BVwG W120 2233601-1

Spruch:

W120 2233601-1/39E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian Eisner als Vorsitzenden, Dr. Ilse Pohl als fachkundige Laienrichterin auf der Auftraggeberseite und Mag. Matthias Wohlgemuth als fachkundigen Laienrichter auf der Auftragnehmerseite über die von der XXXX , vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG in 1010 Wien, im fortgesetzten Verfahren gemäß § 353 Abs 4 BVergG 2018 gestellten Feststellungsanträge betreffend das Vergabeverfahren „ XXXX “ der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Anträge,

„gemäß § 353 Abs 1 Z 1 BVergG festzustellen, dass der Zuschlag hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde bzw dass die Rahmenvereinbarung hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung mit dem Unternehmer, der das technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot abgegeben hat, abgeschlossen wurde“,

werden als unbegründet abgewiesen.

B)

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 05.09.2019, dieser Schriftsatz wurde in einer geschwärzten und einer ungeschwärzten Variante vorgelegt, beantragte die Antragstellerin ua die sechs inhaltsgleichen Ausscheidensentscheidungen vom 26.08.2019 hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX und die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (von der Auftraggeberin als „Zuschlagsentscheidung“ bezeichnet), vom 26.08.2019 hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX für nichtig zu erklären.

Die Antragstellerin sei ein auf dem Gebiet der Errichtung und Montage von Fahrzeugrückhaltesystemen tätiges internationales Unternehmen und verfüge über langjährige Erfahrung in diesem Bereich. Das Leistungsangebot umfasse dabei insbesondere auch die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen der Lieferung und Versetzung von Fahrzeugrückhaltesystemen.

Begründend führt die Antragstellerin aus, dass die technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin gegeben sei. Die angefochtenen Ausscheidensentscheidungen seien für nichtig zu erklären. Dies bewirke auch die Rechtswidrigkeit der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX , da die Antragstellerin in diesen Losen jeweils das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt habe. Da die Angebote der Antragstellerin nicht auszuscheiden seien, sei die Rahmenvereinbarung mit ihr (und nicht mit der mitbeteiligten Partei) zu schließen. Aus diesem Grund sei daher auch die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX für nichtig zu erklären.

Im ersten Punkt machte die Antragstellerin geltend, dass die Prüfung der CE-Kennzeichnung der von ihr angebotenen Produkte durch die Auftraggeberin unzulässig sei.

Die von der Auftraggeberin konstruierten Vorwürfe seien auch inhaltlich nicht richtig.

In der Folge wurde von der Antragstellerin argumentiert, warum die einzelnen Ausscheidensgründe auch unabhängig von den bereits erfolgten Ausführungen, unzutreffend seien.

Letztlich festzuhalten sei noch, dass die Angebote der mitbeteiligten Partei selbst bei Ausscheiden der Antragstellerin aufgrund der überhöhten Preise für den Zuschlag/den Abschluss der Rahmenvereinbarung nicht in Betracht kommen würden (die Preise lägen teils deutlich über der Auftragswertschätzung der Auftraggeberin).

Ganz allgemein sei aus Sicht der Antragstellerin – angesichts der tendenziösen Prüfung in Hinblick auf die Antragstellerin – äußerst zweifelhaft, ob hinsichtlich der mitbeteiligten Partei eine ordnungsgemäße Angebotsprüfung durchgeführt worden sei.

2. Am 17.09.2019 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung.

3. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 04.10.2019 im Beisein der Antragstellerin, der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.

4. Am 13.01.2020 führte das Bundesverwaltungsgericht im Beisein der Antragstellerin, der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Dabei wurde auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes verwiesen (vgl. VfGH 10.10.2019, E 1025/2018-21e) und diese Entscheidung besprochen.

5. Am 13.01.2020 erfolgte nach eingehender Erörterung der Sach- und Rechtsfragen die Beschlussfassung im Senat.

6. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.01.2020, W120 2223146-2/37E, sprach das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der Anträge auf Nichtigerklärung der sechs Ausscheidensentscheidungen und der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, jeweils vom 26.08.2019 hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX Folgendes aus:

„A)

I. zu Recht erkannt:

Der Antrag ‚die Ausscheidensentscheidungen vom 26.08.2019 hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX für nichtig zu erklären‘ wird abgewiesen.

II. beschlossen:

Der Antrag ‚die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (von der Auftraggeberin fälschlich als ‚Zuschlagsentscheidung‘ bezeichnet), vom 26.8.2019 hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX für nichtig zu erklären‘ wird zurückgewiesen.

B)

Die Revision gegen Spruchpunkt A) I. und II. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.“

7. Gegen dieses Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes wurde von der Antragstellerin Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben.

8. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23.06.2020, E 706-707/2020-11, wurde das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes aufgehoben.

9. Mit dem nunmehr verfahrensgegenständlichen Schriftsatz vom 31.07.2020 beantragte die Antragstellerin Folgendes:

„Anträge,

7.1 das Nachprüfungsverfahren zu GZ W120 2223146-2 gemäß § 353 Abs 4 Z 1 BVergG als Feststellungsverfahren weiterzuführen;

7.2 gemäß § 353 Abs 1 Z 1 BVergG festzustellen, dass der Zuschlag hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde bzw dass die Rahmenvereinbarung hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung mit dem Unternehmer, der das technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot abgegeben hat, abgeschlossen wurde;

7.3 die Angebote der Antragstellerin und alle Teile des Vergabeaktes, die sich auf die Angebote der Antragstellerin beziehen von der Akteneinsicht durch die Rahmenvereinbarungspartnerin auszunehmen, da diese Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin beinhalten;

7.4 die Beilagen ./1, ./6, ./7, ./8 und ./9 sowie die vertrauliche Fassung des Feststellungsantrages wegen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von der Akteneinsicht auszunehmen und der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für diesen Feststellungsantrag binnen 14 Tagen zu Händen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen.“

Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen Folgendes aus:

9.1. Wie bereits im Nachprüfungsantrag legte die Antragstellerin in ihrem Antrag vom 31.07.2020 in der geschwärzten Fassung dar, aus welchen Gründen diese davon ausgehe, dass die von der Auftraggeberin geltend gemachten Ausscheidensgründe allesamt nicht vorliegen würden. Schon aus formaler Sicht sei das Vorgehen der Auftraggeberin rechtswidrig und habe daher zur Feststellung zu führen, dass der Zuschlag hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei bzw. dass die Rahmenvereinbarung nicht mit dem Unternehmer, der das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben habe, abgeschlossen worden sei, zu führen. Die Angebote der Antragstellerin würden aber selbstverständlich auch inhaltlich den Ausschreibungsbedingungen entsprechen; insbesondere würden die von der Antragstellerin angebotenen Produkte den nationalen Anwendungsbestimmungen sowie den Normen der Reihe ÖNORM EN 1317 entsprechen.

Die technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin sei daher gegeben. Dies bewirke die Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidungen sowie der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX , da die Antragstellerin in diesen Losen jeweils das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt habe. Da die Angebote der Antragstellerin nicht auszuscheiden seien, wäre die Rahmenvereinbarung selbstverständlich mit ihr abzuschließen gewesen.

Zunächst führte die Antragstellerin begründend aus, aus welchem Grund die Prüfung der CE-Kennzeichnung der von der Antragstellerin angebotenen Produkte durch die Auftraggeberin unzulässig sei, die Festlegungen der Auftraggeberin dem Unionsrecht widersprechen würden und die Prüfung von Gutachten notifizierter Prüfstellen durch die Auftraggeberin unzulässig sei.

9.2. Ferner legte die Antragstellerin hinsichtlich der sechs Ausscheidensgründe, und zwar,

1) Prüfbericht Anfahrversuch TB51 – fehlerhafte Aufstelllänge,

2) Prüfbericht Anfahrversuch TB51 – fehlerhafte Fahrzeugbreite,

3) Anfahrversuch TB51 – Lage des Anprallpunktes,

4) Anfahrversuch TB51 – Fahrzeugeindringung VIm, Wirkungsbereich Wm und Dynamische Durchbiegung Dm,

5) Modifikation ohne normgerechten Nachweis sowie

6) Unterfahrschutz bei Verziehung der Leitschiene,

dar, warum diese Ausscheidensgründe aus ihrer Sicht nicht vorliegen würden.

9.3. Betreffend den Unterfahrschutz führte die Antragstellerin Folgendes aus:

Die Auftraggeberin werfe der Antragstellerin in diesem Punkt vor, dass „in den vom Bieter nachgereichten Unterlagen [...] keine Angaben […] vorhanden“ gewesen seien. Korrespondierend dazu behaupte die Auftraggeberin, dass die Antragstellerin am 21.05.2019 aufgefordert worden sei, „sämtliche Dokumente vorzulegen, die der Bestätigung der notifizierten Prüfstelle für die Bewertung der Fahrzeugrückhaltesysteme zugrunde gelegen sind“. Dieses Vorbringen sei unrichtig:

Tatsächlich habe die Auftraggeberin unter Punkt 1. ihrer „Aufforderung zur 5. Aufklärung“ vom 21.05.2019 bestimmte Unterlagen nachgefordert, die sie in einer taxativen „bullet point-Liste“ aufgezählt habe. Alle dort angeführten Unterlagen habe die Antragstellerin auch fristgerecht mit ihrem Antwortschreiben vom 24.05.2019 übermittelt.

Hätte die Auftraggeberin speziell zu den drei Aufzahlungspositionen (Positionen 430119D, 430119E und 430119F) bestimmte Unterlagen haben wollen, so hätte sie dies klar und verständlich fordern müssen. In diesem Fall hätte die Antragstellerin auch die entsprechenden Unterlagen vorgelegt bzw. vorlegen können. Der behauptete Ausscheidensgrund liege daher ebenfalls nicht vor.

Die Auftraggeberin werfe der Antragstellerin in den Ausscheidensentscheidungen abschließend vor, dass „Ihre Aufklärung keine nachvollziehbare Begründung enthielt“ und die Antragstellerin daher gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 auszuscheiden gewesen sei. Das sei unrichtig:

Die Antragstellerin habe sämtliche Fragen – soweit verständlich bzw. so wie sie ein redlicher Erklärungsempfänger verstehen müsse – vollumfänglich beantwortet. Im Übrigen könne dieser Ausscheidensgrund auch nicht nach freier Wahl eines Auftraggebers ausgeübt werden, sondern unterliege einem „gebundenen Ermessen“. Auch dieses spreche im gegenständlichen Fall klar gegen diesen Ausscheidensgrund.

Letztlich festzuhalten sei, dass die Angebote der mitbeteiligten Partei selbst bei Ausscheiden der Antragstellerin aufgrund der überhöhten Preise für den Zuschlag/den Abschluss der Rahmenvereinbarung nicht in Betracht gekommen wären (die Preise würden teils deutlich über der Auftragswertschätzung der Auftraggeberin liegen). Daher hätte die Auftraggeberin – bei Ausscheiden der Antragstellerin – gemäß ihren eigenen Festlegungen das Verfahren widerrufen müssen und hätte nicht bei den Angeboten der mitbeteiligten Partei „zuschlagen“ dürfen.

Ganz allgemein sei aus Sicht der Antragstellerin äußerst zweifelhaft, ob hinsichtlich der mitbeteiligten Partei eine ordnungsgemäße Angebotsprüfung durchgeführt worden sei.

Die von der Auftraggeberin herangezogenen Ausscheidensgründe hinsichtlich der Angebote der Antragstellerin würden nicht vorliegen. Dies habe zur Folge, dass die von der Auftraggeberin getroffenen Ausscheidensentscheidungen hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX rechtswidrig seien. Da die Antragstellerin zu den Losen XXXX bis XXXX jeweils das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt habe, wäre somit die Rahmenvereinbarung in diesen Losen mit der Antragstellerin und nicht mit der mitbeteiligten Partei abzuschließen gewesen. Damit stehe aber fest, dass der Zuschlag hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens sowie unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei bzw. die Rahmenvereinbarung hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX nicht mit dem Unternehmer, der das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt habe, abgeschlossen worden sei.

10. Mit Schreiben vom 14.08.2020 gab die Auftraggeberin eine Stellungnahme ab und führte darin wie folgt aus:

10.1. Die Antragstellerin bringe im Wesentlichen vor, dass sie durch den vermeintlich rechtswidrigen Abschluss der Rahmenvereinbarung zwischen Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens bzw. der hierzu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Unionsrecht in ihren Rechten verletzt worden sei.

Dies sei allerdings unzutreffend, da die von der Antragstellerin in ihrem Feststellungantrag angeführten Beschwerdepunkte alle nicht vorliegen würden. Die Auftraggeberin sei aus mehreren Gründen verpflichtet, die Angebote der Antragstellerin in den Losen XXXX bis XXXX auszuscheiden und in der Folge mit dem nächstgereihten Unternehmen die Rahmenvereinbarung abzuschließen.

Die Auftraggeberin erstattete zu jedem Ausscheidungsgrund ein entsprechendes Vorbringen, welches zum Großteil dem Bundesverwaltungsgericht in geschwärzter Form übermittelt wurde.

10.2. Zum Angebot der mitbeteiligten Partei führte die Auftraggeberin zusammengefasst Folgendes aus:

Die Auftraggeberin habe selbstverständlich auch die Angebote der mitbeteiligten Partei einer Angebotsprüfung unterzogen. Im Rahmen der Preisprüfung seien keine Anhaltspunkte dafür hervorgekommen, dass die Angebote der mitbeteiligten Partei überhöht bzw. betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar seien.

Im Übrigen normiere die diesem Feststellungsverfahren zugrundeliegende Ausschreibung in den Ausschreibungsbestimmungen (Teil L.1) im Punkt 1.2.9 lediglich eine Berechtigung der Auftraggeberin, das Vergabeverfahren aus jedem sachlichen Grund – insbesondere bei Änderung des Bedarfs, Wegfall der budgetären Bedeckung oder im Fall überhöhter Angebotspreise – zu widerrufen. Abgesehen davon, dass gegenständlich keiner dieser genannten Fälle vorgelegen sei, wäre die Auftraggeberin selbst bei Vorliegen eines dieser Gründe nicht per se zum Widerruf des Verfahrens verpflichtet gewesen. Auch die in § 149 Abs 1 BVergG 2018 genannten Gründe für einen verpflichtenden Widerruf würden im zugrundeliegenden Vergabeverfahren nicht vorliegen.

Es bestehe daher keine Veranlassung bzw. auch kein Recht der Auftraggeberin, das dem Feststellungsantrag zugrundeliegende Vergabeverfahren zu widerrufen. Somit hätte aber nicht einmal die theoretische Möglichkeit für die zu Recht ausgeschiedene Antragstellerin bestanden, sich erneut um die dem Feststellungsverfahren zugrundeliegenden Aufträge zu bewerben.

10.3. Aus diesem Grund stelle die Auftraggeberin daher die Anträge,

„das Bundesverwaltungsgericht möge

1. jene Teile der vorgelegten Unterlagen, welche nicht die Antragstellerin betreffen, von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin ausnehmen, da die Dokumente vertraulichen Charakter haben und deren Preisgabe eine Verletzung der Geheimhaltungsverpflichtung des Auftraggebers bzw der übrigen Bieter iSd § 27 Abs 1 BVergG 2018 darstellen würde (§ 337 BVergG 2018),

2. eine mündliche Verhandlung durchführen,

3. den Antrag der Antragstellerin auf Feststellung, dass der Zuschlag hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde bzw. dass die Rahmenvereinbarung hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung mit dem Unternehmer, der das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat, abgeschlossen wurde, zurück- in eventu abweisen,

4. gemäß § 353 Abs 1 BVergG 2018 feststellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung in den Losen XXXX bis XXXX gehabt hätte

5. die Beilage ./1 sowie die vertrauliche Fassung der Stellungnahme wegen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausnehmen

sowie

6. den Antrag auf Verpflichtung der Auftraggeberin zur Erstattung der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühr zurück- in eventu abweisen.“

11. Mit Schreiben vom selben Tag übermittelte die mitbeteiligte Partei dem Bundesverwaltungsgericht eine Stellungnahme, in welcher zusammengefasst Folgendes ausgeführt wurde:

11.1. Die Antragstellerin bemängle zusammengefasst, dass die Auftraggeberin zu Unrecht eine umfassende Angebotsprüfung durchgeführt habe, weil – nach den Behauptungen der Antragstellerin – die Antragstellerin ohnehin den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit mittels Testberichten einer notifizierten Prüfstelle geführt habe.

Nach Ansicht der Antragstellerin habe die Auftraggeberin ihr „Prüfpouvoir" überschritten und das Ausscheiden sei daher rechtswidrig erfolgt.

Im Ergebnis habe die Antragstellerin sohin Testberichte vorgelegt, die eindeutig nicht den geforderten Nachweiswert hätten, sodass das Ausscheiden der Angebote der Antragstellerin

„gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 mangels Eignung, konkret

- mangels technischer Leistungsfähigkeit im Hinblick auf die Entsprechung des/der angebotenen Systems/Systeme mit den Ausschreibungsbedingungen und den nationalen Anwendungsbestimmungen, und

- mangels beruflicher Zuverlässigkeit wegen Nicht-Vorlage bzw Nicht-Vervollständigung bzw Nicht-Erläuterung der Eignungsnachweis bzw von Auskünften betreffend die Eignung gemäß § 78 Abs 1 Z 10 2. und 3. Fall BVergG 2018, und

gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 wegen Legung eines den Ausschreibungsbedingungen widersprechenden bzw fehlerhaften bzw unvollständigen Angebotes, sowie

gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 mangels fristgerechter Erstattung von nachvollziehbaren Aufklärungen“

zu Recht erfolgt sei.

