusätzlich Führungen - unabhängig von den Ausstellungen - zu bestimmten Themen.

Die Vertreterin des XXXX präzisierte, dass es keine fixen Tage gebe, wo allgemeine Führungen stattfinden, vielmehr nehme die Koordinatorin Frau XXXX Termine entgegen, an denen Führungen erwünscht seien. Beispielsweise rufe eine Schule an und frage nach, ob an einem bestimmten Tag eine Führung zu dem und dem Thema stattfinden könne. Frau XXXX sei als Kontaktperson im Folio des Museums angeführt, bei der man Führungen buchen und dabei die Themen, welche gewünscht seien, bereits bekannt geben könne.

Zu dem Umstand befragt, dass aus dem Akt hervorgehe, dass nach den Führungen Bögen auszufüllen seien und worum es sich dabei handle, erwiderte Frau XXXX, dass dies ein "A4 Zettel" mit dem Namen der Schule, ihrem Namen und dem Thema sei, welchen die Schulklasse am Anfang der Führung ausfülle. Auf die Frage, ob sie nach den Führungen ein Feedback oder Beurteilungen im Rahmen von Feedbackbögen über sich beziehungsweise die Führung erhalten, antwortete Frau XXXX, dass sie nicht wisse, ob es dies 2007 bis 2009 gegeben habe, es sei früher schon einmal vorgekommen, sie glaube, dies sei vor 2007 gewesen.

Beurteilungen ihrer Person beziehungsweise ihrer Führungen durch Frau XXXX beziehungsweise das Museum gebe es nicht. Ebenso wenig gebe es bestimmte Richtlinien oder Vorgaben für ihre Führungen beziehungsweise zu ihrer Führungstätigkeit. Der Inhalt müsse sich lediglich auf die Ausstellung beziehen, sie könne nicht "über Autos" in einer Führung reden, aber sonst gebe es keine Vorgaben. Auf die Frage, ob es Besprechungen mit Frau XXXX oder sonstigen Mitarbeitern des Museums gebe, in denen sie ein Feedback erhalte, erwiderte sie, dass es freiwillige Besprechungen gebe, die jedoch nichts Verpflichtendes von Seiten des Museums zum Inhalt hätten. Sie ginge mit Frau XXXX manchmal auf einen Kaffee und würden sie reden. Besprochen werde dabei alles Mögliche, natürlich auch Angelegenheiten des Museums, was es Neues gebe.

Zu der Frage, ob es auch angestellte Kunstvermittler im XXXX gegeben habe, merkte die Vertreterin des XXXX an, dass Frau XXXX angestellt sei und genauso Führungen abhalte. Sie sei diejenige, die koordiniere und auch Führungen mache.

Neben Frau XXXX sei auch der Stellvertreter - dies sei seit Herbst 2010 der Zeuge XXXX - angestellt und halte ebenso Führungen ab.

Auf Hinweis des Beschwerdeführervertreters, dass in der Niederschrift die Rede von Besprechungen alle sechs Wochen mit allen zehn Guides die Rede gewesen sei, was "doch eher verpflichtend" klinge, erklärte Frau XXXX, dass dies nicht verpflichtend gewesen sei, sie selbst habe ungefähr zwei Mal im Jahr an diesen Besprechungen teilgenommen. Es sei eher um Organisatorisches gegangen; wenn Frau XXXX Mails verschicke und sie Antworten zurückbekomme, sei es vom Organisatorischen her einfacher sich zusammenzusetzen und das zu besprechen.

Auf die Frage, ob es in irgendeiner Form Schulungen oder Fortbildungen für sie und die Vermittler gegeben habe, führte sie aus, dass es einen Workshop gegeben habe, an den sie sich erinnern könne, die Teilnahme sei aber freiwillig gewesen und sie habe nicht teilgenommen.

Auf weitere Nachfrage, dass sie selbst in der Niederschrift vor der WGKK angeführt habe, dass es sich eingebürgert habe, dass sie jeden Dienstag Nachmittag und Mittwoch Nachmittag und Donnerstag und manchmal Sonntag Nachmittag Termine übernommen habe, was "sehr regelmäßig" klinge, entgegnete sie, dass sie damals im Bilderarchiv hauptberuflich tätig gewesen sei und es für sie einfacher gewesen wäre, sich die Führungen an einem bestimmten Nachmittag einzuteilen, respektive sie auf bestimmte Nachmittage zu legen.

Allerdings habe sie in den Sommermonaten und in der Zeit von November bis Februar keine Führungen übernommen, das sei für sie angenehmer gewesen. Sie habe sich das frei einteilen können. Sie habe in den Sommermonaten und in der Zeit von November bis Februar gar keine Führungen gemacht oder nur sporadisch.

Der Zeuge XXXX gab in der Verhandlung folgendes zu Protokoll:

Er sei seit 2010 beim XXXX angestellt und zusätzlich in der Vermittlungsabteilung tätig. Seine Hauptaufgabe sei in den letzten Jahren die Koordination von Ausstellungen gewesen. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von 2007 bis 2009 sei er als freier Kunstvermittler tätig gewesen.

Er habe Gruppen unterschiedlicher Art, zum Beispiel Schulklassen betreut und unter anderem auch Stadtführungen durch das XXXX gemacht. Er sei in diesem Zeitraum Student gewesen und habe XXXX studiert. Wie oft er Führungen übernommen habe, sei von seinen zeitlichen Ressourcen abhängig gewesen, da er eben Student gewesen sei. Wenn er eine Vorlesung gehabt habe, sei er zu den Vorlesungen gegangen. Es habe natürlich Zeiten gegeben, in denen er mehr Zeit gehabt habe Gruppen zu betreuen. Begonnen habe er mit der Tätigkeit im Oktober 2005, kurz nach seiner Matura. Er habe als Absolvent der XXXX in Wien Grundwissen mitgebracht und hätte außerdem während der Schulzeit einen Sommerjob als Aufsicht im Museum ausgeübt.

Hinsichtlich der Terminvereinbarungen habe es unterschiedliche Möglichkeiten gegeben, von den Terminen zu erfahren. Alle 6 Wochen habe es freiwillige Teamtreffen gegeben, zu denen er, wenn er Zeit gehabt habe, gekommen sei, um bekannt gegebene Termine zu übernehmen. Wenn er keine Zeit gehabt habe, habe er sich selbst erkundigt oder seien ihm Mails geschickt worden. Er habe diese Termine nach seinen zeitlichen Kapazitäten frei auswählen können. Es habe sich auch nach seinen Interessen gerichtet, ob er eine Führung übernommen habe oder nicht. Wenn er zum Beispiel nicht so gerne Volksschulgruppen betreut habe, habe er sich für diese Termine nicht gemeldet. Es habe natürlich auch bei ihm Phasen gegeben, in denen er weniger Zeit gehabt habe, beispielsweise bei Prüfungen und er habe über einen längeren Zeitraum hinweg keine Führung gemacht, was auch kein Problem gewesen sei und zu keinen Konsequenzen geführt habe.

Seine Führungen seien so abgelaufen, dass sich diese an den Ausstellungen und den damit verbundenen Themen orientiert hätten. Ein großes Gewicht messe er der Gruppe zu, die vor ihm stehe. Dementsprechend richte er die Führung aus. Er habe vorher in der Regel ein kurzes Gespräch mit der Gruppe beziehungsweise dem Lehrer geführt, um abzuklären, worin besondere Interessen lägen und habe danach dann die Führung gestaltet. Habe es sich um eine Ausstellung gehandelt, im Rahmen derer er eine Führung abgehalten habe, dann habe er die Ausstellung vermitteln sollen, insofern hätte das Thema den Inhalt teilweise vorgegeben, sonst habe es aber keine Vorgaben hinsichtlich der Inhalte der Führung gegeben und wäre seine Gestaltung frei gewesen. Die Führung sei auf die Interessen und Bedürfnisse der Gruppe ausgerichtet gewesen. Wenn eine Schulklasse über Religion etwas wissen habe wollen, hätte er beispielsweise nichts vom Nationalsozialismus erzählt.

Als Vorbereitung für die Führung habe er die Ausstellungskataloge verwendet, welche das Museum zur Verfügung gestellt habe, sowie die Unterlagen, die er aus dem Studium gehabt habe. Alles andere wäre seiner Gestaltung zugekommen. Es sei von den Personen, welche die Führung gebucht hätten und von dem, was sich während der Führung ergeben habe, abhängig gewesen, wie er die Führung gestaltet habe, auch je nachdem, welche Grundkenntnisse vorhanden gewesen seien.

Zu den im Verfahrensverlauf erwähnten Besprechungen führte der Zeuge aus, dass man nicht anwesend sein habe müssen, sondern dies freiwillig gewesen sei. Er habe sehr oft teilgenommen, da es sich zeitlich für ihn sehr gut ausgegangen sei.

Er erinnere sich auch an Semester, in denen er kaum Zeit gehabt habe und kaum hingegangen wäre.

Es sei auch möglich gewesen, angenommene Termine kurzfristig abzugeben, er habe sich dann eine Vertretung suchen müssen, Konsequenzen hätte es für die Nichtdurchführung für seine Person aber nicht gegeben. Als Vertretung hätte jede qualifizierte Person die Führungen übernehmen können, er hätte einen Studienkollegen fragen können oder seinen Großvater. Natürlich hätten sich aber andere Personen aus dem Vermittlerteam angeboten.

In seinem Fall hätten aber keine anderen Studienkollegen oder sonstige Experten Führungen für ihn übernommen, es sei selten vorgekommen, dass er einen Termin nicht wahrgenommen habe. Wenn keiner der damaligen zehn Vermittler für ihn Zeit gehabt hätte, sei es Sache von Frau XXXX gewesen, seit 2010 auch seine, als ihr Stellvertreter, diese Termine zu übernehmen, da sie beide angestellt seien.

Es habe seitens des Museums kein Feedback und keine Beurteilungen gegeben.

Die Teilnehmer hätten am Ende der Führung ein Feedback über die Führung hinterlassen können; dies sei so, seit er im Museum tätig sei, also auch 2007 bis 2009. Es wären aber nicht verschiedene Fragen anzukreuzen, sondern könne man frei etwas angeben, wenn man dies wolle. Wenn jemand unzufrieden wäre, gebe es aber keine Konsequenzen für den Vermittler.

Es sei inzwischen auch vorgekommen, dass Gruppen unzufrieden gewesen seien, dann stelle man selbst seine Leistung in Frage, es habe aber, wie gesagt, keine Beurteilung oder Feedbackgespräche mit dem Museum gegeben.