Auch aus den nachfolgenden – von der Auftraggeberin offenbar (noch) nicht ins Treffen geführten Gründen – sei das Ausscheiden der Antragstellerin vergaberechtskonform erfolgt.

11.2. Zum fehlenden Unterfahrschutz am Testfahrzeug führte die mitbeteiligte Partei insbesondere Folgendes aus:

In der ÖNORM EN 1317-1 (Ausgabe: 2010-10-01) würden die allgemeinen Kriterien für Prüfverfahren betreffend Fahrzeugrückhaltesysteme definiert werden. In Punkt 5.2.1 dieser Norm würden ua folgende Vorgaben an die bei der Überprüfung herangezogenen Prüffahrzeuge festgelegt werden:

„Die für die Prüfungen zu verwendenden Fahrzeuge müssen Modelle aus der Produktion und — bei Fahrzeugen bis einschließlich 1 500 kg – für den aktuellen Verkehr in Europa gängige Modelle sein. Die Eigenschaften und Maße aller für die Anprallprüfungen nach diesem Teil der Europäischen Norm eingesetzten Fahrzeuge müssen den in Tabelle 1 angegebenen Festlegungen für Fahrzeuge entsprechen.

Die Reifen sind auf den jeweils vom Hersteller empfohlenen Druck aufzupumpen. Der Zustand des Fahrzeugs muss bezüglich Reifen, Aufhängung, Radstand und Aufbau die Anforderungen an die Verkehrszulassung erfüllen. Es dürfen keine Reparaturen oder Veränderungen, einschließlich Verstärkungen, vorgenommen werden, die die allgemeinen Eigenschaften des Fahrzeugs ändern oder dessen Zulassung aufheben würden. […]“

Bei LKWs würden ua der Unterfahrschutz zu einem zulassungsrelevanten Bauteil, wie sich ua aus § 1f Kraftfahrgesetz-Durchführungsverordnung 1967 eindeutig ergebe, zählen:

㤠1f. Vorrichtungen zur Verhinderung des Unterfahrens des Fahrzeuges durch andere Kraftfahrzeuge

(1) Die unteren Kanten von Aufbau- oder Rahmenteilen oder von Stoßstangen dürfen bei im § 4 Abs. 2a KFG 1967 angeführten Fahrzeugen - außer Fahrzeugen, bei denen ein Unterfahrschutz mit dem Verwendungszweck des Fahrzeuges unvereinbar ist, wie bei Feuerwehrfahrzeugen (§ 2 Z 28 KFG 1967) -, bei unbeladenem oder unbesetztem Fahrzeug nicht mehr als 55 cm über der Fahrbahn und nicht mehr als 45 cm innerhalb der Fahrzeuglänge vom hintersten Punkt des Fahrzeuges entfernt sein. Diese Aufbau- oder Rahmenteile oder Stoßstangen dürfen, senkrecht zur Längsmittelebene des Fahrzeuges gemessen, die größte Breite der breitesten Fahrzeughinterachse nicht überragen und nicht mehr als 10 cm vom äußersten Rand dieser Achse entfernt sein; bei Fahrzeugen mit seitlich kippbarer Ladefläche darf jedoch der Abstand dieser Aufbau- oder Rahmenteile oder Stoßstangen von der größten Breite der breitesten Fahrzeughinterachse des Fahrzeuges in dem durch das Kippen der Ladefläche erforderlichen Ausmaß 10 cm übersteigen. Stoßstangen, Aufbau- oder Rahmenteile, ihre Befestigung am Fahrzeug und die Teile des Fahrzeuges, an denen sie befestigt sind, müssen eine ausreichende Festigkeit gegen in der Fahrzeuglängsrichtung wirkende Kräfte haben.

(1a) Der hintere Unterfahrschutz von Fahrzeugen der Klasse M, N und O muss den Anforderungen des Anhanges II der Richtlinie 70/221/EWG , ABI. Nr. L 076 vom 6. April 1970, in der Fassung der Richtlinie 2006/20/EG , ABI. Nr. L 48 vom 18. Feber 2006, S 16, entsprechen.

(1b) Fahrzeuge der Klassen N2 und N3 ausgenommen geländegängige Fahrzeuge und Fahrzeuge deren Verwendungszweck mit den Bestimmungen für den vorderen Unterfahrschutz nicht vereinbar ist, müssen mit einem vorderen Unterfahrschutz ausgerüstet sein. Der vordere Unterfahrschutz kann entweder durch eine besondere Einrichtung oder durch Karosserieteile, Fahrgestellteile oder andere Bauteile, bei denen auf Grund ihrer Form und ihrer Eigenschaften davon ausgegangen werden kann, dass sie die Funktion der Einrichtung für den vorderen Unterfahrschutz erfüllen, gebildet werden und muss der Richtlinie 2000/40/EG , ABI. Nr. L 203 vom 10. August 2000, S 9 oder der ECE-Regelung Nr. 93, entsprechen.

(2) Kraftwagen und Anhänger, einschließlich Sattelanhänger, mit einem Höchstgewicht von mehr als 3 500 kg müssen mit einem seitlichen Unterfahrschutz (Seitenschutz) ausgerüstet sein. Der Seitenschutz muss dem Anhang zur Richtlinie 89/297/EWG entsprechen.

[…]“

11.3. Aus den vorliegenden Feststellungsanträgen gehe hervor, dass sich die Antragstellerin zum Nachweis der Entsprechung des/der angebotenen Systems/Systeme mit den nationalen Anwendungsbestimmungen ausschließlich auf entsprechende Überprüfungen der XXXX berufe.

Tatsache sei aber, dass XXXX bei der Überprüfung von Fahrzeugrückhaltesystemen Fahrzeuge ohne Unterfahrschutz heranziehe.

Dies sei eindeutig aus diversem Werbematerial und auch auf den im Internet verfügbaren Videos der von XXXX durchgeführten Anprallversuche ersichtlich (siehe XXXX ).

Dies habe massiven Einfluss auf die erzielten Leistungsparameter bei den jeweiligen Anprallprüfungen (TB42, TB61, TB81), da sich normalerweise der relativ massive Unterfahrschutz im Leitschienensystem verhake und dadurch das Fahrzeugverhalten stark beeinflusse. Zudem sei ohne Unterfahrschutz am Fahrzeug ein deutlich geringerer Wirkungsbereich zu erwarten als mit Unterfahrschutz, da der Unterfahrschutz beim Heckanschlag des Fahrzeuges das Fahrzeugrückhaltesystem weiter nach hinten drücke. Auch die Gefahr des Lösens von Bauteilen des Fahrzeugrückhaltesystems sei bei Vorhandensein des vorgeschriebenen Unterfahrschutzes deutlich größer.

Aufgrund der Marktkenntnis der mitbeteiligten Partei in Zusammenschau mit den Ausschreibungsbedingungen stehe fest, dass die Antragstellerin jedenfalls ein System aus ihrem Produktportfolio angeboten habe, das nicht den genannten Vorgaben der Ausschreibung entspreche:

In Position 430120B der Leistungsverzeichnisse werde das Liefern und Versetzen eines Fahrzeugrückhaltesystems mit Leitschienen aus Stahl, beidseitig wirkend, Aufhaltestufe H3, Anprallheftigkeitsstufe A, Klasse des Wirkungsbereiches W5 verlangt.

Nach Marktkenntnis der mitbeteiligten Partei käme aus dem Produktportfolio der Antragstellerin für die vorgenannten Parameter – wenn überhaupt – nur das System „ XXXX " in Frage. Die mitbeteiligte Partei gehe daher davon aus, dass die Antragstellerin in der Position 430120B das System „ XXXX “ ihrem Angebot zu Grunde gelegt habe.

Das im Internet abrufbare Zertifikat der Leistungsbeständigkeit zu diesem System (abrufbar unter XXXX ), welches die Grundlage für die CE-Kennzeichnung dieses Systems „ XXXX “ bilde, weise als Testnummer „ XXXX “ auf. Damit werde auf den konkreten Test, welcher dem Zertifikat der Leistungsbeständigkeit zugrunde liege, referenziert.

Wie im genannten Video ersichtlich sei, trage das Prüffahrzeug im Video genau diese Testnummer. Der im Video ersichtliche Test entspreche nicht den Vorgaben gemäß ÖNORM EN 1317-1 (Ausgabe: 2010-10-01), weil das Prüffahrzeug keinen Unterfahrschutz aufweise.

Damit sei erwiesen, dass die Antragstellerin ein System („ XXXX “) angeboten habe, dass nicht den Ausschreibungsbedingungen insbesondere nicht den nationalen Anwendungsbestimmungen und den sich daraus ergebenden Vorgaben für Prüfverfahren betreffend Fahrzeugrückhaltesysteme nach der ÖNORM EN 1317-1 (Ausgabe: 2010-10-01), entspreche.

Die Antragstellerin habe somit keinesfalls den Nachweis der Entsprechung des/der angebotenen Systems/Systeme mit den nationalen Anwendungsbestimmungen erbringen können.

Etwaige zu Überprüfungen des/der von der Antragstellerin angebotenen Systems/Systeme vorgelegten Prüfberichte, Unterlagen etc. von XXXX seien daher auch aus diesen Gründen von Vornherein zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gemäß den genannten Vorgaben untauglich, weil diese Prüfberichte, Unterlagen etc. von XXXX auf nicht normgerechten Prüfverfahren beruhen würden, insbesondere weil nicht normkonforme Prüffahrzeuge ohne Unterfahrschutz von XXXX eingesetzt werden würden.

Auch aus diesen Gründen sei das Ausscheiden der Antragstellerin zu Recht erfolgt.

11.4. Die mitbeteiligte Partei stelle daher folgende Anträge:

„Die Rahmenvereinbarungspartnerin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge

1. der Rahmenvereinbarungspartnerin sämtliche Schriftsätze der Antragstellerin und der Auftraggeberin sowie allfälliger weiterer Parteien des Nachprüfungsverfahrens übermitteln;

2. von einer von der Antragstellerin allenfalls begehrten Akteneinsicht den Teilnahmeantrag der Rahmenvereinbarungspartnerin, das Angebot der Rahmenvereinbarungspartnerin, sämtliche sich auf das Angebot der Rahmenvereinbarungspartnerin sowie auf die mit der Rahmenvereinbarungspartnerin abgeschlossene Rahmenvereinbarung beziehenden Aktenbestandteile der Auftraggeberin gemäß § 337 BVergG 2018 bzw § 17 Abs 3 AVG ausnehmen; und

4. die Feststellungsanträge der Antragstellerin zurück-, bzw abweisen.“

12. In ihrer Stellungnahme vom 01.09.2020 führte die Antragstellerin in der geschwärzten Variante in Bezug auf den Ausscheidensgrund in Zusammenhang mit dem Unterfahrschutz bei Verziehung der Leitschiene im Bereich der Entwässerungsgraben im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Behauptung der Auftraggeberin, dass für die Positionen 430119D, 430119E und 430119F die Anbringung eines Unterfahrschutzes bei Verziehung der Leitschiene im Bereich von Entwässerungsgräben vom Leistungsbild umfasst gewesen sei, finde in den Ausschreibungsunterlagen keine Deckung. Im Leistungsverzeichnis finde sich das Wort „Unterfahrschutz“ nicht. Der Text der Position 430119D laute (in den relevanten Teilen identisch auch die Texte der Positionen 430119E und 430119F) wie folgt:

„Az FRS LSStahl, eins., H1, B, W5, gerammt Verzug Graben

Aufzahlung auf Positionen Fahrzeugrückhaltesystem H1, B, W5 mit Leitschienen aus Stahl, einseitig wirkend, für die Herstellung einer Anfangs- bzw. Endkonstruktionen bei Entwässerungsgräben.

Die genauen Angaben zur Ausführung sind dem Planungshandbuch der Asfinag (siehe Typenblatt für Verziehungen Leitschiene Plannr. l012_TB_1a_04) zu entnehmen.

Verrechnet wird ein Stück je Anfangs- oder Endkonstruktion.“

Auszupreisen gewesen sei daher die Ausführung einer Verziehung bzw. eines Verzugs der Leitschienen mit anschließender Anfangs- und Endkonstruktion. Welche Verziehung bzw. Anfangs- und/oder Endkonstruktion konkret die Auftraggeberin hier verlange (es gebe unterschiedliche Lösungen bzw. Produkte), werde im Leistungsverzeichnis nicht festgelegt.

In den genannten Positionen werde hinsichtlich der „Angaben zur Ausführung" lediglich auf das Planungshandbuch der Auftraggeberin und das Typenblatt „Verziehungen Leitschiene 1:8 über Entwässerungsgräben gem. ASFINAG Vorgabe Plannr. I012_TB_1a_04“ („Typenblatt“) verwiesen. Weder das Planungshandbuch noch das Typenblatt seien den Ausschreibungsunterlagen beigefügt gewesen.

Unterschiedliche Planungshandbücher seien zwar grundsätzlich auf der Webseite der Auftraggeberin abrufbar, jedoch würden sich hier mehrere Kategorien (Straße, Brücke, Tunnel etc.) mit den jeweils dazugehörigen Planungshandbüchern finden. Unklar sei daher bereits, welches dieser Planungshandbücher die Auftraggeberin bei den genannten Positionen mit „dem Planungshandbuch" konkret gemeint habe.

Der von der Auftraggeberin erwähnte Verweis auf die Planungshandbücher in Punkt 3.2.1.1 der Leistungsbeschreibung führe im Übrigen keineswegs dazu, dass diesen eine rechtliche Relevanz zukomme. In diesem Punkt werde lediglich die Rangordnung der technischen Vertragsbestimmungen festgelegt. Die rechtliche Relevanz der technischen Vertragsbestimmungen sei jedoch nicht geregelt worden. In Punkt 3.2 der Leistungsbeschreibung finde sich ausschließlich die Festlegung, dass Fachnormen, Vorschreibungen und Richtlinien, Anleitungen, Merkblätter und dergleichen als technische Vertragsbestimmungen gelten würden. Welche rechtliche Relevanz diese Bestimmungen für das Vergabeverfahren und die Angebotserstellung entfalten sollten, bleibe offen. Im Übrigen werde auch in Punkt 3.2.1.1 der Leistungsbeschreibung nur allgemein auf die Planungshandbücher verwiesen und nicht auf ein konkretes, für die Ausschreibung einschlägiges Planungshandbuch.

In dem aktuell auf der Webseite der Auftraggeberin abrufbaren Planungshandbuch „Straße“ vom 15.08.2020 finde sich das Typenblatt hingegen nicht mehr. Auch das Wort „Unterfahrschutz“ finde sich in den Planungshandbüchern nicht.

Im Planungshandbuch „Straße“ finde sich lediglich der Hinweis, dass bei Verziehungen von Stahlleitschienen darauf zu achten sei, dass „keine Unterfahrungsmöglichkeit im Bereich des Entwässerungsgrabens gegeben ist, z.B. durch Anschüttungen von grobem Schotter oder Ausführungen eines überschütteten, ausreichend dimensionierten Rohrs, dessen Beginn der Oberkannte des Entwässerungsgrabens angepasst ist."

Die Auftraggeberin habe in den Ausschreibungsunterlagen im Übrigen weder auf ein bestimmtes Planungshandbuch noch auf eine bestimmte Fassung bzw. eine bestimmte Version verwiesen. Dies bedeute aber, dass ein dynamischer Verweis vorliege und für die Leistungsausführung die aktuelle Fassung gelte, welche jedenfalls keinen Unterfahrschutz vorsehe. Es sei daher davon auszugehen, dass die Auftraggeberin die Aufzahlungsposition gar nicht mehr abrufen werde bzw. zumindest keinen Unterfahrschutz mehr abrufen werde (bzw. von einer entsprechenden Vorgabe absehen werde).

Das von der Auftraggeberin vorgelegte Typenblatt enthalte in Ergänzung zu einer einfachen Zeichnung ua folgende Ausführungen:

„Verziehung 1:8 über Entwässerungsgraben mit Unterfahrschutz gem. ASFINAG Vorgabe Länge laut Studie VSI und örtlicher Aufnahme.

Anmerkung: Steher in der Entwässerungsmulde entfallen – Aufteilung so, dass nur ein Steher entfällt. Ansonsten wird eine Betonleitwand oder eine Anfangs- bzw. Endkonstruktion versetzt."

Lediglich an dieser versteckten Stelle finde sich das Wort Unterfahrschutz. Aus den zitierten Ausführungen im Typenblatt würden sich überdies eine Reihe von Unklarheiten und Widersprüchlichkeiten ergeben.

Eine entsprechende „ASFINAG Vorgabe" ob und wenn ja, wie ein Unterfahrschutz auszuführen sei, könne den Ausschreibungsunterlagen nicht entnommen werden. Es bleibe daher unklar, worin diese Vorgabe bestehe. Die Antragstellerin sei insbesondere keinerlei Information zur Ausführung des Unterfahrschutzes schuldig geblieben. Die Auftraggeberin habe dazu schlicht keine Informationen oder Ausarbeitungen abgefragt.

Unklar sei weiters die Länge der Verziehung. Diese solle sich offenbar aus der Studie VSI und „örtlicher Aufnahme" ergeben. Die Studie VSI sei jedoch nicht öffentlich zugänglich und diese sei den Ausschreibungsunterlagen auch nicht beigelegt worden. Im Sinne des § 89 BVergG 2018 bilde diese Studie somit keinen Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen und könne daher keine Grundlage für die Angebotserstellung bilden. Zudem könne die Länge der Verziehung und damit auch die Anzahl der Steher erst nach Kenntnis der Örtlichkeit bestimmt werden.

Widersprüchlich seien die Angaben zur Anzahl der Steher. So sei in der Skizze selbst sowie auch in der Anmerkung angeführt, dass Steher im Graben bzw. in der Entwässerungsmulde entfallen würden. Da diese Ausführungen im Plural gehalten seien, sei zunächst anzunehmen, dass sämtliche Steher in diesen Bereichen entfallen sollen. Der angefügte Halbsatz „Aufteilung so, dass nur ein Steher entfällt“ stehe dazu hingegen in klarem Widerspruch. Der Regelungsinhalt sei daher wiederum unklar.

Unklar sei in diesem Zusammenhang überdies, was die Auftraggeberin mit „Ansonsten wird eine Betonleitwand oder eine Anfangs- bzw. Endkonstruktion versetzt“ meine. Es sei anzunehmen, dass den Bietern hier ein Wahlrecht zukomme. Entweder es würden alle Steher im Graben bzw. der Entwässerungsmulde entfallen oder es entfalle nur ein Steher oder es werde eine Betonleitwand versetzt oder eine Anfangs- bzw. Endkonstruktion werde versetzt.

Unklar sei ferner, für welchen konkreten Bereich ein Unterfahrschutz zur Ausführung gelangen müsse, da dieser am linken Rand des Typenblattes nur noch strichliert eingezeichnet sei.

Diese für eine Kalkulation vollkommen unzureichenden (weil unklaren und widersprüchlichen) Festlegungen könnten nach der Rechtsprechung aber nicht zum Nachteil der Antragstellerin gereichen, sondern würden jedenfalls zu Lasten der Auftraggeberin gehen. Darüber hinaus sei nach herrschender Rechtsprechung davon auszugehen, dass sich die Auftraggeberin aufgrund der Verwendung undeutlicher Formulierungen auch mit einer weiten Auslegung ihrer undeutlichen Festlegungen einverstanden erkläre.

Die Auftraggeberin habe sich in Bezug auf einen Unterfahrschutz somit (über mehrere nicht eindeutige Verweise) schlicht vorbehalten, gegebenenfalls eine Ausführung mit Unterfahrschutz vorzugeben bzw. zu verlangen (oder aber eben vorzugeben, dass trotz Grabens kein Unterfahrschutz auszuführen sei). Welches System die Bieter in den genannten Positionen anbieten würden (eines mit Unterfahrschutz oder eines ohne Unterfahrschutz), sei daher grundsätzlich diesen überlassen. Dieses Vorgehen der Auftraggeberin sei mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens jedoch nicht in Einklang zu bringen und verstoße insbesondere gegen das Transparenzgebot.

Unabhängig von den unklaren und widersprüchlichen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen habe die Antragstellerin die betreffenden Positionen aber so kalkuliert und angeboten, dass auch die Ausführung eines Unterfahrschutzes gedeckt sei.

In diesem Sinn habe die Antragstellerin auch ihre Aufklärung vom 16.05.2019 erstattet. Dem Vorwurf der Auftraggeberin, dass keine Angaben zur Ausführungsweise der Aufrüstung eines Unterfahrschutzes gemacht worden seien, sei zu entgegnen, dass dies schlicht nicht gefordert gewesen sei. Der vollkommen unklaren und unspezifischen Fragestellung der Auftraggeberin sei keine derartige Pflicht zu entnehmen. Hätte die Auftraggeberin hier spezifische Angaben oder Unterlagen zu einzelnen Leistungspositionen bzw. den gegenständlichen Ausführungsvarianten von bloßen Aufzahlungspositionen gewünscht, so hätte sie dies entsprechend klar und präzise anfordern müssen. Es sei somit nicht die Aufklärung der Antragstellerin rudimentär und unvollständig, sondern vielmehr die Angebotsprüfung der Auftraggeberin.

Im Übrigen sei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die von der Auftraggeberin erwähnte unzulässige Prüfung der Systeme ausschließlich durch eine notifizierte Prüfstelle erfolgen hätte dürfen. Keinesfalls hätte die Auftraggeberin eine solche Prüfung selbst vornehmen dürfen.

Richtig sei lediglich, dass die von der Antragstellerin angebotenen Systeme standardmäßig über keinen Unterfahrschutz verfügen würden. Diese seien laut den Ausschreibungsunterlagen nicht im Angebot darzustellen gewesen (es finde sich keine Festlegung, die Ausführungen dazu im Angebot verlangen würden).

Die Kalkulation der Antragstellerin sei entgegen den Behauptungen der Auftraggeberin daher sehr wohl nachvollziehbar und plausibel. Vielmehr seien die Ausführungen und Berechnungen der Auftraggeberin unplausibel und von den Ausschreibungsunterlagen nicht gedeckt. Ein Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin sei bereits aufgrund der unklaren Kalkulationsgrundlagen nicht gerechtfertigt und die Ausscheidensentscheidungen seien damit jedenfalls rechtswidrig.

Gefordert werden könne die Anbringung eines Unterfahrschutzes entsprechend den Festlegungen in den Leistungspositionen 430119D, 430119E und 430119F – wenn überhaupt – jedenfalls nur für den Bereich der Entwässerungsgräben (und nicht darüber hinaus). Dementsprechend beziehe sich auch die Aufklärung der Antragstellerin nur auf diesen Bereich. Es würden somit die Systempfosten im Bereich der Entwässerungsgräben entfallen und könne – wenn überhaupt – nur für diesen Bereich ein Unterfahrschutz anzubringen sein.

Die Behauptung der Auftraggeberin, wonach die Materialkosten nicht ausgewiesen worden seien, sei daher vollkommen haltlos. Auch mit dem Verweis auf die ÖNORM B2110 und B2061 sei für die Auftraggeberin nichts gewonnen. Wie bereits dargelegt, seien von der Antragstellerin sämtliche anfallenden Kosten kalkuliert und ausgewiesen worden. Es könne daher bereits aus diesem Grund kein Verstoß gegen die ÖNORMEN vorliegen (insbesondere seien die Kosten auch deshalb rechts- bzw. normkonform ausgewiesen, weil es sich bei den fraglichen Positionen um Aufzahlungspositionen zu den bezughabenden „Grundpositionen" handle). Darüber hinaus verweise die Auftraggeberin auf die ÖNORM B2061, die gemäß ihrem Anwendungsbereich ausdrücklich Verfahren für die Preisermittlung von Bauleistungen festlege. Im gegenständlichen Vergabeverfahren sei jedoch eine Lieferleistung ausgeschrieben worden. Der Verweis auf diese nicht einschlägige und damit unanwendbare ÖNORM gehe somit ins Leere.

Das von der Auftraggeberin angestellte Rechenbeispiel sei fehlerhaft und nicht nachvollziehbar. Die Auftraggeberin treffe hier Annahmen, die von den Ausschreibungsunterlagen nicht gedeckt seien.

So werde an keiner Stelle gefordert, dass ein Unterfahrschutz aus einem zweiten Leitschienenband bestehen müsse. Dies sei auch von der Antragstellerin nicht behauptet worden. Darüber hinaus sei den Ausschreibungsunterlagen auch keine Mindestaufstelllänge für die gegenständlichen Positionen zu entnehmen. Das Rechenbeispiel widerspreche in diesem Punkt auch klar den Ausführungen der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung vom 04.10.2019, wonach keine Längenangaben vorgegeben worden seien. Die Aufstelllänge für den Unterfahrschutz bei Entwässerungsgräben sei wesentlich kürzer als die von der Auftraggeberin herangezogenen XXXX .

Im Übrigen betrage der Wert der streitgegenständlichen Aufzahlungspositionen weniger als XXXX % des Auftragswertes und eine allfällige Differenz wäre – wenn man unzutreffenderweise von einem Kalkulationsirrtum ausgehen würde – jedenfalls mit dem kalkulierten Wagnis und Gewinn abgedeckt.

Auch die Behauptung der Auftraggeberin, wonach es sich bei der Anbringung eines Unterfahrschutzes um eine maßgebliche Modifikation eines Systems der Kategorie C nach EN1317-5 handle, womit neue Anfahrprüfungen durchgeführt werden müssten, sei nicht haltbar.

Eine solche maßgebliche Modifikation der Kategorie C liege etwa vor, wenn eine Anfangs-/Endkonstruktion Änderungen an den absorbierenden Elementen unterzogen werde oder eine Anfangs-/Endkonstruktion Änderungen an den Seitenschutzpaneelen unterzogen werde oder eine Anfangs-/Endkonstruktion hinsichtlich der nachgebenden Verankerungen geändert werde. All dies liege gegenständlich bei einer Ausrüstung mit einem Unterfahrschutz nicht vor.

Die Anbringung eines Unterfahrschutzes sei daher jedenfalls zulässig und erfordere sohin weder eine (nochmalige) Prüfung des angebotenen Systems noch – mangels entsprechender Norm – eine Zertifizierung (wie insbesondere eine CE-Kennzeichnung).

Doch selbst bei einer Prüfung des Systems könnte wiederum keine Prüfung der Sondereinbausituation laut Typenblatt (Kombination aus den Vorgaben zum Einbau bzw. teilweisen Entfall der Pfosten, der Winkel sowie der 1:8 Verziehung in Kombination mit Entwässerungsgräben) vorgenommen werden. Dies aus den folgenden Gründen:

Unterfahrschutze würden unter die ONR CEN/TS 17342 fallen; dabei handle es sich aber um eine derzeit noch nicht harmonisierte Norm, weshalb eine CE-Kennzeichnung von Unterfahrschutzen derzeit noch gar nicht möglich sei. Der Unterfahrschutz der Antragstellerin sei aber dennoch nicht ungeprüft; vielmehr sei er unter dieser nicht harmonisierten Norm bereits getestet worden (mangels harmonisierter Norm könne es aber eben keine CE-Kennzeichnung geben).

Zudem würden „Anfangs- bzw. Endkonstruktionen" unter die FNV 1317-4 fallen; auch dabei handle es sich aber um eine noch nicht harmonisierte Norm (sondern eine bloße Vornorm), weshalb eine CE-Kennzeichnung unter dieser Norm derzeit noch gar nicht möglich sei.

Bei den von der Auftraggeberin im Typenblatt angegebenen Spezifikationen handle es sich zudem um eine seltene (und veraltete) Sondereinbausituation. Die Kombination aus den Vorgaben zum Einbau bzw. teilweisen Entfall der Pfosten, der Winkel sowie der 1:8 Verziehung in Kombination mit Entwässerungsgräben sei derart ungewöhnlich bzw. topografisch spezifisch, dass es ausgeschlossen sei, für diese Einbausituation eine CE-Kennzeichnung oder eine Modifikation zu erlangen (ua aufgrund der kurzen Strecke der Ausführung; bei einem derart kurzen Aufbau könne schlicht kein Anfahrversuch gemäß EN 1317 durchgeführt werden). Im Übrigen würde eine CE-Kennzeichnung auch ins Leere gehen, da die genauen Örtlichkeiten der Verziehung ja noch unbekannt seien – die entsprechenden Orte seien im Leistungsverzeichnis auch noch gar nicht angeführt (da sie auch offenkundig noch nicht feststehen würden). Eine CE-Kennzeichnung des jeweils zukünftig tatsächlich erforderlichen bzw. tatsächlich auszuführenden Systems sei daher gar nicht möglich; dies ergebe sich auch daraus, dass nur Streckensysteme zertifiziert (also mit einer CE-Kennzeichnung versehen) werden könnten.

Sollte die Auftraggeberin in den relevierten Aufzählungspositionen mit der Bezeichnung „Anfangs- bzw. Endkonstruktionen" allenfalls Terminals gemeint haben, so sei dazu festzuhalten, dass auch für diese keine CE-Kennzeichnung möglich sei (weder eines ursprünglichen noch eines modifizierten Systems). Da die erforderliche Länge derzeit noch unbekannt sei und alle Böschungen (bzw. Gräben) unterschiedlich seien, sei zu diesem Zeitpunkt eine Prüfung (durch ein Prüfinstitut) noch gar nicht möglich. Im Übrigen würden für Terminals mangels harmonisierter Norm auch noch gar keine CE-Kennzeichnungen existieren.

Die Antragstellerin weise außerdem darauf hin, dass auch die mitbeteiligte Partei nach den Informationen der Antragstellerin über kein Produkt verfüge, das genau auf Basis der Anforderungen der Positionen 430119D, 430119E und 430119F getestet bzw. zertifiziert sei. Auf Basis der Argumentation der Auftraggeberin wäre daher auch das Angebot der mitbeteiligten Partei zwingend auszuscheiden gewesen.

Eine CE-Kennzeichnung des Unterfahrschutzes bzw. des mit einem Unterfahrschutz ausgerüsteten Fahrzeugrückhaltesystems sei nicht vorgesehen und aus rechtlichen (und auch technischen) Gründen nicht möglich. Die Ausscheidensentscheidung sei daher auch aus diesem Grund rechtswidrig.

13. In ihrer Stellungnahme vom 04.09.2020 legte die Auftraggeberin in der geschwärzten Variante in Bezug auf den Unterfahrschutz Folgendes dar:

Nicht nachvollziehbar sei für die Auftraggeberin, inwieweit die Festlegungen in den Aufzählungspositionen betreffend den Unterfahrschutz (430119D, 430119E und 430119F) für die Antragstellerin „widersprüchlich“ gewesen seien, insbesondere in Anbetracht dessen, dass deren gleichlautender Inhalt sich in einer Vielzahl von Ausschreibungen der Auftraggeberin wiedergefunden habe. Für alle (fachkundigen) Bieter sei stets klar hervorgekommen, dass seitliche Verziehungen von Leitschienen zu errichten seien, um ein Auffahren auf den Absenker sowie ein „Hinterfahren“ des Systems durch die Verkehrsteilnehmer zu vermeiden und, dass im Bereich von Entwässerungsgräben bei Verziehungen ein sogenannter „Unterfahrschutz“ zum Einsatz kommen müsse, um ein Unterfahren zu verhindern.

Es habe zu diesen Festlegungen im Leistungsverzeichnis weder in der Vergangenheit noch in der zugrundeliegenden Ausschreibung allfällige Bieteranfragen gegeben und auch die anderen Mitbieter hätten im zugrundeliegenden Verfahren in diesen Positionen ein System mit Unterfahrschutz kalkuliert.

Worin die Unklarheit bezüglich der Vorgaben konkret liegen sollten, sei der Auftraggeberin bis jetzt nicht klar. In den entsprechenden Leistungspositionen finde sich hinsichtlich der Aus-führungsweise ein konkreter Hinweis auf das einschlägige Planungshandbuch der Auftraggeberin sowie das Typenblatt, aus welchem eindeutig hervorgehe, dass bei Verziehungen der Leitschiene über Entwässerungsgräben zwingend ein Unterfahrschutz gemäß „ASFINAG-Vorgabe“ anzubringen sei. Gemäß der VSI-Studie, deren für Verziehungen wesentliche Aussagen sich im Typenblatt für Verziehungen wiederfinden würden, sei ein Verzugsverhältnis von maximal 1:8 ermittelt worden. Aus der Skizze komme ebenfalls klar hervor, dass dieses Element jedenfalls aus einem Absenker (Anfangs- bzw. Endkonstruktion) sowie einem Freilandsystem mit einem Unterfahrschutz in Form eines zweiten Leitschienenbandes bestehen müsse. Die Länge sei abhängig von der Mindestaufstelllänge des eingesetzten Systems, ebenso sei die Höhe systemabhängig. Gemäß Typenblatt bzw. Planungshandbuch dürfen Steher, welche sich aufgrund der örtlichen Gegebenheiten im Bereich der Entwässerungsmulde befinden würden, entfallen; dafür müssten aber im Gegenzug davor und danach Steherverdichtungen durchgeführt werden, sodass maximal ein Steher entfalle.

Sei dies nicht möglich, weil zB die Mulde breiter sei, werde eine Betonleitwand in diesem Bereich eingesetzt. Die in der Skizze strichliert eingezeichnete Linie im linken Bereich des zweiten Leitschienenbandes resultiere aus den unterschiedlichen Mindestaufstelllängen der jeweils zum Einsatz kommenden Systeme.

Auch wenn sich im jetzigen Zeitpunkt (Stand: 15.08.2020) dieses Typenblatt nicht mehr auf der Webseite der Auftraggeberin finde, da die hier nicht relevanten Festlegungen zu Übergangskonstruktionen aktualisiert werden würden, ändere dies nichts daran, dass auf dessen Inhalt über viele Jahre hinweg (so auch bei der zugrunde liegenden Ausschreibung) hinsichtlich der Ausführung des Unterfahrschutzes im Bereich von Entwässerungsgräben Bezug genommen worden sei, ohne dass dies je von Bewerbern oder Bietern beanstandet worden sei.

Bei dem Angebot der Antragstellerin liege eine Modifikation im Bereich von Hauptlängselementen vor, sodass gemäß den Vorgaben der EN 1317-5 eine Modifikation der Kategorie C vorliege und sehr wohl ein Anfahrversuch hätte durchgeführt werden müssen.

Die von der Antragstellerin in ihrer Stellungnahme ins Treffen geführte technische Spezifikation ONR CEN/TS 17342 regle Rückhaltesysteme für Motorräder, die die Anprallheftigkeit an Schutzplanken für Motorradfahrer reduzieren würden. Derartige Systeme seien in den in Rede stehenden Aufzahlungspositionen aber nicht ausgeschrieben. Diese technische Spezifikation sei daher nicht relevant. Darüber hinaus sei diese ONR erst am 15.09.2019 publiziert worden, also rund fünf Monate nach dem Tag der Angebotsöffnung.

Im Übrigen würden sich auf der Einsatzfreigabeliste des BMK sehr wohl Systeme einer Mitbieterin mit Unterfahrschutz finden, die über eine CE-Kennzeichnung verfügen würden. Das Vorbringen der Antragstellerin, wonach eine CE-Kennzeichnung von mit einem Unterfahrschutz ausgerüsteten Fahrzeugrückhaltesystemen nicht vorgesehen und aus rechtlichen und technischen Gründen nicht möglich sei, sei somit nachweislich unrichtig.