Er habe auch keine Richtlinien oder Vorgaben des Museums gegeben, die er beachten hätte müssen, zum Beispiel, dass er bestimmte Inhalte nicht vermitteln hätte dürfen oder bestimmte Vorgaben hinsichtlich der Gestaltung der Führungen einhalten hätte müssen.

Seine Tätigkeit heute habe sich zu der damaligen insofern verändert, als er jetzt fix angestellt sei, fixe Arbeitszeiten und ein Büro habe. Seine Flexibilität sei nicht mehr gegeben, es sei nicht mehr so leicht, Führungstermine an jemand anderen abzugeben. Außerdem wäre sein Tätigkeitsfeld größtenteils ein anderes geworden.

Auf die Frage des Beschwerdeführervertreters, wie er zu dem Feedback gekommen sei, gab der Zeuge an, dass an den Kassen der Museen Bögen auflägen, welche die Gruppe mitnehmen, ausfüllen und am Ende zurückgeben könne. Anschließend könne man sich das Feedback ansehen. Diese Bögen würden bei der Kasse liegen bleiben und würden dann ins Büro von Frau XXXX oder nunmehr zu ihm gebracht.

Der Hintergrund sei der, dass man eruieren könne, ob die Gruppe da gewesen sei und ob die Anzahl der angemeldeten Personen der Anzahl der anwesenden Personen entsprochen habe.

Dies habe vorwiegend statistische Hintergründe und nicht der Kontrolle der Vermittler gedient. Natürlich hätten sie sich das Feedback, sofern eines gegeben worden sei, angesehen, da dieses auch die Ausstellung betroffen habe, was sie besonders interessiere. Sie würden aber keine Konsequenzen für die Vermittler haben.

Er selbst habe auch negatives Feedback von Teilnehmern erhalten. Er habe aber nie ein negatives Feedback vom Museum erhalten. Seitens des Museums habe es diesbezüglich keine negativen Rückmeldungen gegeben.

Auf Frage des Beschwerdeführervertreters, wie viele Personen bei den im Verfahren ebenso erwähnten Treffen anwesend gewesen seien, erklärte der Zeuge, dass dies unterschiedlich gewesen sei, manchmal seien drei Leute da gewesen, manchmal acht.

Dem Zeugen sei auch kein Fall bekannt, dass sich das Museum von einem Vermittler getrennt habe, weil man unzufrieden gewesen wäre. Es hätte Kollegen gegeben, die ausgeschieden seien, weil sie in eine andere Stadt gezogen seien oder den Beruf gewechselt hätten.

Der Zeuge XXXX gab an, als Ausstellungsführer beziehungsweise Vermittler für das XXXX tätig zu sein. Er sei dort seit 2000 frei tätig und darüber hinaus "Freelancer". Wie oft er der Kunstvermittlung nachgehe, sei sehr unterschiedlich, es komme sehr stark darauf an, wie er sonst ausgelastet sei.

Es könne vorkommen, dass er in einem Monat zwei Führungen mache oder auch mehr. Es komme immer darauf an, welche sonstigen Tätigkeiten er projektbezogen ausübe. Dass er monatelang keine Führungen angenommen habe, sei vorgekommen, er hätte vor Jahren einmal einen längeren Auslandsaufenthalt gehabt, sei dann aber von der Gebietskrankenkasse abgemeldet worden.

Es gebe verschiedene Möglichkeiten zu den Terminen zu gelangen, diese würden bekannt gegeben, und wenn man Zeit habe, melde man sich einfach. Dies passiere per E-Mail, Telefon oder in unregelmäßigen Zusammenkünften. Diese Zusammenkünfte seien freiwillig und gehe es dabei vorwiegend um das Ausmachen der Termine.

Er beziehe sein Wissen beziehungsweise die Informationen für die Führung aus unterschiedlichen Quellen, natürlich den Ausstellungskatalogen sowie Literatur zu den einzelnen Themen. Nachdem er schon seit dem Jahr 2000 diese Führungen mache, verfüge er auch über ein Grundwissen. Hinsichtlich der Gestaltung der Führungen sei es themenspezifisch und von den Eigenheiten der Besucher abhängig, ob es sich beispielsweise um Volksschüler oder um andere Personen handle.

Er mache zu Beginn der Führung eine kurze Gesprächsrunde, um die Interessensschwerpunkte herauszufinden und passe den Inhalt dann darauf an. Es sei schon vorgekommen, dass er das Thema spontan verändert habe. Es habe sich einmal eine Gruppe zum Thema Religion angemeldet, welche die Hollywood-Ausstellung im Museum bemerkt habe, die sie interessiert habe, und er habe dann eben über dieses Thema gesprochen.

Er könne die Vermittlung frei gestalten. Es gebe natürlich die Einschränkung das Thema betreffend, er könne natürlich nicht über etwas ganz anderes sprechen, da er das Thema im Blick haben müsse. Es obliege ihm aber, welche Gestaltung und welche Methodik er wähle und welche Schwerpunkte er setze. Das werde immer auf die Teilnehmer abgestellt. Es habe von Seiten des Museums keine Richtlinien oder Vorgaben hinsichtlich der Führungen gegeben, welche er hätte umsetzen müssen.

Hinsichtlich der "Bögen", welche nach den Führungen auszufüllen wären, sagte Zeuge XXXX aus, dass diese nur von den Besuchern auszufüllen seien. Die Bögen würden mit Namen und Adresse versehen, zusätzlich gebe es ein "freies Kasterl", in welches der Besucher etwas hineinschreiben könne.

Im Fall eines negativen Feedbacks würde es keine Konsequenzen geben. Er könne sich nicht erinnern, wann er das letzte Mal ein negatives Feedback erhalten habe. Im Fall, dass man auf ein Feedback angesprochen werden würde, bekomme man ein Mail und stelle seine Sicht der Dinge dar, aber sonstige Konsequenzen gebe es nicht.

Auf die Frage, ob dieses "Feedback" seines Erachtens der Kontrolle der Vermittler dienen würde oder lediglich dem Ziel herauszufinden, wie zufrieden die Teilnehmer seien beziehungsweise was man an den Ausstellungen verbessern könne, antwortete er, dass er davon überzeugt sei, dass Zweiteres zutreffe. Es gebe keine Kontrollen.

Wenn er einen Termin nicht wahrnehmen wolle oder könne, gebe es verschiedene Möglichkeiten. Er suche sich eine Vertretung oder er sage einfach ab. Wenn er absage, habe das keine Folgen. Er habe sich schon mehrfach vertreten lassen, natürlich von Personen, von denen er wisse, dass sie im konkreten Themenbereich kompetent seien. Andere Personen könne er nicht nehmen.

Er habe auch einen Freund gebeten, einen Termin für ihn wahrzunehmen, der noch keine Führung für das XXXX gemacht habe, dieser Freund habe auch zugesagt, er glaube aber, dass er diese (Führung) dann doch selbst durchgeführt habe. Es wäre ihm seitens des Museums möglich gewesen, dass ein Freund für ihn einspringe, natürlich müsse es jemand sein, der die Expertise habe. Es sei auch kein Problem, einmal einen Termin grundlos abzusagen.

Auf die Frage des Beschwerdeführervertreters, von wem er allfällige Mails hinsichtlich des "Feedbacks" erhalten habe, antwortete dieser, dass die Bögen an Frau XXXX oder Herrn XXXX gehen würden, welche ihm diese dann schicken würden.

Der im Anschluss einvernommene Zeuge XXXX sagte in der Verhandlung aus, dass er die Tätigkeit des XXXX seit ungefähr 16 Jahren ausübe, immer wieder mit Pausen von ein bis zwei Jahren. Er sei selbständiger Fotograf und arbeite auch immer wieder im Ausland. Er mache Führungen für das Museum, so wie es sich nach seinem Terminkalender ausgehe, manchmal sei das häufiger, manchmal seltener. Im Moment wisse er nicht mehr genau, wann er das letzte Mal eine Vermittlung übernommen habe.

Grundsätzlich würden offene Termine per Mail bekannt gegeben, er könne sich aber auch telefonisch melden oder nachfragen. Hinsichtlich der Gestaltung der Führungen führte er aus, dass er die Führung auf das Anforderungsprofil der Gruppe abstelle. Eine Gruppe von Volksschülern sei anders zu behandeln als beispielsweise eine Gruppe von Studenten. Er spreche vorher mit der Lehrkraft, für die er die Führung mache, um auch den zeitlichen Rahmen abzustecken und den Schwerpunkt, den er legen solle, abzuklären, das variiere von Gruppe zu Gruppe.

Die Führungen hätten natürlich einen gewissen Grundinhalt; aber grundsätzlich sei es offen, was er erzähle, es gebe keine bestimmten Unterlagen, deren Inhalt er unbedingt vermitteln müsse. Es komme auf die Interessen der Schüler an, welche Fragen auftauchen würden. Teilweise gebe es Diskussionen innerhalb der Gruppe zu bestimmten Überlegungen, die sich einfach so ergeben würden. Hinsichtlich der Bögen, in denen ein "Feedback" von den Teilnehmer abgegeben werden könne, äußerte sich der Zeuge dahingehend, dass er sich nicht genau daran erinnern könne, dass es so etwas geben würde; wenn, dann sei es etwas Neueres und es seien keine "Feedback-Bögen im klassischen Sinn", sondern Erhebungen über die Besucher.

Eine Beurteilung seitens des XXXX gebe es nicht, man bekomme Feedback von den Klassen, das bekomme man natürlich direkt, aber nicht so, dass es Auswertungen gegeben hätte.

Wenn er einen Termin nicht wahrnehmen könne oder wolle, suche er sich jemanden anderen. Es sei natürlich schon vorgekommen und er habe sich dann als Ersatz Leute ausgesucht, von denen er wisse, dass sie dies auch machen können.

Natürlich seien die Leute aus dem Kreis der Vermittler des XXXX die ersten Ansprechpartner. Er könne sich aber auch an einen Fall erinnern, dass eine Kuratorin des Museums die Führung übernommen habe.

Natürlich könne auch ein zertifizierter Wien-Guide, welcher für das XXXX akkreditiert sei, eine Führung übernehmen.

Am Ende der Verhandlung erklärte der Beschwerdeführervertreter, dass ein Teil der Zeugen die Feedback-Bögen nicht gekannt habe, der Zeuge XXXX dagegen ausgesagt habe, dass diese keine Konsequenzen gehabt hätten, er aber dennoch eine Stellungnahme dazu abgeben habe müssen.

Im Übrigen seien die Aussagen von Dienstnehmern und Dienstgeber selten so übereinstimmend wie im konkreten Fall, er wolle damit aber nicht zum Ausdruck bringen, der Dienstgeber wolle die Dienstnehmer unter Druck setzen.