14. In ihrer Stellungnahme vom 04.09.2020 führte die mitbeteiligte Partei bezüglich des Ausscheidensgrundes des Unterfahrschutzes Folgendes aus:

In ihrer Stellungnahme argumentiere die Antragstellerin weitwendig eine Unklarheit der Ausschreibungsbedingungen, die tatsächlich nicht vorliege. In der von der Antragstellerin selbst zitierten Position werde ausdrücklich auf das Planungshandbuch sowie das relevante und klar bezeichnete Typenblatt referenziert. Selbstverständlich sei Maßstab für die Auslegung von Ausschreibungsunterlagen ein verständiger (und kein „blinder“) Bieter. Für einen solchen verständigen Bieter sei es eindeutig, welches Planungshandbuch und welches Typenblatt gemeint gewesen sei, zumal in keinem anderen Planungshandbuch ein solches Typenblatt mit der entsprechenden Bezeichnung enthalten gewesen sei.

Gleichermaßen verhalte es sich mit den konkreten Anforderungen an den Unterfahrschutz. Die diesbezüglich behaupteten Unklarheiten würden tatsächlich nicht vorliegen und seien als bloße Schutzbehauptungen der Antragstellerin zu qualifizieren.

Auch nachträgliche Änderungen der Planungshandbücher seien freilich für die Beurteilung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes und der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung irrelevant.

Die von der Antragstellerin aufgestellte Behauptung, die mitbeteiligte Partei habe kein System mit einem Unterfahrschutz angeboten, entbehre jeglicher Grundlage. Selbstverständlich habe die Antragstellerin in den relevanten Positionen ein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes System mit Unterfahrschutz angeboten, wie es von der Auftraggeberin auch ausdrücklich gefordert gewesen sei.

Auch die abschließende Argumentation der Antragstellerin betreffend die – offenbar unterpreisig angebotenen – Aufzahlungspositionen seien rechtlich verfehlt. Die „Unwesentlichkeit“ im Vergleich zum Auftragswert von Positionen könne schon ganz grundsätzlich nicht als Argument für einen unplausibel niedrigen Preis herhalten, weil sich diese Unwesentlichkeit gerade aus dem niedrigen Preis selbst ergebe. Nach der Argumentation der Antragstellerin wäre beispielsweise ein Nullpreis immer irrelevant, weil der Wert der betreffenden Position 0 % des Auftragswertes ausmachen würde. Dass diese Argumentation für die Aufklärung von unplausiblen Preisen untauglich sei und damit ins Leere gehe, verstehe sich von selbst.

Auch die weiteren Behauptungen der Antragstellerin betreffend die Modifikation des Systems seien verfehlt.

Selbstverständlich handle es sich bei der Anbringung eines Unterfahrschutzes in aller Regel um eine wesentliche Modifikation des Systems, die ua neue Anfahrprüfungen erforderlich mache. Jede Modifikation müsse in Abhängigkeit von der speziellen Funktionalität und dem Design des betreffenden Fahrzeugrückhaltesystems einzeln beurteilt werden. Eine Vielzahl von Anprallprüfungen gemäß EN 1317-2 hätten in mehr als 20 Jahren (die EN 13172 wurde 1998 veröffentlicht) gezeigt, dass durch Anordnung eines Unterfahrschutzes die Wahrscheinlichkeit des „Aufkletterns“ der großen Reifen von LKW und Bus auf den Unterfahrschutz erhöht werde. Dies könne in weiterer Folge zu einem Überfahren des Fahrzeugrückhaltesystems führen. Die Funktionalität des Fahrzeugrückhaltesystems wäre dann schlicht nicht mehr gegeben. Aus diesem Grund bedinge die nachträgliche Anbringung eines Unterfahrschutzes in den weit überwiegenden Fällen eine Einstufung der Modifikation in die Kategorie C, da es sich um eine wesentliche Änderung handle.

Es möge zwar zutreffen, dass für den Unterfahrschutz selbst keine CE-Kennzeichnung möglich sei, jedoch verkenne die Antragstellerin dabei, dass dies im gegenständlichen Fall auch gar nicht von Relevanz sei. Nicht der Unterfahrschutz für sich allein, sondern das System in seiner Gesamtheit (inklusive Unterfahrschutz) müsse den einschlägigen Normen entsprechen. Die Antragstellerin müsste daher über ein geprüftes und zertifiziertes System mit Unterfahrschutz verfügen, was offenkundig nicht der Fall sei, sodass die Antragstellerin auch nicht ausschreibungskonform angeboten habe.

Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin sei die von der Auftraggeberin im Typenblatt angegebene Spezifikation auch keineswegs eine seltene und veraltete Sondereinbausituation, sondern komme diese Situation auf Österreichs Straßen hundertfach vor. Es handle sich dabei um eine besonders gefährliche Situation.

Selbstverständlich verfüge die mitbeteiligte Partei über die in den Anforderungen in den Aufzahlungspositionen angeführten Systeme, die auch der Angebotslegung zugrunde gelegt werden würden.

15. Mit Schreiben vom 14.09.2020 übermittelte die Auftraggeberin dem Bundesverwaltungsgericht eine geschwärzte Stellungnahme.

16. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 07.09.2020 im Beisein der Antragstellerin, der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei sowie deren Rechtsvertretern bzw. Vertretern eine öffentlich mündliche Verhandlung durch.

Die geschwärzte Niederschrift lautet auszugsweise wie folgt:

„[…]

Die PräsRP verlassen nach Aufforderung um 09:07 Uhr den Verhandlungssaal.

In der Stellungnahme vom 17.08.2020 führt die Auftraggeberin aus, dass die im Aufklärungsschreiben vom 16.05.2019 getätigten Erläuterungen hinsichtlich der der Angebotskalkulation der Antragstellerin zu Grunde gelegten Ausführungsweise in eindeutigem Widerspruch zu den Vorgaben im Typenblatt für Verziehungen Leitschiene Plannr. IO12_TB_1a_04 stünden, auf welche in Zusammenhang mit der ordnungsgemäßen Durchführung dieser Leistungen ausdrücklich verwiesen worden sei. Gemäß den Vorgaben im genannten Typenblatt könnten zwar die Pfosten in der Entwässerungsmulde entfallen, allerdings sei die Aufteilung der Pfosten vor und nach dem Graben so zu verdichten, sodass insgesamt maximal ein Pfosten entfalle. Die Auftraggeberin folgert daraus, dass die Antragstellerin in Ansehung dieser Leistungspositionen ein den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot gelegt habe und daher zwingend auszuscheiden sei.

Der Senat stellt in Aussicht - je nach den Ergebnissen der Verhandlung - diesen Ausscheidensgrund heranzuziehen. Wollen Sie dazu Ergänzungen zum bisherigen schriftlichen Vorbringen machen? Sie haben dazu während der gesamten Verhandlung die Möglichkeit.

ASt: Wir legen dazu eine neue Beilage vor. Das ist eine Rechnung, aus der ersichtlich ist, dass der Entfall der Steher sehr wohl die Mehrkosten des Unterfahrschutzes ausgleicht. Wie aus der Rechnung ersichtlich, ist dieser nur für den Bereich der Verziehung gefordert und kann mit einem […] bewerkstelligt werden. Wie aus der vorgelegten Musterrechnung ersichtlich ist, entsprechen sich die Materialminderkosten für den Entfall eines Stehers bzw. Systempfosten und die Kosten für den […] für den Bereich der Verziehung über dem Entwässerungsgraben.

Hinzu kommt, dass dieser Ausscheidensgrund der ASt niemals vorgehalten wurde und sich auch in der Ausscheidensentscheidung nicht findet.

Ergänzend: Es wurde auch in der Stellungnahme vom 04.09.2020 argumentiert, dass ein Absenker in dieser Verziehungsposition zu kalkulieren gewesen wäre. Das ist unrichtig. Die Verziehungsposition ist eine reine Aufzahlungsposition, in der nur das zu kalkulieren ist, das nicht bereits in den Hauptpositionen bzw. Grundpositionen zu kalkulieren ist. Das Leistungsverzeichnis enthält aber eigene Positionen sowohl für lange als auch kurze Absenker und dabei handelt es sich jeweils um Grundpositionen.

Wie aus der Rechnung ersichtlich ist, reicht der Entfall eines Stehers bzw. Systempfostens aus, um die Mehrkosten des Unterfahrschutzes auszugleichen.

VR: Die Auftraggeberin argumentiert auf S. 15 ff. auch, dass jedenfalls Materialkosten für die Anbringung eines Unterfahrschutzes auszuweisen gewesen wären. Die Erklärung, dass diese Vorgehensweise kostenneutral sei, widerspräche der Lebenserfahrung, sodass diese Vorgehensweise den Vorgaben im Leistungsverzeichnis zur Angebotskalkulation widerspräche, weshalb diese Vorgehensweise unzulässig ist. Die Auftraggeberin hat ein Beispiel vorgerechnet. Aus diesem ergäbe sich, dass die Aufklärung der Antragstellerin unplausibel und betriebswirtschaftlich und technisch nicht nachvollziehbar sei.

Der Senat stellt in Aussicht - je nach den Ergebnissen der Verhandlung - diesen Ausscheidensgrund heranzuziehen. Wollen Sie dazu Ergänzungen zum bisherigen schriftlichen Vorbringen machen? Sie haben dazu während der gesamten Verhandlung die Möglichkeit.

Zusammengefasst hat die Auftraggeberin ausgeführt, dass die ASt mit dem Aufklärungsschreiben und danach keine näheren Aufklärungen zur konkreten Ausführungsvariante des Unterfahrschutzes gemacht wurden. Die Aufklärung zum Thema Unterfahrschutz sei daher sehr rudimentär und unvollständig geblieben, weshalb der Ausscheidensgrund des § 141 Abs 2 BVergG 2018 heranzuziehen gewesen sei.

Aus dem gesamten Vorbringen der Auftraggeberin ergibt sich, dass das Ausscheiden rechtmäßig sei, weil kein System mit Unterfahrschutz in den in Rede stehenden Positionen ‚Pos. 430119D, 430119E und 430119F ‚Az FRS LSStahl, eins‘ angeboten wurde.

Der Senat stellt in Aussicht - je nach den Ergebnissen der Verhandlung - diesen Ausscheidensgrund heranzuziehen. Wollen Sie dazu Ergänzungen zum bisherigen schriftlichen Vorbringen machen? Sie haben dazu während der gesamten Verhandlung die Möglichkeit.

ASt: Es war grundsätzlich kein System mit Unterfahrschutz anzubieten. Lediglich in einer Aufzahlungsposition und nur für den Bereich der Verziehung war die Herstellung eines Unterfahrschutzes ggf. gefordert. Das Wesen einer Aufzahlungsposition ist es eben, dass dort nur jene Leistungen zu kalkulieren sind, die in den Grundpositionen nicht ausgeschrieben sind und demnach war eben nur für den Bereich der Verziehung ggf. die Ausführung eines Unterfahrschutzes geschuldet. Sofern Bieter generell ein System mit Unterfahrschutz - auch für die Bereiche außerhalb von Verziehungen - angeboten haben, so waren dies unzulässige Alternativangebote, da in diesem Fall dann ein ausschreibungskonformes Hauptangebot eines Fahrzeugrückhaltesystems ohne Unterfahrschutz in allen Bereichen außerhalb der kurzen Verzüge nicht gegeben war.

Im Übrigen ist das Vorbringen der AG auch inhaltlich unrichtig. Mit der 5. Aufklärung vom 28.05.2019 hat die ASt der AG umfangreiche Unterlagen zu allen angebotenen Systemen vorgelegt. Darunter ‚Assembly Drawings‘ als Montageanweisungen für alle Systeme. Auch der Testbericht mit den Anlagen A (Systemübersicht des vorbereiteten Testsystems inkl. Bauteilzeichnungen) und Anlage B (1. Version einer Einbauanleitung) enthält Montageanweisungen.

VR: Beziehen sich diese Montageanleitungen auch auf die Errichtung eines Unterfahrschutzes?

ASt: Die Montageanweisungen beziehen sich auf das gesamte System. Ich kann die Frage nicht dahingehend beantworten, ob hier ein Unterfahrschutz auch enthalten ist. Hierzu müsste man in den Unterlagen nachschauen.

Ich möchte auch nochmal darauf verweisen, dass es eine konkrete Aufforderung zur Vorlage von Unterlagen zum Unterfahrschutz seitens der AG nie gegeben hat. Es gab lediglich eine Feststellung hinsichtlich Angaben zum Unterfahrschutz, aber keine konkrete Aufforderung zur Vorlage von Unterlagen.

VR: Möchte die AG dazu ein Vorbringen erstatten?

AG: Grundsätzlich möchten wir auf unser umfassendes schriftliches Vorbringen verweisen und darauf verweisen, dass die Errichtung einer Anfangs- bzw. Endkonstruktion in diesen Aufzahlungspositionen explizit gefordert ist. Wie wir unter Angabe eines konkreten Betrages in unserer letzten Stellungnahme nachgewiesen haben, kann daher schon aus diesem Grund nicht von einer Kostenneutralität gesprochen werden. Grundsätzlich besteht der Verzug aus zwei Teilen, einer Anfangs- und einer Endkonstruktion sowie das Freilandsystem mit Unterfahrschutz. Das übermittelte Rechenbeispiel kann allein aus dem Grund nicht funktionieren, da immer die Mindestaufstelllänge des jeweiligen Systems aufzustellen ist. Wir verweisen auf unsere Stellungnahme, in der zwei Rechenbeispiele - einerseits mit einem zweiten Leitschienenband und andererseits mit Umlegung der Steher als zweites Leitschienenband als Variante berechnet wurden.

Es kann niemals kostenneutral sein, was von der ASt berechnet wurde. Weiters möchte ich nur als Beispiel - weil immer wieder behauptet wird, dass es sich um Einzelfälle handelt bei diesen in den drei Aufzahlungspositionen beschriebenen Sachverhalten - die Jahre 2010 bis 2012 erwähnen, in denen ungefähr 1100 solcher Konstruktionen errichtet wurden, was Kosten in der Höhe von ungefähr XXXX verursacht hat. Was die Frage der vollständigen Unterlagen betrifft, möchten wir erneut angeben, dass die ASt bereits im Rahmen der 4. Aufklärung darauf aufmerksam gemacht wurde, dass von ihr kein einziges System mit Unterfahrschutz angeboten wurde und von ihr auch keine Materialkosten in diesen Positionen ausgepreist sind. Es wurde somit sehr wohl ausdrücklich eine Aufklärung zu diesen Umständen gefordert, der die ASt - wie in unserer Stellungnahme ausgeführt - rudimentär beantwortet hat und im Übrigen heute erstmalig im Zuge der Vorlage des Rechenbeispiels bekannt gibt, wie sie den Unterfahrschutz auszuführen plant. Es wurde kein einziges System mit Unterfahrschutz angeboten, obwohl dies von den anderen Bietern so gehandhabt wurde.

VR: Wurde eine Montageanweisung vorgelegt, aus der sich die Montage des Unterfahrschutzes ergibt?

AG: Es wurde weder eine Montageanweisung für ein System mit Unterfahrschutz noch eine Montageanweisung für das System […] mit der korrigierten Mindestaufstelllänge von […] m vorgelegt.

ASt: Die Ausführungen der AG zum Inhalt der diskussionsgegenständlichen Leistungspositionen widersprechen klar ihren eigenen Festlegungen. In der Position 43.01.05 ist als Grundposition die Herstellung einer Anfangs- bzw. Endkonstruktion ausgeschrieben.

ASt verliest Position 43.01.05 und führt dazu aus, dass es sich dabei um die Grundposition für die Kalkulation einer Anfangs- bzw. Endkonstruktion handelt. In den Aufzahlungspositionen 43.01.19 ff. sind nur die zusätzlichen Kosten für Arbeiten im Bereich des Verzuges zu kalkulieren, nicht jedoch die Kosten der Absenker bzw. der Anfangs- bzw. Endkonstruktion.

Zu den Montageanweisungen: Montageanweisungen für die konkreten Aufzahlungspositionen wurden niemals verlangt. Es gab lediglich das Ersuchen um Vorlage von Montageanweisungen für das angebotene Fahrzeugrückhaltesystem. Diese wurden selbstverständlich zur Verfügung gestellt. Hätte die AG auch für den Unterfahrschutz im Bereich dieser geringfügigen Aufzahlungsposition gesonderte Montageanweisungen haben wollen, so hätte sie das konkret fordern müssen. Aus der bloßen Forderung von Montageanweisungen für das ausschreibungsgegenständliche System ist für einen durchschnittlichen Bieter nicht erkennbar, dass auch für bloße Aufzahlungspositionen gesonderte Montageanweisungen erforderlich sind. Für das angebotene System […] wurden selbstverständlich Montageanweisungen beigebracht. Die Korrektur der Aufstelllänge im nachgereichten Prüfbericht ändert selbstverständlich nichts an den Montageanweisungen, da ja durch die Korrektur im Prüfbericht das Produkt selbst völlig unverändert geblieben ist.

AG: Wir verweisen im Wesentlichen auf die Aufzahlungspositionen. Es ist nicht so, dass die Absenker nur in der Grundposition zu kalkulieren waren. Es wird zur Ausführung auf die Skizze im Typenblatt verwiesen, wo eindeutig hervorgeht, dass in diesen Positionen sehr wohl der gesamte aus der Errichtung der Anfangs- bzw. Endkonstruktion samt der Verziehung mit Unterfahrschutz mit den dabei entstehenden Kosten für Unterfahrschutz auszupreisen sind.