Bezüglich der aktenkundigen Aussagen von Herrn XXXX (der entschuldigt nicht erschienen war) genüge die Verlesung dessen ursprünglicher Aussagen vor der Mitarbeiterin der WGKK.

Die Vertreterin des XXXX replizierte, dass keine widersprüchlichen Aussagen hinsichtlich des Blattes, das eine Gruppe erhalte, um ihre Daten abzugeben, vorliegen würden. Es handle sich dabei nicht um "klassische Feedback-Bögen", sondern um ein Blatt zur Bestandsaufnahme über die Anwesenheit der Gruppe, die Abhaltung der Führung und die Personenzahl mit der Möglichkeit auch ein Feedback abzugeben.

In der Verhandlung wurden seitens der Vertreterin des XXXX ein Jahresbericht des XXXX 2010 bis 2012, ein Bescheid der MA 40 über die Qualifikation als freie Dienstnehmer in einem ähnlich gelagerten Fall, welcher von der WGKK nicht beeinsprucht worden sei, sowie einschlägige VwGH-Entscheidungen zum Dienstnehmerbegriff vorgelegt.

Beweisanträge wurden seitens der Parteien nicht gestellt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Frau XXXX war im verfahrensrelevanten Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2009 als Kunstvermittlerin für das XXXX tätig und machte als solche Führungen beziehungsweise Kunstvermittlungen für das XXXX.

Die Termine für die Führungen im Rahmen von ständigen Ausstellungen, Wechselausstellungen und zu sonstigen von Gruppen gewünschten Themen wurden von der Koordinatorin Frau XXXX, welche im XXXX angestellt ist, in vier- bis sechswöchigen Abständen über Mail, telefonisch oder im Rahmen von freiwilligen Zusammenkünften bekannt gegeben.

Frau XXXX und die anderen - damals neun - Kunstvermittler wählten die Termine nach ihren zeitlichen und sonstigen Möglichkeiten frei aus.

Die Themen für die Führungen waren zum Teil durch das jeweilige Thema der Ausstellung eingegrenzt und richteten sich sonst nach den Wünschen von interessierten Gruppen, welche das Museum kontaktierten, um zu einem bestimmten Termin und einem bestimmten Thema eine Führung zu erhalten. Diese Wünsche wurden an die Kunstvermittler weiter kommuniziert, welche dann die Führungen, welche ihnen vom zeitlichen und inhaltlichen Rahmen zusagten, übernahmen oder auch nicht. Die Gestaltung der einzelnen Führungen oblag den einzelnen Vermittlern auf Basis ihrer persönlichen Expertise. Sie konnten entscheiden, welche Interpretation des Themas sie wählten, welche Inhalte sie konkret besprachen, welche Schwerpunkte sie setzten und welche Methodik sie dabei anwandten. Auch ein völliger Themenwechsel infolge der Dynamik des Geschehens während der Führung war nicht ausgeschlossen. Ausgerichtet waren die Führungen auf die Wünsche und Interessen der Besucher beziehungsweise Teilnehmer. Es gab keine Richtlinien oder Vorgaben des XXXX.

Für den Fall der Verhinderung bestand die Möglichkeit abzusagen oder für einen Vertreter mit entsprechender Expertise zu sorgen; in der Praxis handelte es sich dabei beinahe ausschließlich um andere Kunstvermittler, welche für das XXXX Vermittlungen durchführten. Meldeverpflichtungen, ein Berichts- oder Kontrollwesen zur Kontrolle der Kunstvermittler bestanden nicht. Es wurden lediglich Aufzeichnungen über Zeit und Zahl der Teilnehmer der Führung erstellt; zielgerichtete Besprechungen betreffend mögliche Feedbacks gab es nicht.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Tätigkeit von Frau XXXX im Speziellen und den (freien) Kunstvermittlern des XXXX im Allgemeinen ergeben sich aus einer Gesamtschau der Angaben von Frau XXXX, der Vertreterin des XXXX und der Zeugen XXXX, XXXX und XXXX in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Die entsprechenden Einlassungen vermittelten alle einen glaubwürdigen Eindruck und ergaben sich auch unter Einbeziehung der aktenkundigen Aussagen von Frau XXXX, von Herrn XXXX und der Zeugen XXXX, XXXX und XXXX im behördlichen Verfahren für das erkennende Gericht keine relevanten Widersprüche (auch die Parteien haben keine solchen behauptet), dies auch unter Beachtung der inzwischen relativ langen Zeitspanne seit den hier verfahrensrelevanten Geschehnissen. Insbesondere hat auch der Beschwerdeführervertreter in der mündlichen Beschwerdeverhandlung keine substantiierten Einwände gegen die Glaubwürdigkeit der befragten Beteiligten und Zeugen geäußert. Die getroffenen Feststellungen stehen schließlich auch in Einklang mit den vorgelegten Unterlagen über die Führungen und das XXXX.