Es wurde die ASt sehr wohl im Zuge der 4. Aufklärung darauf hingewiesen, dass von ihr - obwohl das in der Ausschreibung so festgelegt ist - kein einziges System mit Unterfahrschutz angeboten wurde. Zu diesem Vorbringen hat die ASt nur eine sehr kurz gehaltene Aufklärung, wie bereits mehrfach erwähnt, erstattet und über die konkrete Ausführungsweise keine Angaben gemacht. Dass sich die 5. Aufklärung auf alle Montageanweisungen bezieht, somit auch auf den Fall, dass die ASt - wie von ihr behauptet - einfach die angebotenen Systeme ohne Unterfahrschutz „aufrüstet" müsste für einen fachkundigen verständigen Bieter wohl klar sein, zumal diese Information für die Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit von essentieller Bedeutung gewesen wäre.

ASt: Das Typenblatt kann an der ausdrücklichen Festlegung im Leistungsverzeichnis (LV) nichts ändern. Der Text des Leistungsverzeichnisses ist vom Inhalt her klar und sieht eben in der Aufzahlungsposition nicht die Kalkulation des Absenkers bzw. der Anfangs- bzw. Endkonstruktion vor. Nach der Logik der AG wäre dann in dieser Position auch das Fahrzeugrückhaltesystem außerhalb des Verzuges zu kalkulieren, enthält die Zeichnung das Typenblatt dort auch die Darstellung der Fahrbahn als solches. Nur aufgrund der Einzeichnung des Absenkers ist für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter in keinster Weise erkennbar, dass er entgegen des klaren Wortlautes des LV kalkulieren soll und anders, als von der AG vorgebracht, wurde weder in der 4. Aufklärung noch in der 5. Aufklärung die konkrete ‚Ausführungsweise‘ des Unterfahrschutzes abgefragt. Der Wortlaut der 4. Aufklärung lautet: ‚Erläutern Sie den Umstand, dass die von Ihnen angebotenen und kalkulierten System über keinen Unterfahrschutz verfügen‘ und diese Erläuterung hat die ASt auch fristgerecht erstattet.

AG: Es ist festzuhalten, dass die Aufzahlung auf das Grundsystem beinhaltet ist, nicht aber etwaige Anfangs- bzw. Endkonstruktionen.

ASt: Da stimmen wir überein. Das habe ich gerade gesagt.

AG: Die Aufzahlungsposition beinhaltet die Anbringung des Unterfahrschutzes und den Absenker.

Wir haben heute das erste Mal erfahren, wie konkret dieser Unterfahrschutz aussieht. Ich verweise dazu auf unser Vorbringen.

ASt: Das Wort ‚Absenker‘ kommt ebenso wenig wie das Wort ‚Unterfahrschutz‘ in den maßgeblichen Aufzahlungspositionen vor.

VR: Hat die Antragstellerin bei der Erstellung des Angebots das Planungshandbuch der ASFINAG berücksichtigt und wenn ja welches?

ASt: Ja. Das Planungshandbuch dessen Inhalt das in der Position 43.01.19 erwähnte Typenblatt war, wurde von der ASt bei der Kalkulation auch berücksichtigt. Aus dem Typenblatt bzw. aus dem Planungshandbuch sind aber Länge und Ort des Einbaus nicht erkennbar; ebenso wenig wurde die im Typenblatt erwähnte Studie VSI den Bietern während des Vergabeverfahrens zur Verfügung gestellt. Daraus ergaben sich für die Kalkulation mit der Aufzahlungsposition natürlich Unklarheiten; diese Unklarheiten betrafen naturgemäß insbesondere die Länge der Verzüge bzw. die Breite der Entwässerungsgräben, die in keiner Unterlage seitens der AG dargelegt wurden.

VR: Haben Sie nachgefragt, wie diese Unklarheiten zu verstehen sind?

ASt: Eine Nachfrage zu diesen Unklarheiten erfolgte nicht. Die ASt hat das Typenblatt eben so verstanden, dass zumindest ein Steher je Entwässerungsgraben entfallen darf und dies eben die Mehrkosten der Anbringung eines […] ausgleicht. Hinsichtlich der Länge ist man eben von Erfahrungswerten ausgegangen.

Die Verhandlung wird von 09:53 Uhr bis 10:24 Uhr unterbrochen.

VR: Wie viele Systempfosten entfallen bei der Errichtung Ihres Unterfahrschutzes so, wie Sie uns das heute vorgelegt haben?

ASt: Wie aus der heute vorgelegten Beilage ersichtlich, entfällt je Entwässerungsgraben ein Systempfosten bzw. Steher.

VR: Können Sie dem Senat erklären, was, welche Leistung, wofür, haben Sie in den Positionen Pos. 430119D, 430119E und 430119F Az FRS LSStahl, eins jeweils kalkuliert?

ASt: Kalkulatorisch abgebildet sind sämtliche Leistungen, die nicht bereits in Grundpositionen abgefragt sind. Enthalten sind eben Kosten für das Anbringen des […] im Bereich der Entwässerungsgräben.

VR: Haben Sie einen Nachweis darüber vorgelegt, dass die angebotenen Systeme mit Unterfahrschutz den europäischen technischen Spezifikationen und den nationalen Anwendungsbestimmungen der RVS entsprechen?

ASt: Ein Nachweis hinsichtlich der NORM-Konformität eines Fahrzeugrückhaltesystems mit Unterfahrschutz wurde nicht vorgelegt, da ein Unterfahrschutz nur im Bereich der Verziehung geschuldet ist und Systeme generell, insbesondere auch solche mit Unterfahrschutz im Bereich von Verziehungen nicht getestet werden können. Dies nicht zuletzt, da die Testsituation vor Ort unbekannt ist und die Tests zur NORM-Konformität sich nur auf Streckensysteme, also auf Systeme außerhalb von Verziehungen beziehen. Die Anbringung eines […] ist eine Modifikation der Kategorie A, die auch ohne Anpralltests zulässig ist und für die auch kein Zertifikat oder ähnlicher Nachweis nach den EN vorgesehen ist.

VR: Von welcher Mindestaufstelllänge ihres Systems sind Sie im Zeitpunkt der Angebotserstellung ausgegangen?

ASt: Von […] m, was der tatsächlichen Länge entspricht.

VR: Wodurch wird aus ihrer Sicht ein Fahrzeugrückhaltesystem definiert, konkret welche Bedeutung hat die Mindestaufstelllänge?

ASt: Bei der Sondereinbausituation Verzug kommt die Mindestaufstelllänge nicht zum Tragen, weil es eine Sondereinbausituation ist, wo sowieso kein getestetes System eingesetzt wird.

VR wiederholt die Frage und erläutert diese.

ASt: Das System hat sich nicht geändert, auch das Produkt hat sich nicht verändert. Es hat sich lediglich die Angabe der Länge im Prüfbericht geändert.

VR: Verstehe ich Sie richtig, für die Angebotserstellung besitzt die Mindestaufstelllänge keine Bedeutung?

ASt: Insofern nicht, als die AG stets nach konkreten Längen Einheitspreise ausgeschrieben hat, z.B. ein Rückhaltesystem für 100 m. Da die ASt die Aufstelllänge des Systems kennt, hat sie diese der Kalkulation zugrunde gelegt. Dass die Aufstelllänge in einem Prüfbericht formal falsch dokumentiert war, hat daher keinerlei Auswirkung auf die Angebotskalkulation der ASt gehabt.

VR: Ist es zutreffend, dass Sie bei der Angebotserstellung von einer Mindestaufstelllänge von […] m ausgegangen sind?

ASt: Ja, aber in der Kalkulation haben wir die ausgeschriebenen Längen zugrunde gelegt.

VR: Warum wurde der Prüfbericht […] vorgelegt?

ASt: Weil seitens des XXXX eine Stellungnahme beigebracht wurde, in der auf formale Widersprüchlichkeiten im Prüfbericht hingewiesen wurde. Deshalb hat die ASt beim Prüfinstitut nachgefragt und hat einen überarbeiteten Prüfbericht als eine ‚Version 2‘ erhalten.

VR: Wurden ergänzend dazu Unterlagen vorgelegt, die auf dieser „[…]“ beruhen?

ASt: Soweit erinnerlich, wurden zusätzlich zum Prüfbericht […] keine ergänzenden Unterlagen vorgelegt oder Unterlagen ausgetauscht, weil sich durch den überarbeiteten Prüfbericht ja auch die bisherigen Angaben im Angebot nicht geändert haben bzw. keine Auswirkung auf das Angebot selbst und dessen Kalkulation hatte. Aus Sicht der ASt wurden lediglich formale Angaben geändert, die ohne Auswirkung auf den Angebotsinhalt waren.

VR: Warum widerspricht es der Logik, dass die Vorlage einer neuen Fassung eines Prüfberichts zur Gegenstandslosigkeit der alten Fassung führt? Erklären Sie bitte wie der alte Prüfbericht oder die alte Fassung aufrecht ist, wenn zB die Aufstelllänge geändert wird, in welchem Verhältnis stehen Ihrer Meinung nach die beiden Prüfberichte zueinander?

ASt: Von der AG verlangt in den Ausschreibungsunterlagen war lediglich das Vorliegen einer CE-Kennzeichnung hinsichtlich des angebotenen Fahrzeugrückhaltesystems. Dieses CE- Kennzeichen ist durch die Überarbeitung des Prüfberichts nicht weggefallen. Weder hat das Prüfinstitut der ASt das CE-Kennzeichen entzogen, noch hat dies eine sonstige Behörde oder Prüfstelle getan. Das bedeutet, dass die verlangte CE-Kennzeichnung zu jedem Zeitpunkt vorhanden war; es wurde auch vom Prüfinstitut so bestätigt. Ich bin mir sicher, in den zahlreichen Unterlagen des Prüfinstituts, wird sich der Satz finden, dass die weiterhin, auch nach der […] des Prüfberichtes, aufrecht ist. Auf Wunsch können wir das gerne nachreichen. Von Seiten der AG wurde der Prüfbericht nicht gefordert.

VR an AG: Möchten Sie dazu unmittelbar ein Vorbringen erstatten?

AG: Ich möchte zwei Punkte hervorheben: Aus unserer Sicht kann es sich bei der Anbringung des von der ASt heute angeführten […] keinesfalls um eine Modifikation der Kategorie A handeln, da diese nur dann zulässig wäre, wenn sie keine mechanische Veränderung vorruft. Der von der ASt angeführte […] ruft jedenfalls diese mechanische Veränderung hervor. Zum relevanten Stichtag haben sämtliche Nachweise für diesen Unterfahrschutz, was die Einhaltung sowohl der europäischen als auch der nationalen Bestimmungen anlangt, gefehlt. Wir wissen es eben bis jetzt noch immer nicht. Es ist immer noch sehr unklar.

ASt: Ich stelle den Antrag auf Bestellung eine Sachverständigen hinsichtlich der Frage, ob die Anbringung eines […] eine Modifikation der Kategorie A ist bzw. ob ohne Kenntnis der konkreten Einbausituation vor Ort, also ohne Kenntnis der Örtlichkeit der Verziehung überhaupt ein solcher Nachweis möglich ist.

AG: Zum Thema, ob eine Überprüfung einer Verziehung möglich ist: Jedes Fahrzeugrückhaltesystem wird zur Überprüfung in einer Geraden aufgestellt und angefahren. Die Anfangs- bzw. Endkonstruktion ist dabei ein wesentliches Element. Systeme mit einem Unterfahrschutz werden eben mit dem Unterfahrschutz geprüft. Die Verziehungen, die hier in Rede stehen, sind eine Sondersituation, aber es wird natürlich nicht jede Einbausituation geprüft, weil es wird ja beispielsweise auch nicht die Aufstellsituation in einer Kurve geprüft.

VR: War das Planungshandbuch mit dem Typenblatt Verziehungen Leitschiene Plannr. I012_TB_1a_04, dass sie als Beilage 2 ihrer Stellungnahme vom 14.08.2020 angeschlossen haben während des Vergabeverfahrens auf ihrer Homepage abrufbar?

AG: Selbstverständlich.

VR: Wie ist die genaue Bezeichnung?

AG: Planungshandbuch Straße der ASFINAG.

VR: Haben die PräsRP und die anderen Bieter bei der Erstellung des Angebots das Planungshandbuch der ASFINAG berücksichtigt?

AG: Ja, selbstverständlich.

VR: Wie lange verwenden Sie dieses Typenblatt und den Text im Leistungsverzeichnis dazu? AG: Die wurden schon viele, viele Jahre verwendet. Ca. +/- 10 Jahre.

VR: Woraus ergeben sich die € […] im Rechenbeispiel zweite Variante?

AG: Ein Stück Steher kostet € […] und die Steherlänge beträgt […] m. Auf den m umgerechnet ergeben sich € […].

VR: Was sagen Sie zu den Einwänden der Antragstellerin zum angeführten Rechenbeispiel, dass der Unterfahrschutz nur für den Graben erforderlich war?

AG: Die Vorgaben waren in der Ausschreibung eindeutig festgelegt und diese Sichtweise widerspricht diesen Vorgaben.

VR: Welche Auswirkungen auf die Wettbewerbsstellung hat es, wenn ein System eine Mindestaufstelllänge von […] m hat (im Unterschied zu […] m)?

AG: Grundsätzlich ist es so, dass bei jeder Errichtung eines Fahrzeugrückhaltesystems erforderlich ist, dass die Mindestaufstelllänge auch tatsächlich aufgestellt wird, denn nur so gilt in Wahrheit die Konformitätsbestätigung. Deshalb ist eben die im Prüfbericht angegebene Mindestaufstelllänge so wichtig. Wirtschaftlich macht es dann einen Unterschied, ob jemand […] m aufstellt oder […] m. Es macht dann in der Praxis bei jedem Abruf wirtschaftlich eben einen Unterschied, ob […] m oder […] m aufgestellt werden.

ASt: Sie haben ja bestimmte Längen ausgeschrieben im LV, was macht es bei der Kalkulation für einen Unterschied, wenn […] oder […] m aufgestellt werden?

AG: Bei diesen Positionen macht es keinen Unterschied, aber dort, wo keine bestimmten Maße angegeben sind, schon.

ASt: Wo sind diese Situationen ohne bestimmte Maße?

AG: Eben die Positionen, von denen wir heute gesprochen haben, 19 ff.

ASt: Wie die AG selber vorher festgestellt hat, sind Sondereinbausituationen eben nicht testbar. Mangels Test kann natürlich dann auch die Mindestlänge für die Sondereinbausituation nicht gelten. Sie haben vorher gesagt, dass der Unterfahrschutz nicht nur im Bereich des Verzuges gefordert war, wo war er noch gefordert? 

Über Nachfrage gibt AG bekannt, dass der Unterfahrschutz für die Positionen 430119 D, E, F gefordert war und nicht auch für andere Positionen.

Es wird erörtert, welche Teile Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse darstellen.

Die Verhandlung wird von 11:10 Uhr bis 12:15 zur Durchsicht des Protokolls unterbrochen.

Der Vertreter der PräsRP betritt um 12:15 Uhr den Saal. Ihr wird das Protokoll der bisherigen Verhandlung zur Durchsicht ausgehändigt und die bisherige Verhandlung erläutert.

Die Antragstellerin verlässt den Saal um 12:15 Uhr den Saal.

VR: Wollen Sie zur bisherigen Verhandlung Vorbringen tätigen?

PräsRP: Wir verweisen auf das Schriftliche und schließen uns den Ausführungen der AG an.

VR: Haben Sie bei der Erstellung des Angebots das Planungshandbuch der ASFINAG berücksichtigt und wenn ja welches, konkret haben Sie dieses Typenblatt gefunden?

PräsRP: Ja, wir haben es gefunden.

VR: Wussten Sie was damit gemeint war?

PräsRP: Für uns war das Typenblatt klar.

VR: Was, welche Leistung, wofür, haben Sie in den Positionen Pos. 430119D, 430119E und 430119F ‚Az FRS LSStahl, eins jeweils kalkuliert?

PräsRP: Wir haben in diesen Positionen ein System mit Unterfahrschutz kalkuliert.

VR: Hat es für Sie Unklarheiten gegeben, in welcher Größe/Länge Sie die Angaben tätigen müssen? War für Sie klar, was Sie hier anzubieten haben?

PräsRP: Ja, das war für uns klar.

VR: Können Sie dies näher erläutern, was aus Ihrer Sicht aus dem Typenblatt ersichtlich ist bzw. erforderlich war.

PräsRP: Wir sehen in diesem Typenblatt, dass wir einen Absenker kalkulieren müssen. Dieser ist im Lageplan ersichtlich und auch in Ansicht A ist ersichtlich, dass dieser zu kalkulieren ist. Weiters ist für uns ersichtlich, dass wir drei Felder Fahrzeugrückhaltesysteme kalkulieren müssen, das ist in Ansicht A ersichtlich. Als drittes ist für uns ersichtlich, dass bei dem kalkulierten Fahrzeugrückhaltesystem ein Unterfahrschutz angebracht werden muss, wenn der Abstand zwischen Leitschienenunterkante und Geländeoberkante größer als 40 cm ist. Das ist in Ansicht B ersichtlich.

VR: Kommt diese Situation (Entwässerungsgräben) in der Praxis häufig vor?

PräsRP: Diese Situation kommt, unser Erfahrung nach, wir sind seit 1956 tätig, nahezu bei jedem Projekt vor.

VR: Aus dem Vergabeakt ergibt sich, dass die PräsRP in den in Rede stehenden Positionen 19 D, E, F […] Systeme […] angeboten hat. Verfügen diese Systeme über einen Unterfahrschutz?

PräsRP: […] Systeme verfügen über 1. Eine gültige Einsatzfreigabe. Das System […] verfügt über einen Unterfahrschutz. Das System […] verfügt über ein zweites Leitschienenband, das als Unterfahrschutz fungiert.

VR: Wurden diese […] Systeme mit dem Unterfahrschutz bzw. dem zweiten Leitschienenband in dieser Form geprüft und zertifiziert?

PräsRP: Ja. Die Systeme wurden genauso, wie sie in der Montageanleitung drinnen sind, getestet, zertifiziert und freigegeben.

VR: Wollen Sie noch etwas ergänzen?

PräsRP: Ich möchte noch ergänzen, dass das Vorbringen der ASt, wonach der Entfall eines Stehers zur Kostenneutralität in diesen Positionen führt, niemals richtig sein kann, da der zu errichtende Unterfahrschutz deutlich größere Kosten verursacht, als ein Steher. Bei uns wären dies […] im Hinblick auf das Typenblatt.

Es wird erörtert, welche Teile Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthalten.

Der Antragsteller betritt um 12:55 Uhr den Saal. Ihm wird das erörterte allgemein zusammengefasst.

VR fasst den bisherigen Ablauf der Verhandlung unter Wahrung der Vertraulichkeit der Einzelheiten des Angebotes der PräsRP für die ASt zusammen.

VR an ASt: Haben Sie dazu Vorbringen?

ASt: Können Sie sagen, ob dieses System mit Unterfahrschutz, wo gesagt wurde, dass dies getestet wurde, ob es auch für den Bereich der Verziehung getestet wurde?

PräsRP: Nein, wurde nicht.

ASt: Warum nicht?

PräsRP: Weil es keine Normgrundlage in der EN 1317 gab.

ASt: Kennen Sie die im Typenblatt angeführt Studie VSI?

PräsRP: Ja, die kennen wir.

ASt: Haben Sie diese Studie im Rahmen des laufenden Vergabeverfahrens erhalten?

PräsRP: Ich glaube diese Frage ist irrelevant.

ASt: Ich glaube, diese Frage ist sehr relevant. Wir kennen diese Studie nicht.

ASt: Wir haben diese Studie auch nicht im Rahmen des Vergabeverfahrens erhalten.

VR an PräsRP: Ist das Typenblatt ohne Kenntnis dieser Studie verständlich?

PräsRP: Ja, ist es.

ASt: Das Typenblatt verweist aber gerade hinsichtlich der Länge auf diese Studie. Mit welcher Länge haben Sie kalkuliert?

PräsRP: Das unterliegt den Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. Das möchten wir nicht beantworten.

ASt: Das Alter des Planungshandbuchs und die Dauer dessen Verwendung sind irrelevant. Gerade bei EU-weiten Ausschreibungen geht es auch um internationale Bieter, welche neu am Markt sind. Deshalb ist auch die Dauer und die Häufigkeit der Verwendung irrelevant. Gerade bei EU-weiten Ausschreibungen treten internationale Bieter auf, hinsichtlich derer man sich nicht auf jahrzehntelange nationale Praxis verlassen darf. Auch das Verständnis der Rahmenvereinbarungspartnerin als nationale Bieterin über Jahrzehnte mit der AG zusammengearbeitet hat, ist nicht relevant für den objektiven Erklärungswert und hinsichtlich der Kalkulation ist das aufwendige für gerade Strecken zertifizierte System der PräsRP nicht vergleichbar mit der seitens der ASt angebotenen Lösung für den Verzug.

AG: Wir verweisen auf das bisher Gesagte.

[…]“

17. Mit Schreiben vom 08.09.2020 übermittelte die Antragstellerin dem Bundesverwaltungsgericht eine Bestätigung der notifizierten Prüfstelle XXXX vom 08.09.2020.

18. Am 02.11.2020 erfolgte die Beschlussfassung im Senat.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Ausschreibung

Die Auftraggeberin schrieb unter der mit EU-weiter Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 08.03.2019, 2019/S 048-109608, ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Lieferauftrags (Abschluss einer Rahmenvereinbarung) im Oberschwellenbereich betreffend „ XXXX " in insgesamt XXXX Losen aus (nationale Erkennungsnummer XXXX ). Das Verfahren wurde elektronisch über die Provia-Plattform der Auftraggeberin abgewickelt (Provia Verfahrens-ID XXXX ).

1.1.1. Die für den vorliegenden Fall wesentlichen Teile der „L.3 Leistungsbeschreibung“ der Ausschreibungsbedingungen lauten:

„3.2.1 Allgemeines

3.2.1.1 Richtlinien und Normen

Es sind ausschließlich Fahrzeugrückhaltesysteme einzusetzen, welche den einschlägigen europäischen technischen Spezifikationen entsprechen und eine CE-Kennzeichnung (vgl. 3.2.1.2 Abs. 1) besitzen, und die einschlägigen ergänzenden, nationalen anwendungsspezifischen Regelungen (vgl. 3.2.1.2 Abs. 2) erfüllen.

Insbesondere wird auf folgende Normen und Richtlinien hingewiesen:

ÖNORM EN 1317-1:2010 10 01

Rückhaltesysteme an Straßen – Teil 1: Terminologie und allgemeine Kriterien für Prüfverfahren

ÖNORM EN 1317-2:2011 07 15

Rückhaltesysteme an Straßen – Teil 2: Leistungsklassen, Abnahmekriterien für Anprallprüfungen und Prüfverfahren für Schutzeinrichtungen

ÖNORM ENV 1317-4:2002 05 01

Rückhaltesysteme an Straßen – Teil 4: Leistungsklassen, Abnahmekriterien für Anprallprüfungen und Prüfverfahren für Anfangs-, End- und Übergangskonstruktionen von Schutzeinrichtungen

ÖNORM EN 1317-5:2013 06 01

Rückhaltesysteme an Straßen – Teil 5: Kriterien für die Dauerhaftigkeit und Konformitätsbewertung Anforderungen an die Produkte, Konformitätsverfahren und -bewertung für Fahrzeugrückhaltesysteme

RVS 05.02.31 Leiteinrichtungen, Rückhaltesysteme, Anforderung und Aufstellung

RVS 08.23.05 Straßenausrüstung, Leitschienen aus Stahl

RVS 15.04.71 Brücken – Fahrzeugrückhaltesystem

Für Fachnormen, Vorschreibungen und Richtlinien, Anleitungen, Merkblätter u. dgl. gilt folgende Rangordnung in nachfolgender Reihenfolge:

(1) Technische Vertragsbestimmungen gemäß Ausschreibungsunterlagen

(2) ÖNORMEN und EN Normen (europäische technische Spezifikationen)

(3) Richtlinien und Vorschriften für den Straßenbau RVS

(4) Technische Vorschreibungen aus Erlässen und Dienstanweisungen des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie – BMVIT, Radetzkystraße 2, 1030 Wien

(5) DIN-Normen

(6) Richtlinien und Merkblätter der österreichische Vereinigung für Beton- und Bautechnik - ÖVBB und des österreichischen Baustoffrecyclingverbandes;

(7) Planungshandbücher der ASFINAG, veröffentlicht unter www.asfinag.net (die jeweils veröffentlichte Version; Entwürfe sind dabei zu berücksichtigen, sofern zum jeweiligen Thema keine Endversion vorliegt).

3.2.1.2 Nachweis der Übereinstimmung

(1) Fahrzeugrückhaltesysteme haben den europäischen technischen Spezifikationen zu entsprechen und zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung über eine CE-Kennzeichnung zu verfügen. Leitet ein Bieter während der Angebotsfrist ein Verfahren zur Erlangung der in Punkt 3.2.1.2 (3) geforderten Nachweise ein, hat das von ihm angebotene Produkt zum Zeitpunkt dieser Antragstellung bereits über eine CE-Kennzeichnung zu verfügen. Die CE-Kennzeichnung besteht aus dem CE-Symbol und einer Reihe formaler und produktspezifischer Angaben. Der Umfang der formalen und produktspezifischen Angaben ist dem Anhang ZA.3 der jeweiligen harmonisierten europäischen Norm zu entnehmen.

(2) Für Fahrzeugrückhaltesysteme ist darüber hinaus eine Übereinstimmung mit den einschlägigen ergänzenden, nationalen anwendungsspezifischen Regelungen erforderlich. Die nationalen Anwendungsbestimmungen sind in den Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (RVS) der Forschungsgesellschaft Schiene Straße Verkehr (FSV) festgelegt. Die nationalen Anwendungsbestimmungen für Fahrzeugrückhaltesystem/Leitschienen aus Stahl sind in der

- RVS 05.02.31 ‚Rückhaltesysteme – Anforderung und Aufstellung‘ i.d.g.F.,

- RVS 08.23.05 ‚Rückhaltesysteme – Leitschienen aus Stahl‘ i.d.g.F. und

- RVS 15.04.71 ‚Brücken – Fahrzeugrückhaltesystem‘ i.d.g.F.

festgelegt und als Publikation der FSV unter www.fsv.at erhältlich.

(3) Die Übereinstimmung von Fahrzeugrückhaltesystemen mit den nationalen Anwendungsbestimmungen ist zu prüfen. Insbesondere ist die Übereinstimmung mit den folgenden Punkten der RVS zu prüfen:

Anhand der Aufnahmen der Hochgeschwindigkeitskameras während der Anprallversuche nach ÖNORM EN 1317 ist gem. RVS 08.23.05 ‚Rückhaltesysteme – Leitschienen aus Stahl‘ Punkt 2.1 nachzuweisen, dass kein seitlicher Kopfkontakt der PKW-Insassen (Dummy) mit dem Rückhaltesystem erfolgt.

Es ist zu prüfen, dass der Hersteller einen Fremdüberwachungsvertrag gem. RVS 08.23.05 ‚Rückhaltesysteme – Leitschienen aus Stahl‘ Punkt 4.2.2 abgeschlossen hat.

Die Korrosionsbeständigkeit, insbesondere die Schichtdicke des Zinküberzuges, ist gem. RVS 08.23.05 ‚Rückhaltesysteme – Leitschienen aus Stahl‘ Punkt 2.4 sicherzustellen.

Bei Fahrzeugrückhaltesystemen auf Brücken und Kunstbauten ist zusätzlich die Krafteinleitung in die Brückenkonstruktion bzw. in das Kunstbauwerk gem. RVS 15.04.71 ‚Brücken – Fahrzeugrückhaltesystem‘ Punkt 3.4 auf Grundlage der Anprallversuche nach ÖNORM EN 1317 nachzuweisen.

Die Prüfung der Übereinstimmung von Fahrzeugrückhaltesystemen mit den nationalen Anwendungsbestimmungen erfolgt durch eine Einsatzfreigabe des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT) oder im Einzelfall alternativ dazu durch eine entsprechende notifizierte Prüfstelle. Unabhängig davon wird auch bei erfolgreichem Einzelnachweis der Eignung empfohlen, für die Angebotsabgabe eine Einsatzfreigabe beim BMVIT zu beantragen.

Informationen zur Erlangung einer Einsatzfreigabe durch das BMVIT sind der Homepage des BMVIT http://www.bmvit.gv.at/verkehr/strasse/technik/verkehrstechnik/rueckhalt.html und dem ‚Merkblatt zur Erlangung einer Einsatzfreigabe für Fahrzeugrückhaltesystem‘ https://www.bmvit.gv.at/verkehr/strasse/technik/verkehrstechnik/downloads/frs_merkblatt_201811.pdf zu entnehmen.

Als Stichtag für die Vorlage der entsprechenden Nachweise wird das Ende der Angebotsfrist festgesetzt.“

1.1.2. Das „L.5 Leistungsverzeichnis“ der Ausschreibungsbedingungen sieht für sämtliche verfahrensgegenständliche Lose Folgendes vor:

„43 01 05 Fahrzeugrückhaltesystem mit Leitschienen aus Stahl zum jeweiligen System mit Aufhaltestufe x passend, Absenkung kurz, einseitig wirkend, als Anfangs- bzw. Endkonstruktion für gerammte Systeme liefern und versetzen.

43 01 19 D Az FRS LSStahl, eins., H1, B, W5, gerammt Verzug Graben Z LT 1 Aufzahlung auf Positionen Fahrzeugrückhaltesystem H1, B, W5 mit Leitschienen aus Stahl, einseitig wirkend, für die Herstellung einer Anfangs- bzw.

Endkonstruktionen bei Entwässerungsgräben.

Die genauen Angaben zur Ausführung sind dem Planungshandbuch der Asfinag (siehe Typenblatt für Verziehungen Leitschiene Plannr. I012_TB_1a_04) zu entnehmen.

Verrechnet wird ein Stück je Anfangs- oder Endkonstruktion.

Lohn:

Sonstiges:

2,00 Stk Einheitspreis: EUR

43 01 19 E Az FRS LSStahl, eins., H2, B, W5, gerammt Verzug Graben Z LT 1 Aufzahlung auf Positionen Fahrzeugrückhaltesystem H2, B, W5 mit Leitschienen aus Stahl, einseitig wirkend, für die Herstellung einer Anfangs- bzw.

Endkonstruktionen bei Entwässerungsgräben.

Die genauen Angaben zur Ausführung sind dem Planungshandbuch der Asfinag (siehe Typenblatt für Verziehungen Leitschiene Plannr. I012_TB_1a_04) zu entnehmen.

Verrechnet wird ein Stück je Anfangs- oder Endkonstruktion.

43 01 19 F Az FRS LSStahl, eins., H3, B, W5, gerammt Verzug Graben Z LT 1 Aufzahlung auf Positionen Fahrzeugrückhaltesystem H3, B, W5 mit Leitschienen aus Stahl, einseitig wirkend, für die Herstellung einer Anfangs- bzw.

Endkonstruktionen bei Entwässerungsgräben.

Die genauen Angaben zur Ausführung sind dem Planungshandbuch der Asfinag (siehe Typenblatt für Verziehungen Leitschiene Plannr. I012_TB_1a_04) zu entnehmen.

Verrechnet wird ein Stück je Anfangs- oder Endkonstruktion.“

Das Typenblatt für „Verziehungen Leitschiene 1:8 über Entwässerungsgräben gem. ASFINAG-Vorgabe Plannr. I012_TB_1a_04“ ist folgendermaßen ausgestaltet:

Das Planungshandbuch „Straße“ mit dem Typenblatt „Verziehungen Leitschiene 1:8 über Entwässerungsgräben gem. ASFINAG-Vorgabe Plannr. I012_TB_1a_04“ war während des Vergabeverfahrens auf der Webseite der Auftraggeberin ohne Beschränkung für alle Unternehmer abrufbar.

1.2. Zum Angebot der Antragstellerin

Die Antragstellerin hat mehrere Fahrzeugrückhaltesysteme – auch in den Pos. 430119D, 430119E und 430119F der angefochtenen Lose - angeboten. Keines davon verfügt über einen Unterfahrschutz. Die Bezeichnungen dieser Fahrzeugrückhaltesysteme werden von der Antragstellerin als Geschäfts- und Betriebsgeheimnis argumentiert, sodass diese nicht offengelegt werden. Von der Antragstellerin wurden in diesen Positionen keine Kosten für einen Absenker kalkuliert und angeboten.

Dem Angebot der Antragstellerin vom 10.04.2019 waren Unterlagen hinzugefügt, aus denen sich nicht ergibt, wie ein Unterfahrschutz errichtet wird. Im gesamten Verfahren vor der Auftraggeberin wurde nicht bekannt gegeben, wie die Antragstellerin einen Unterfahrschutz errichtet. Es wurden keine Unterlagen (z.B.: Montageanleitungen) vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass ein Unterfahrschutz errichtet werden kann und wie dies erfolgt. Es wurde daher auch kein Nachweis der Übereinstimmung von Fahrzeugrückhaltesystemen mit den in der Ausschreibung festgelegten Normen vorgelegt.

1.3. Zur Ausscheidensentscheidung

Es sind mehrere Aufforderungen zur Aufklärung ergangen. Der Inhalt der hier entscheidungswesentlichen Aufforderung zur vierten Aufklärung vom 09.05.2020 - soweit hier relevant - und die Antwort der Antragstellerin sind in der nachfolgend zitierten Ausscheidensentscheidung wörtlich wiedergegeben und werden in dieser Form festgestellt. Die Aufforderung zur fünften Aufklärung vom 21.05.2019 sowie die Antwort der Antragstellerin wird im Rahmen der rechtlichen Beurteilung dargestellt und in dieser Form festgestellt.

Der Inhalt dieser Schreiben ergibt sich aus dem Vergabeakt und wird von den Parteien nicht bestritten.

Mit Schreiben vom 26.08.2019 wurde der Antragstellerin ihr Ausscheiden mitgeteilt. Begründend stützte sich die Auftraggeberin auf sechs Ausscheidensgründe. Zum sechsten Ausscheidensgrund (Thema Unterfahrschutz) wurde Folgendes festgehalten:

„6. Unterfahrschutz bei Verziehung der Leitschiene

Der Bieter wurde am 09.05.2019 unter anderem aufgefordert, zu nachfolgenden Sachverhalt Stellung zu nehmen:

‚Pos. 430119D, 430119E und 430119F ‚Az FRS LSStahl, eins., Hxx, B, W5, gerammt Verzug Graben‘

(f) Für die ordnungsgemäße Durchführung der Leistung, ist gem. Vorgabe des Planungshandbuches der ASFINAG (siehe Typenblatt für Verziehungen Leitschiene Plannr. Plannr. I012_TB_1a_04) ein zusätzlicher Unterfahrschutz im Bereich des Verzuges herzustellen.