Im Detail ist hervorzuheben: Schon in der ursprünglichen Befragung von Frau XXXX durch das Organ der WGKK hat diese mit keinem Wort von inhaltlichen Vorgaben hinsichtlich der Führungen berichtet, vielmehr hervorgehoben, dass der Ablauf der Führung wesentlich durch die Interessen der jeweiligen Gruppe und das selbst angeeignete Wissen von Frau XXXX determiniert (gewesen) ist. Auch hinsichtlich des Formularwesens erwähnte Frau XXXX nur den Namen der Gruppe, das Thema, die Dauer, das Datum und "statistische Daten", es zeigte sich also schon in dieser frühen, zu den Geschehnissen zeitnahen, Aussage, dass es sich tatsächlich um kein "klassisches Feedbackformular", umso weniger ein Instrument inhaltlicher Kontrolle handelte. Dass auch die Treffen (die zum Teil offenbar auch einen sozialen Charakter hatten) nicht Instrument einer solchen Kontrolle waren, hat sich gleichfalls in der Beschwerdeverhandlung ergeben. Dass es bei solchen Treffen oder auch per Mail fallweise einen (unstrukturierten persönlichen) Austausch über die eigene Tätigkeit mit Museumsmitarbeitern gab, erscheint lebensnah, konnte aber nicht einmal ansatzweise zu einer Feststellung hinsichtlich des Bestehens eines Kontrollsystems führen.

Auch die ursprüngliche Fassung der Angaben von Herrn XXXX steht mit alle dem in Einklang; dass seitens des Museums über den Inhalt von Ausstellungen Informationen, sei es durch einen Ausstellungskatalog, sei es in persönlichen Treffen gegeben wurde, macht die "Guides" noch nicht zu Repräsentanten des Museums, sondern wurde dadurch ihre persönliche Kompetenz weiter gestärkt, die sie als individuelle Kunstvermittler frei weitergaben und eben nicht als Mitarbeiter des Museums.

In der Beschwerdeverhandlung hat sich schließlich auch verdeutlicht, dass aus dem Umstand, dass diese "Guides" in einem Organigramm verzeichnet und - wohl aus Praktikabilitätsgründen - einer Abteilung zugeordnet erschienen, keine verfahrensrelevante Feststellung entnommen werden konnte.

3. Rechtliche Beurteilung:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers. Im konkreten Fall ist die Zuständigkeit des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Ein solcher Antrag liegt nicht vor, weshalb Einzelrichterzuständigkeit gegeben ist.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

3.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgeschlossen ist noch nach § 7 eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 21. Februar 2001, Zl. 96/08/0028).

Den Dienstnehmern stehen nach § 4 Abs. 4 ASVG Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts beziehungsweise die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben‑)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

Bei einem freien Dienstvertrag geht es um die Verpflichtung, eine Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen ohne persönliche Abhängigkeit des Leistungserbringers vom Arbeitsempfänger zu erbringen, die vom Auftraggeber konkretisiert werden und die - im Gegensatz zur Leistungserbringung im Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG - ohne persönliche Abhängigkeit des Leistungserbringers vom Arbeitsempfänger vorgenommen werden. Der freie Dienstnehmer muss sich zur kontinuierlichen Arbeitsleistung für bestimmte oder unbestimmte Zeit verpflichten. Die Verpflichtung besteht also darin, ihrer Art nach bestimmte Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert werden, wiederholt durch einige Zeit hindurch auszuführen (vgl. VwGH 25.04.2007, 2005/08/0082; 02.04.2008, 2007/08/0108).

Die Verpflichtung von Frau XXXX zur kontinuierlichen Arbeitsleistung im Zeitraum 2007 bis 2009 ist gegeben und wurde nie bestritten. Ebenso liegt Entgeltlichkeit vor.

3.2. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist zunächst die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH 17.10.2012, 2009/08/0188).

3.2.1. Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann. Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient (vgl. VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233).

Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht kann aber die persönliche Abhängigkeit nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. VwGH 25.05.2011, 2010/08/0025).

Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen beziehungsweise ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. VwGH 15.07.2013, 2013/08/0124).

Im gegenständlichen Fall betreffend Frau XXXX hat sich im Verfahren ergeben, dass sie sich jederzeit von jeder beliebigen Person, welche über das geeignete Fachwissen verfügte, vertreten lassen konnte und es dazu auch keine speziellen Vorgaben gegeben hat, jedoch fand eine solche weitgehende Vertretung tatsächlich nicht statt, sondern erfolgte die Vertretung aus dem Kreis der übrigen beim XXXX (damals) tätigen Kunstvermittler, allenfalls auch durch angestellte MitarbeiterInnen des Museums.

Frau XXXX hat somit von einer derartigen Befugnis, die Leistungserbringung jederzeit und nach Gutdünken (generell) an Dritte zu delegieren, niemals Gebrauch gemacht. Ein generelles Vertretungsrecht im genannten Sinn ist somit nicht gelebt worden und insofern der im Ergebnis gleichgelagerten Beurteilung im angefochtenen Bescheid des Landeshauptmanns von Wien beizupflichten.

3.2.2. Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht. Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 4. Juli 2007, Zl. 2006/08/0193, und jenes vom 14. Februar 2013, Zl. 2012/08/0268). Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, auch bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG). Anders wäre ein Sachverhalt aber z. B. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung jederzeit mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen (präsenter "Arbeitskräftepool"), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potentiell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht dem Dienstgeber die Möglichkeit offen, im Falle der (jederzeit möglichen) Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person aus dem "Pool" sofort die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, dann könnte der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich in Übereinstimmung mit dem Vereinbarten davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu dürfen (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0008, vom 13. August 2003, Zl. 99/08/0174, vom 21. April 2004, Zl. 2000/08/0113, vom 20. April 2005, Zl. 2004/08/0109, vom 4. Juli 2007, Zl. 2006/08/0193 sowie VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233).

Im vorliegenden Fall konnte Frau XXXX die Führungstermine, an denen sich Gruppen angemeldet haben, frei auswählen und einzelne bereits übernommene Führungstermine jederzeit, ohne Angaben von Gründen und ohne Sanktionen durch das XXXX absagen. Aus der Tatsache allein, in einzelnen Fällen Arbeiten ablehnen zu können und auch abgelehnt zu haben, lässt sich aber iSd oben angeführten Judikatur ein generelles (und auf Dauer sanktionsloses) Ablehnungsrecht nicht ableiten, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt. In einer Zusammenschau der entscheidungswesentlichen Umstände kann im vorliegenden Fall auch nicht auf eine solche Konstellation geschlossen werden, dass das XXXX, welchem im Vorfeld durch die Führer bekannt gegeben wird, an welchen Tagen diese die angebotenen Führungen übernehmen, nicht (allgemein) darauf bauen und dementsprechend disponieren würde, dass der betreffende Guide (in der Regel) an einem bestimmten Ort (an einem der Führungsorte) zu einer bestimmten Zeit (zu der die Führungen stattfinden) für die Vermittlung vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht. Das Bestehen eines präsenten Arbeitskräfte-Pools mit genügend Arbeitskräften im oben angeführten Sinn lässt sich den Verfahrensergebnissen nicht entnehmen.

3.3. Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht, ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. (vgl. VwGH vom 21. Februar 2001, Zl. 96/08/0028).

Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zum Beispiel die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgebender Bedeutung sein (vgl. VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233).

3.3.1. Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen werden naturgemäß umso weniger manifest sein, in je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig ist (vgl. VwGH 25.06.2013, 2013/08/0093). Im gegenständlichen Fall wurde lediglich das Abhalten von Führungen gegen Honorar mündlich vereinbart, ein schriftlicher Vertrag liegt nicht vor.

3.3.2. Die Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag hat nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung und unter den eben (3.3.) genannten Kriterien nach der Methode des "beweglichen Systems" zu erfolgen.

3.3.2.1. Die Bindung an die Arbeitszeit oder den Arbeitsort sind dann hinsichtlich des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie sich gleichsam aus der Natur der Sache ergeben, ein selbständig Erwerbstätiger also ebensolchen Sachzwängen bei einer bestimmten Tätigkeit unterläge wie ein unselbständig Beschäftigter (vgl. VwGH 04.06.2008, 2006/08/0206).

Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu, ergeben sich Arbeitsort und Arbeitszeit doch durch die Führungstermine XXXXXXXX. Es liegt in der Natur der Abhaltung einer Führung in einem Museum, dass sich der Kunstvermittler und die Teilnehmer an der Führung zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort einfinden müssen. Die Festsetzung von Zeit und Ort der Tätigkeit sind also hier Ausdruck der organisatorischen Notwendigkeit, die Termine zwischen den beteiligten Personen zu koordinieren, nicht aber einer Einschränkung der persönlichen Bestimmungsfreiheit von Frau XXXX im Hinblick auf ihr arbeitsbezogenes Verhalten (vgl. VwGH vom 19.06.2011, Zl. 2009/08/0123).

3.3.2.2. In einem solchen Fall kommt nun anderen Merkmalen der Abgrenzung besondere Bedeutung zu, wie etwa der Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen (vgl. VwGH 04.06.2008, 2006/08/0206).

Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 15. Mai 2013, Zl. 2013/08/0051, und jenes das vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, jeweils mwN). Weiters spielt die Qualifikation des Dienstnehmers beziehungsweise der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche, beziehungsweise sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken - insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation - die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses (VwGH Zl. 2013/08/0079, mwN).

Ausgehend von den getroffenen Feststellungen war Frau XXXX in die Betriebsorganisation der Dienstgeberin im hier rechtlich relevanten Sinn nicht eingebunden. Dass es Besprechungen oder Zusammenkünfte mit Frau XXXX und den anderen Guides gegeben hat, an denen man auf freiwilliger Basis teilnehmen konnte, vor allem um sich Termine auszumachen und sich auch sonst auszutauschen, stellt keine Einbindung in eine Ablauforganisation dar, welche die Dispositionsmöglichkeit von Frau XXXX in maßgeblicher Art und Weise eingeschränkt hätte (siehe auch die entsprechenden Erwägungen in der Beweiswürdigung des gegenständlichen Erkenntnisses).