Die von Ihnen kalkulierten und angebotenen Systeme verfügen über keinen Unterfahrschutz. Erläutern Sie diesen Umstand!‘

Der Bieter hat dazu am 16.05.2019 wie folgt Stellung genommen:

‚Pos. 430119D, 430119E und 430119F‘

(f) Die angebotenen Systeme werden im Bedarfsfall mit einem Unterfahrschutz ausgerüstet. Im Falle der Herstellung eines Unterfahrschutzes entfallen gleichzeitig die Systempfosten, sodass die Ausführung eines Unterfahrschutzes gegenüber einer Ausführung mit Systempfosten kostenneutral ist bzw in diesem Fall keine zusätzlichen Materialkosten anfallen.‘

Da für das modifizierte System mit Unterfahrschutz keine Unterlagen beigelegt waren, wurde der Bieter am 21.05.2019 aufgefordert, sämtliche Dokumente vorzulegen, die der Bestätigung der notifizierten Prüfstelle für die Bewertung der Fahrzeugrückhaltesysteme zugrunde gelegen sind.‘

In den vom Bieter nachgereichten Unterlagen waren keine Angaben für modifizierte Systeme mit Unterfahrschutz vorhanden. Aufgrund der Tatsache, dass keine Unterlagen für ein modifiziertes System mit Unterfahrschutz vorgelegt wurden, muss davon ausgegangen werden, dass der Bieter über kein System mit Unterfahrschutz entsprechend den techn. Mindestanforderungen der Ausschreibung verfügt.

Ihr Angebot war in diesem Zusammenhang aufgrund der fehlenden Eignung gem. § 141 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 auszuscheiden.

Ausscheiden gemäß § 141 Abs 2 BVergG

Zum Ausscheiden gemäß § 141 Abs 2 BVergG ist ergänzend festzuhalten, dass Ihre Aufklärung keine nachvollziehbare Begründung enthielt. Die von uns im Ersuchen um Aufklärung angeführten, im Wesentlichen auf dem Gutachten von XXXX beruhenden, Unzulänglichkeiten und Widersprüchlichkeiten konnten von Ihnen weder schlüssig noch nachvollziehbar aufgeklärt oder gar widerlegt werden. Ihr Angebot war daher auch aus diesem Grund auszuscheiden (§ 141 Abs 2 BVergG 2018).“

1.4. Zum Stand des Vergabeverfahrens

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.01.2020, W120 2223146-2/37E, sprach das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der Anträge der Antragstellerin auf Nichtigerklärung vom 05.09.2019 der sechs Ausscheidensentscheidungen und der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, vom 26.08.2019 hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX Folgendes aus:

„A)

I. zu Recht erkannt:

Der Antrag ‚die Ausscheidensentscheidungen vom 26.08.2019 hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX für nichtig zu erklären‘ wird abgewiesen.

II. beschlossen:

Der Antrag ‚die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (von der Auftraggeberin fälschlich als ‚Zuschlagsentscheidung‘ bezeichnet), vom 26.8.2019 hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX für nichtig zu erklären‘ wird zurückgewiesen.

B)

Die Revision gegen Spruchpunkt A) I. und II. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.“

Am 22.01.2020 wurde von der Auftraggeberin der Schlussbrief an die mitbeteiligte Partei über die elektronische Vergabeplattform versendet und dadurch die Rahmenvereinbarung abgeschlossen. Der Gegenschlussbrief wurde von der mitbeteiligten Partei am 24.01.2020 unterfertigt und über die elektronische Vergabeplattform an die Auftraggeberin übermittelt.

Gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.01.2020,W120 2223146-2/37E, wurde von der Antragstellerin Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben.

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23.06.2020, E 706-707/2020-11, wurde das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes aufgehoben.

Mit dem nunmehr verfahrensgegenständlichen Schriftsatz vom 31.07.2020 beantragte die Antragstellerin Folgendes:

„Anträge,

7.1 das Nachprüfungsverfahren zu GZ W120 2223146-2 gemäß § 353 Abs 4 Z 1 BVergG als Feststellungsverfahren weiterzuführen;

7.2 gemäß § 353 Abs 1 Z 1 BVergG festzustellen, dass der Zuschlag hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde bzw dass die Rahmenvereinbarung hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung mit dem Unternehmer, der das technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot abgegeben hat, abgeschlossen wurde;

7.3 die Angebote der Antragstellerin und alle Teile des Vergabeaktes, die sich auf die Angebote der Antragstellerin beziehen von der Akteneinsicht durch die Rahmenvereinbarungspartnerin auszunehmen, da diese Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin beinhalten;

7.4 die Beilagen ./1, ./6, ./7, ./8 und ./9 sowie die vertrauliche Fassung des Feststellungsantrages wegen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von der Akteneinsicht auszunehmen und der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für diesen Feststellungsantrag binnen 14 Tagen zu Händen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen.“

Die Antragstellerin bezahlte die entsprechenden Pauschalgebühren.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie den Auskünften, die nur die Auftraggeberin erteilen kann.

Die Echtheit und Richtigkeit der herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Diese Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche in den Unterlagen traten nicht auf.

Die Feststellung bezüglich der Abrufbarkeit des Handbuchs auf der Webseite der Auftraggeberin ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen aller Verfahrensparteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. Auftraggeberin: Seite 12; vgl. Antragstellerin: Seite 9; vgl. mitbeteiligte Partei: Seite 14).

Die Feststellung, dass die Antragstellerin kein Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz angeboten hat ergibt sich aus dem Vergabeakt, den zitierten Ausführungen der Auftraggeberin und der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung. Dies gilt auch für die Feststellung, dass keine Montageanweisung für einen Unterfahrschutz vorgelegt wurde. Die Antragstellerin konnte diese Frage in der mündlichen Verhandlung – wie zitiert - nicht konkret beantworten. Im Vergabeakt findet sich keine Montageanweisung, was auch durch den Umstand bekräftigt wird, dass die Antragstellerin erstmals in der mündlichen Verhandlung eine Rechnung vorgelegt hat, aus der sich im Ansatz ergibt, wie sie einen Unterfahrschutz errichten möchte.

Die Feststellung, dass die Antragstellerin keine Kosten für einen Absenker kalkuliert hat, ergibt sich aus dem Vergabeakt und aus der Aussage der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung (S 7).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zur formalen Zulässigkeit

3.1.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG 2018, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrags handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die im gemäß § 353 Abs 4 BVergG 2018 fortgesetzten Verfahren gestellten und bereits wiedergegebenen Feststellungsanträge zu entscheiden. Somit liegt Senatszuständigkeit vor.

3.1.2. Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die ASFINAG. Diese ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 7 BVergG 2018 um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Lieferauftrags liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt (laut Angebotsöffnungsprotokoll betrage der geschätzte Auftragswert für die Lose XXXX bis XXXX rund EUR XXXX ,--).

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 342 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

3.1.3. Die Antragstellerin begehrt die Fortsetzung gemäß § 353 Abs 4 BVergG 2018 des vom Bundesverwaltungsgericht zu W120 2223146 geführten Nachprüfungsverfahrens nach Aufhebung des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.01.2020,W120 2223146-2/37, durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23.06.2020, E 706-707/2020-11.

Einen Feststellungsantrag gemäß § 353 Abs 4 BVergG 2018 kann nur der Unternehmer stellen, der den ursprünglichen Nachprüfungsantrag gestellt hat (vgl. VwGH 08.11.2012, 2012/04/0097). Auch diese Voraussetzung ist erfüllt, da die Antragstellerin im gegenständlichen Feststellungsverfahren ident mit der Antragstellerin im ursprünglichen, fortzusetzenden Nachprüfungsverfahren ist.

Ein Fortsetzungsantrag muss den Formvorschriften des § 354 Abs 1 BVergG 2018 genügen. Auch für einen Feststellungsantrag gemäß § 353 Abs 4 BVergG 2018 sind das Interesse am Vertragsabschluss und der drohende oder eingetretene Schaden Antragsvoraussetzungen (vgl. Reisner, in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [2019] § 353 Rz 84 mit Verweis auf VwGH 11.12.2013, 2012/04/0133, 0134).

Der Fortsetzungsantrag muss eine Feststellung nach § 353 Abs 1 BVergG 2018 begehren und innerhalb der Frist des § 353 Abs 4 BVergG 2018 gestellt werden (vgl. Reisner, § 353 Rz 33).

3.1.4. Da mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.01.2020,W120 2223146-2/37E, der Antrag, die Ausscheidensentscheidungen vom 26.08.2019 hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX für nichtig zu erklären abgewiesen und der Antrag, die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, vom 26.8.2019 hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX für nichtig zu erklären, zurückgewiesen wurde, das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.01.2020, W120 2223146-2/37E, mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23.06.2020, E 706-707/2020-11, aufgehoben wurde sowie von der Antragstellerin am 31.07.2020 ein entsprechender Antrag gemäß § 353 Abs 4 BVergG 2018 gestellt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 353 Abs 4 BVergG 2018 zur Weiterführung des Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren zuständig.

Der vorliegende Feststellungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 354 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.

Die Antragsvoraussetzungen gemäß § 353 Abs 1 erster Satz BVergG 2018 liegen bei der Antragstellerin bezüglich des vorliegendes Antrags vor. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vertragsabschluss durch Abgabe des Angebotes vom 09.04.2019 nachgewiesen und einen drohenden Schaden aufgrund der Ausscheidensentscheidungen plausibel vorgebracht.

3.2. Zu den anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen

3.2.1. § 28 Abs 1 VwGVG („Erkenntnisse“), BGBl I Nr 33/2013, lautet wie folgt:

„§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

[…]“

3.2.2. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65, lauten:

„Ausschlussgründe

§ 78. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat – unbeschadet der Abs. 3 bis 5 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn

1. der öffentliche Auftraggeber Kenntnis von einer rechtskräftigen Verurteilung des Unternehmers hat, die einen der folgenden Tatbestände betrifft: Mitgliedschaft bei einer kriminellen Vereinigung oder Organisation (§§ 278 und 278a des Strafgesetzbuches – StGB, BGBl. Nr. 60/1974), Terroristische Vereinigung, Terroristische Straftaten oder Terrorismusfinanzierung (§§ 278b bis 278d StGB), Bestechlichkeit, Vorteilsannahme, Bestechung, Vorteilszuwendung oder verbotene Intervention (§§ 304 bis 309 StGB und § 10 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG, BGBl. Nr. 448/1984), Betrug (§§ 146 bis 148 StGB), Untreue (§ 153 StGB), Geschenkannahme (§ 153a StGB), Förderungsmissbrauch (§ 153b StGB), Geldwäscherei (§ 165 StGB), Sklaverei, Menschenhandel oder Grenzüberschreitender Prostitutionshandel (§§ 104, 104a und 217 StGB) bzw. einen entsprechenden Straftatbestand gemäß den Vorschriften des Landes, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat, oder

2. über das Vermögen des Unternehmers ein Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels kostendeckenden Vermögens kein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, oder

3. der Unternehmer sich in Liquidation befindet oder seine gewerbliche Tätigkeit einstellt oder eingestellt hat, oder

4. der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür verfügt, dass der Unternehmer mit anderen Unternehmern für den öffentlichen Auftraggeber nachteilige Abreden getroffen hat, die gegen die guten Sitten verstoßen, oder mit anderen Unternehmern Abreden getroffen hat, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbes abzielen, oder

5. der Unternehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung, insbesondere gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechtes, begangen hat, die vom öffentlichen Auftraggeber auf geeignete Weise nachgewiesen wurde, oder

6. der Unternehmer seine Verpflichtungen zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge oder der Steuern und Abgaben in Österreich oder nach den Vorschriften des Landes, in dem er seinen Sitz hat, nicht erfüllt hat und dies

a) durch eine rechtskräftige Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung in Österreich oder gemäß den Vorschriften des Landes, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat, festgestellt wurde, oder

b) durch den öffentlichen Auftraggeber auf andere geeignete Weise nachgewiesen wurde, oder

7. ein Interessenkonflikt gemäß § 26 nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen vermieden werden kann oder

8. aufgrund der Beteiligung des Unternehmers an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens gemäß § 25 der faire und lautere Wettbewerb unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung verzerrt werden würde oder

9. der Unternehmer bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen hat, die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen haben, oder

10. der Unternehmer sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat, diese Auskünfte nicht erteilt hat oder die vom öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert hat oder

11. der Unternehmer

a) versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen oder

b) versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die er unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder

c) fahrlässig irreführende Informationen an den öffentlichen Auftraggeber übermittelt, die die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über den Ausschluss oder die Auswahl von Unternehmern oder die Zuschlagserteilung erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

(2) Der öffentliche Auftraggeber hat – unbeschadet des Abs. 5 – einen Unternehmer, der keine natürliche Person ist, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn

1. die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 in Bezug auf eine Person erfüllt ist, die Mitglied im Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist oder die darin Vertretungs-, Entscheidungs- oder Kontrollbefugnisse hat, oder

2. die Voraussetzungen des Abs. 1 Z 4, 5, 7, 8, 10 oder 11 in Bezug auf eine Person erfüllt sind, die Mitglied im Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist.

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann von einem Ausschluss gemäß Abs. 1 Z 2 oder 3 Abstand nehmen, wenn die Leistungsfähigkeit des Unternehmers für die Durchführung des Auftrages ausreicht.

(4) Der öffentliche Auftraggeber hat von einem Ausschluss gemäß Abs. 1 Z 6 Abstand zu nehmen, wenn

1. er festgestellt hat, dass der Unternehmer seinen Verpflichtungen zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge oder der Steuern und Abgaben dadurch nachgekommen ist, dass er die Zahlung vorgenommen oder eine verbindliche Vereinbarung im Hinblick auf die Entrichtung der fälligen Sozialversicherungsbeiträge, Steuern oder Abgaben – gegebenenfalls einschließlich etwaiger Zinsen oder Strafzahlungen – eingegangen ist, oder

2. nur ein geringfügiger Rückstand hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge oder der Steuern und Abgaben besteht oder

3. der Ausschluss aus anderen Gründen offensichtlich unverhältnismäßig wäre.

(5) Der öffentliche Auftraggeber kann von einem Ausschluss gemäß Abs. 1 oder 2 Abstand nehmen, wenn auf die Beteiligung des Unternehmers in begründeten Ausnahmefällen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses nicht verzichtet werden kann.

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 25 auszuschließen sind, oder

2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder

3. Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, oder

4. Angebote, bei denen der Bieter keine Preise angibt, sondern nur erklärt, das billigste Angebot um einen bestimmten Prozentsatz oder Wert zu unterbieten, oder

5. Angebote, bei denen ein Vadium verlangt wurde, dessen Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch fehlt, oder

6. verspätet eingelangte Angebote, oder

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder

8. rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind, oder

9. Angebote von nicht aufgeforderten Bietern, oder

10. Angebote von Bietern, die nachweislich Interessen haben, die die Ausführung des Auftrages beeinträchtigen können, oder

11. Angebote von Bietern, bei denen dem öffentlichen Auftraggeber im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. des Ablaufes der gemäß § 131 Abs. 3 gesetzten Nachfrist

a) keine für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich erforderliche behördliche Entscheidung, oder

b) kein Nachweis darüber, dass die gemäß einer Entscheidung nach lit. a notwendige Berufsqualifikation erworben wurde, oder

c) kein Nachweis darüber, dass vor Ablauf der Angebotsfrist ein auf Einholung einer Entscheidung nach lit. a gerichtetes Verfahren eingeleitet worden ist, oder

d) eine behördliche Entscheidung, die die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich ausschließt,

vorliegt.

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

4. Abschnitt

Feststellungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 353. (1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass

1. der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder

2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder

3. die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder

4. der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs. 5 bis 9, § 162 Abs. 1 bis 5, § 316 Abs. 1 bis 3 oder § 323 Abs. 1 bis 5 rechtswidrig war, oder

5. die Erklärung des Widerrufes eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.

Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen gemäß § 334 Abs. 3 Z 1, 3 und 4 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 1 und 3 bis 5 kann der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 2 bis 4 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes aufzuheben.

(2) Ein Bieter, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte und dem durch das Vorgehen des Auftraggebers ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, kann die Feststellung beantragen, dass der Auftraggeber nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens ein Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat.

(3) Werden hinsichtlich desselben Vergabeverfahrens Feststellungsanträge nach Abs. 1 von mehreren Unternehmern gestellt, hat das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren nach Möglichkeit zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Eine getrennte Verfahrensführung ist jedenfalls zulässig, wenn dies im Interesse der Zweckmäßigkeit, Einfachheit und Kostenersparnis gelegen ist.

(4) Wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, ist das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Dies gilt auch, wenn

1. ein Beschluss oder Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist, oder

2. eine Wiederaufnahme des Verfahrens oder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Bezug auf ein Nachprüfungsverfahren bewilligt oder verfügt wurde und vor der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist.

Bis zur Stellung eines Antrages gemäß dem ersten Satz ruht das Verfahren. Ein solcher Antrag ist binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde. Die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Verwaltungsgerichtshof ist in die Frist nicht einzurechnen. Wird bis zum Ablauf der Frist kein Antrag im Sinne dieses Absatzes gestellt, ist das Verfahren formlos einzustellen.

Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrages

§ 354. (1) Ein Antrag gemäß § 353 Abs. 1, 2 oder 4 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens,

2. die Bezeichnung des Auftraggebers oder der vergebenden Stelle und des Antragstellers einschließlich deren elektronischer Adresse,

3. soweit dies zumutbar ist, die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers,

4. die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,

5. Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

6. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

7. ein bestimmtes Begehren und

8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Anträge gemäß § 353 Abs. 1 sind binnen sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können.

(3) Enthält die Ausschreibung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in den Abs. 2 genannten Frist gestellt, wenn er bei der in der Ausschreibung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthält die Ausschreibung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in Abs. 2 genannten Frist gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.