Eine Eingliederung der Dienstnehmer in die vom Dienstgeber bestimmte Ablauforganisation am Ort der Arbeitserbringung würde eine persönliche Abhängigkeit indizieren (vgl. VwGH 15.12.1992, Zl. 91/08/0077), weil sie in der Regel bedeuten würde, dass der Dienstnehmer nicht die Möglichkeit hat, den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit jederzeit selbst zu regeln und auch zu ändern, wie es für den freien Dienstvertrag typisch ist (vgl. VwGH 17.01.1995, Zl. 93/08/0092; VwGH 27.04.2011, Zl. 2009/08/0123). Davon kann, wie dargelegt, im vorliegen Fall aber nicht gesprochen werden. Die Beziehung von Frau XXXX zum XXXX beschränkte sich auf die Abhaltung der Führungen, auf deren konkrete Ausgestaltung von der Dienstgeberin kein Einfluss genommen wurde. Frau XXXX war in der Auswahl der Führungen, auch im Hinblick auf Thema und Adressatenkreis frei - so gab ein Zeuge in der Verhandlung an, dass es ihm frei gestanden sei, bestimmte Führungen beispielsweise von Volksschulklassen nicht zu übernehmen, weil ihm dies vom Teilnehmerkreis weniger liegen würde. Die Themen der Vermittlungen ergaben sich zum Teil aus den Ausstellungen und vor allem aus den Wünschen und Interessen der Gruppe, welche eine Führung zu einem bestimmten Thema buchte, wobei auch hier, wenn die Gruppenteilnehmer dies wünschten, ein Abgehen vom ursprünglichen Thema möglich war; ein Zeuge berichtete, dass statt einer geplant gewesenen Führung über Religion aufgrund gruppendynamischer Prozesse spontan über eine aktuelle Wechselausstellung gesprochen worden sei.

Wie Frau XXXX demnach ihr Wissen an die Teilnehmer der Führungen vermittelte und welche Schwerpunkte sie setzte, blieb völlig ihrer Entscheidung und Einschätzung überlassen; verpflichtet war sie demnach nur zu der Führung als solchen, deren Inhalt jedoch zentral auf ihrer Kompetenz als individuelle Kunstvermittlerin basierte, allenfalls mitbestimmt durch das Publikum, nicht aber durch das XXXX (insofern vergleichbar der in VwGH 08.02.1994, Zl. 92/08/0153 entschiedene Sachverhalt; nicht jedoch jenem zu VwGH 20.02.2008, Zl. 2007/08/0053, in dem der Inhalt der Darbietung wesentlich engeren, durch die Örtlichkeit inhaltlich vorbestimmten, Grenzen unterlag als im vorliegenden Fall).

Es konnte zudem nicht festgestellt werden, dass Frau XXXX Richtlinien oder Vorgaben unterworfen gewesen wäre, die die Abhaltung der Führungen und ihr arbeitsbezogenes Verhalten in bestimmter Weise geregelt und dazugehörige Kontrollmaßnahmen vorgesehen hätten.

Es war auch kein anderes auf die Kontrolle des arbeitsbezogenen Verhaltens ausgerichtetes Kontrollsystem vorgesehen, wie etwa die Beurteilung ihrer Führungen durch die teilnehmenden Personen und in weiterer Folge durch das XXXX. In diesem Zusammenhang war - entsprechend der oben unter Punkt 2 getätigten Erwägungen - der Vertreterin des XXXX zu folgen, wenn diese in der Beschwerdeverhandlung vorbrachte, dass es sich dabei nicht um "Feedbackbögen im klassischen Sinn" handle, sondern um ein Blatt zur statistischen Bestandsaufnahme. Dass den Teilnehmern einer Führung dabei auch (fakultativ) die Möglichkeit gegeben werden soll, freiwillig ergänzende Anmerkungen zu der Ausstellung, der Führung etc. zu machen, ist nicht mit einem Kontrollsystem (hinsichtlich der Vermittler) gleichzusetzen und hat Frau XXXX in der Verhandlung jegliche Beurteilungen ihrer Person beziehungsweise ihrer Führungen durch Vertreter des XXXX glaubhaft verneint. Auch Zeuge XXXX, der seit 2010 zudem Stellvertreter von Frau XXXX ist, hat in der Verhandlung schlüssig und unwidersprochen erklärt, dass allfällige Rückmeldungen der Gruppen hauptsächlich an den jeweiligen Führer selbst gerichtet seien (auch schon während der Führung) und es keine Beurteilung oder Feedbackgespräche mit dem Museum gegeben hätte beziehungsweise geben würde (vgl auch die Aussagen des Zeugen XXXX).

Ebenso wenig kann in dem Ausfüllen dieser Bestandaufnahmeblätter eine Einbindung der Vermittler in ein Formular- und Berichtswesen des XXXX (vgl. VwGH vom 29.06.2005, Zl. 2001/08/0053; VwGH vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0084) gesehen werden. Eine Berichtspflicht zu den Führungen ist im gesamten Verfahren weder behauptet worden noch hervorgekommen. Auch sonstige persönlichen Kontrollmöglichkeiten, die gegebenenfalls Anlass zur Erteilung persönlicher Weisungen an die Dienstnehmer hätten geben können, bestanden nicht; vgl schon die beweiswürdigenden Ausführungen unter

2.

Eine Abwägung ergibt somit, dass bei der Tätigkeit von Frau XXXX nach dem Gesamtbild die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht überwiegen. Sie ist daher iSd § 4 Abs. 4 ASVG Dienstnehmern lediglich gleich zu halten.

Insofern ist dem Landeshauptmann von Wien bei der Beurteilung, dass nach dem Gesamtbild die Merkmale der Selbständigkeit überwiegen und der Tätigkeit ein freies Dienstverhältnis zugrunde gelegen ist, keine rechtliche Fehlbeurteilung unterlaufen.

Damit war der Beschwerde nicht Folge zu geben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf die grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Vor allem aber war die Entscheidungsfindung im gegenständlichen Fall nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängig, sondern von der einzelfallsbezogenen Würdigung der individuellen Situation einer Kunstvermittlerin des XXXX und erging in Anlehnung an die zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu den Kriterien der persönlichen Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 iVm § 4 Abs. 4 ASVG.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.