(4) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 353 Abs. 1 ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können.

(5) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Verfahrensrechtliche Bestimmungen

§ 355. (1) Parteien eines Feststellungsverfahrens nach § 334 Abs. 3 und 4 sind der Antragsteller, der Auftraggeber und ein allfälliger Zuschlagsempfänger. Parteien eines Feststellungsverfahrens nach § 334 Abs. 5 sind der Antragsteller, der Auftraggeber und alle im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter. Wenn eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchgeführt hat, bildet sie mit dem Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Feststellungsverfahren. Die Anträge gemäß § 356 Abs. 2, 5 und 6 können nur vom Auftraggeber gestellt werden. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wurde ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden alle am Auftrag beteiligten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Feststellungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Über einen Antrag auf Feststellung gemäß § 353 Abs. 1 und 2 ist unverzüglich, längstens jedoch binnen sechs Wochen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Feststellung von Rechtsverstößen, Nichtigerklärung und Verhängung von Sanktionen

§ 356. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 1 und 5 und Abs. 4 Z 1 und 3 nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.

(2) Soweit in den Abs. 4 und 5 nicht anderes bestimmt ist, hat das Bundesverwaltungsgericht im Oberschwellenbereich den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 3 bis 5 für absolut nichtig zu erklären. Das Bundesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages gemäß dem ersten Satz oder einer Aufhebung des Vertrages gemäß Abs. 4 abzusehen, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat und zwingende Gründe des Allgemeininteresses es rechtfertigen, den Vertrag aufrechtzuerhalten. Wirtschaftliche Interessen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag stehen, können die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht rechtfertigen, andere wirtschaftliche Interessen nur dann, wenn die Nichtigerklärung oder die Aufhebung des Vertrages in Ausnahmefällen unverhältnismäßige Folgen hätte.

(3) Soweit in den Abs. 4 bis 6 nicht anderes bestimmt ist, hat das Bundesverwaltungsgericht im Unterschwellenbereich den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 3 bis 5 für absolut nichtig zu erklären, wenn die festgestellte Vorgangsweise des Auftraggebers aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, der hierzu ergangenen Verordnungen oder des unmittelbar anwendbaren Unionsrechtes offenkundig unzulässig war.

(4) Kann die erbrachte Leistung oder ein erbrachter Leistungsteil nicht mehr oder nur wertvermindert rückgestellt werden, so hat das Bundesverwaltungsgericht, sofern Abs. 5 nicht zur Anwendung kommt, im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 3 bis 5 auszusprechen, dass der Vertrag nur soweit aufgehoben wird, als Leistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückstellbar sind.

(5) Das Bundesverwaltungsgericht kann im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 3 bis 5 aussprechen, dass der Vertrag mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes oder einem späteren Zeitpunkt aufgehoben wird, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat dafür das Interesse des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung bestimmter vertraglicher Rechte und Pflichten, das Interesse des Antragstellers an der Aufhebung des Vertrages sowie allfällige betroffene öffentliche Interessen gegeneinander abzuwägen.

(6) Das Bundesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages gemäß Abs. 3 oder einer Aufhebung des Vertrages gemäß den Abs. 4 im Unterschwellenbereich abzusehen, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat und das Interesse des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses das Interesse des Antragstellers an der Beendigung des Vertragsverhältnisses – auch unter der Berücksichtigung der allfällig betroffenen öffentlichen Interessen – überwiegt.

(7) Die Abs. 2 bis 6 gelten nur, wenn der Antrag gemäß § 353 Abs. 1 Z 2 bis 4 binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag eingebracht wurde. Abweichend vom ersten Satz gelten die Abs. 2 bis 6 nur, wenn

1. ein Antrag gemäß § 353 Abs. 1 Z 2 bis 4 – sofern es sich beim Antragsteller um einen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter handelt – binnen 30 Tagen ab dem Tag der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Mitteilung gemäß den § 144 Abs. 2 oder § 306 Abs. 2, bzw.

2. ein Antrag gemäß § 353 Abs. 1 Z 2 – sofern es sich beim Antragsteller nicht um einen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter handelt – binnen 30 Tagen ab der erstmaligen Verfügbarkeit einer Bekanntgabe

a) im Oberschwellenbereich gemäß § 61 Abs. 1 oder 2 und § 62 Abs. 1 oder 2 bzw. § 231 Abs. 1 oder 2 und § 232 Abs. 1 oder 2 bzw.

b) im Unterschwellenbereich gemäß § 66 Abs. 1 oder 2 bzw. § 237 Abs. 1 oder 2

eingebracht wurde.

(8) Die Abs. 2 bis 7 gelten nicht im Fall eines Antrages gemäß § 353 Abs. 1 Z 2, sofern der Auftraggeber in zulässiger Weise die entsprechend begründete Entscheidung

1. im Oberschwellenbereich gemäß § 58 und § 59 Abs. 4 bzw. § 227 und § 229 Abs. 4 bzw.

2. im Unterschwellenbereich gemäß § 64 Abs. 5 bzw. § 234 Abs. 5

bekannt gemacht hat und der Zuschlag nach Ablauf einer Frist von zehn Tagen nach der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung erteilt worden ist.

(9) Wenn das Bundesverwaltungsgericht von der Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages abgesehen hat, oder den Vertrag nur teilweise, mit dem Zeitpunkt seiner Entscheidung oder zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben hat, dann ist eine Geldbuße über den Auftraggeber zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. Dasselbe gilt für jene Fälle, in denen der Antrag gemäß § 353 Abs. 1 Z 2 bis 4 nach den in Abs. 7 genannten Fristen eingebracht wurde und das Bundesverwaltungsgericht eine Rechtswidrigkeit feststellt. Hat eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchgeführt, ist die Geldbuße abweichend vom ersten Satz über die zentrale Beschaffungsstelle zu verhängen, wenn die von ihr gesetzten Handlungen für die Feststellung der Rechtsverstöße von wesentlichem Einfluss waren.

(10) Die Höchstgrenze für eine Geldbuße beträgt 20%, im Unterschwellenbereich 10% der Auftragssumme. Wird ein Vertrag trotz festgestellter Rechtswidrigkeit nur teilweise, mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes oder zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben, ist die Höchstgrenze von jenem Teil der Auftragssumme des Vertrages zu berechnen, der dem Teil des Vertrages entspricht, der nicht aufgehoben wurde. Das Bundesverwaltungsgericht hat bei der Verhängung der Geldbuße die Schwere des Verstoßes, die Vorgangsweise des Auftraggebers sowie sinngemäß die Erschwerungs- und Milderungsgründe gemäß § 5 des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes – VbVG, BGBl. I Nr. 151/2005, heranzuziehen. Geldbußen fließen dem Fonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (§ 2 des Forschungs- und Technologieförderungsgesetzes – FTFG, BGBl. Nr. 434/1982) zu.

Unwirksamerklärung des Widerrufes

§ 357. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 4 Z 3 sowie bei Verfahren im Unterschwellenbereich im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 4 Z 1 den Widerruf für unwirksam zu erklären, wenn

1. der Antragsteller dies beantragt hat und

2. das Interesse der Bieter an der Fortführung des Vergabeverfahrens das Interesse des Auftraggebers – auch unter der Berücksichtigung der allfälligen betroffenen öffentlichen Interessen – an der Beendigung des Vergabeverfahrens überwiegt.“

3.3. Der Nachprüfungsantrag vom 05.09.2019 richtete sich gegen sämtliche (sechs) Ausscheidensentscheidungen sowie gegen die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX . Die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, hinsichtlich des Loses XXXX war nicht Gegenstand des Nachprüfungsantrags.

Mit dem gegenständlichen Fortsetzungsantrag stellte die Antragstellerin den Antrag, „gemäß § 353 Abs 1 Z 1 BVergG festzustellen, dass der Zuschlag hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde bzw dass die Rahmenvereinbarung hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung mit dem Unternehmer, der das technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot abgegeben hat, abgeschlossen wurde.“

Dies entspricht gemäß dem Wortlaut einem Feststellungsantrag gemäß § 353 Abs 1 Z 1 BVergG 2018. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes für solche Feststellungen findet sich in § 334 Abs 3 Z 1 BVergG 2018.

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens waren die Anträge auf Nichtigerklärung der sechs Ausscheidensentscheidungen und der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX .

3.4. Die Auftraggeberin begründete das Ausscheiden der Antragstellerin mit der fehlenden Eignung gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018, nach § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 sowie gemäß § 142 Abs 2 BVergG 2018.

Mit Schreiben vom 26.08.2019 wurde der Antragstellerin ihr Ausscheiden mitgeteilt. Begründend stützte sich die Auftraggeberin auf sechs Ausscheidensgründe. Bei diesen handelt es sich um folgende Gründe:

- Ausscheidensgrund 1: Prüfbericht Anfahrversuch TB51 – fehlerhafte Aufstelllänge,

- Ausscheidensgrund 2: Prüfbericht Anfahrversuch TB51 – fehlerhafte Fahrzeugbreite,

- Ausscheidensgrund 3: Anfahrversuch TB51 – Lage des Anprallpunktes,

- Ausscheidensgrund 4: Anfahrversuch TB51 – Fahrzeugeindringung VIm, Wirkungsbereich Wm und Dynamische Durchbiegung Dm,

- Ausscheidensgrund 5: Modifikation ohne normgerechten Nachweis sowie

- Ausscheidensgrund 6: Unterfahrschutz bei Verziehung der Leitschiene.

Im vorliegenden Fall ist daher zu überprüfen, ob das Ausscheiden der Antragstellerin zu Recht erfolgte.

Zum sechsten Ausscheidensgrund (Thema Unterfahrschutz) wurde von der Auftraggeberin Folgendes festgehalten:

„6. Unterfahrschutz bei Verziehung der Leitschiene

Der Bieter wurde am 09.05.2019 unter anderem aufgefordert, zu nachfolgenden Sachverhalt Stellung zu nehmen:

‚Pos. 430119D, 430119E und 430119F ‚Az FRS LSStahl, eins., Hxx, B, W5, gerammt Verzug Graben‘

(f) Für die ordnungsgemäße Durchführung der Leistung, ist gem. Vorgabe des Planungshandbuches der ASFINAG (siehe Typenblatt für Verziehungen Leitschiene Plannr. Plannr. I012_TB_1a_04) ein zusätzlicher Unterfahrschutz im Bereich des Verzuges herzustellen.

Die von Ihnen kalkulierten und angebotenen Systeme verfügen über keinen Unterfahrschutz. Erläutern Sie diesen Umstand!‘

Der Bieter hat dazu am 16.05.2019 wie folgt Stellung genommen:

‚Pos. 430119D, 430119E und 430119F‘

(f) Die angebotenen Systeme werden im Bedarfsfall mit einem Unterfahrschutz

ausgerüstet. Im Falle der Herstellung eines Unterfahrschutzes entfallen gleichzeitig die Systempfosten, sodass die Ausführung eines Unterfahrschutzes gegenüber einer Ausführung mit Systempfosten kostenneutral ist bzw in diesem Fall keine zusätzlichen Materialkosten anfallen.

Da für das modifizierte System mit Unterfahrschutz keine Unterlagen beigelegt waren, wurde der Bieter am 21.05.2019 aufgefordert, sämtliche Dokumente vorzulegen, die der Bestätigung der notifizierten Prüfstelle für die Bewertung der Fahrzeugrückhaltesysteme zugrunde gelegen sind.

In den vom Bieter nachgereichten Unterlagen waren keine Angaben für modifizierte Systeme mit Unterfahrschutz vorhanden. Aufgrund der Tatsache, dass keine Unterlagen für ein modifiziertes System mit Unterfahrschutz vorgelegt wurden, muss davon ausgegangen werden, dass der Bieter über kein System mit Unterfahrschutz entsprechend den techn. Mindestanforderungen der Ausschreibung verfügt.

Ihr Angebot war in diesem Zusammenhang aufgrund der fehlenden Eignung gem. § 141 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 auszuscheiden.

Ausscheiden gemäß § 141 Abs 2 BVergG

Zum Ausscheiden gemäß § 141 Abs 2 BVergG ist ergänzend festzuhalten, dass Ihre Aufklärung keine nachvollziehbare Begründung enthielt. Die von uns im Ersuchen um Aufklärung angeführten, im Wesentlichen auf dem Gutachten von XXXX beruhenden, Unzulänglichkeiten und Widersprüchlichkeiten konnten von Ihnen weder schlüssig noch nachvollziehbar aufgeklärt oder gar widerlegt werden. Ihr Angebot war daher auch aus diesem Grund auszuscheiden (§ 141 Abs 2 BVergG 2018).“

3.5. Zum Vorbringen der Parteien bezüglich des Unterfahrschutzes

3.5.1. Zusammengefasst begründete die Auftraggeberin das Ausscheiden der Antragstellerin im Zusammenhang mit dem Unterfahrschutz damit (siehe die soeben erfolgte wörtliche Wiedergabe), dass für das modifizierte System mit Unterfahrschutz keine Unterlagen beigelegt worden seien. Aus diesem Grund sei die Antragstellerin am 21.05.2019 aufgefordert worden, sämtliche Dokumente vorzulegen, die der Bestätigung der notifizierten Prüfstelle für die Bewertung der Fahrzeugrückhaltesysteme zugrunde gelegen seien.

In den von der Antragstellerin nachgereichten Unterlagen seien keine Angaben für modifizierte Systeme mit Unterfahrschutz vorhanden gewesen. Aufgrund der Tatsache, dass keine Unterlagen für ein modifiziertes System mit Unterfahrschutz vorgelegt worden seien, müsse davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin über kein System mit Unterfahrschutz entsprechend den technischen Mindestanforderungen der Ausschreibung verfüge. Aus diesem Grund sei das Angebot aufgrund fehlender Eignung auszuscheiden gewesen.

Dem Ausscheidensgrund, dass die Nachweise für ein Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz nicht übermittelt worden seien, begegnete die Antragstellerin im Fortsetzungsantrag vom 31.07.2020 folgendermaßen:

„Tatsächlich hat die Auftraggeberin unter Punkt 1. Ihrer ‚Aufforderung zur 5. Aufklärung‘ vom 21.5.2019 bestimmte Unterlagen nachgefordert, die sie in einer taxativen bullet point-Liste aufgezählt hat. Alle dort angeführten Unterlagen hat die Antragstellerin auch fristgerecht mit ihrem Antwortschreiben vom 24.5.2019 übermittelt (obwohl die dafür gesetzte Frist angesichts der Datenmenge [über 70MB] unangemessen kurz war).

6.10.3 Hätte die Auftraggeberin speziell zu den drei Aufzahlungspositionen (Pos. 430119D, 430119E und 430119F) bestimmte Unterlagen haben wollen, so hätte sie dies klar und verständlich fordern müssen. In diesem Fall hätte die Antragstellerin auch die entsprechenden Unterlagen vorgelegt bzw vorlegen können.

Der behauptete Ausscheidensgrund liegt daher ebenfalls nicht vor.“

3.5.2. In der Stellungnahme 01.09.2020 vor dem Bundesverwaltungsgericht tätigte die Antragstellerin auf den Seiten 4ff Ausführungen dahingehend, dass unklar gewesen wäre, welches Planungshandbuch zu verwenden sei sowie ob und in welchem Umfang ein Unterfahrschutz gefordert worden gewesen wäre.

In der Folge werden von ihr auf Seite 6 die aus ihrer Sicht bestehenden Widersprüchlichkeiten des Typenblattes angeführt.

3.6. Zur Rechtmäßigkeit des Ausscheidens der Antragstellerin

3.6.1. Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht angefochten wurde. Deren Bestimmungen erlangten sohin Bestandskraft und sind folglich nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (vgl. ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029). Sowohl die Auftraggeberin als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden.

Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar. Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Mangel aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (vgl. VwGH 04.05.2020, Ra 2020/04/0037; 18.09.2019, Ra 2018/04/0007; 18.09.2019, Ra 2018/04/0096; 18.12.2018, Ra 2018/04/0106).

Die Überprüfung des Vorliegens des Ausscheidenstatbestandes erfordert somit die Auslegung der bestandfesten Ausschreibungsbedingungen und der vom betreffenden Bieter erstatteten Angebotslegung (vgl. VwGH 18.09.2019, Ra 2018/04/0096).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (vgl. VwGH 18.09.2019, Ra 2018/04/0096, unter Verweis auf VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015, 0016). Dass der objektive Erklärungswert maßgeblich ist, gilt auch für die Auslegung der Willenserklärung des Bieters (vgl. VwGH 27.02.2019, Ra 2017/04/0054).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 27.02.2019, Ra 2017/04/0054) sind Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, wenn sie nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können (vgl. VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030). Wird das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprach, erst aufgrund der im Rahmen des Aufklärungsgespräches angebotenen Leistung ausschreibungskonform, so wird dadurch das Angebot inhaltlich verändert und damit die Wettbewerbsstellung des Bieters (zu Lasten der Mitbieter) unzulässig verbessert (vgl. VwGH 28.02.2012, 2009/04/0120).

3.6.2. Im konkreten Fall ist daher auf der ersten Ebene strittig, ob sich aus den genannten Positionen des Leistungsverzeichnisses ergibt, dass diesbezüglich ein Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz zu kalkulieren und anzubieten war.

In den zitieren Positionen (430119D bis F) des Leistungsverzeichnisses – dies betrifft alle angefochtenen Lose – wird konkret auf das „Typenblatt für Verziehungen Leitschiene 1:8 über Entwässerungsgräben gem. ASFINAG Vorgabe Plannr. I012_TB_1a_04“ verwiesen.

3.6.2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass das Planungshandbuch „Straße“ mit dem „Typenblatt Verziehungen Leitschiene 1:8 über Entwässerungsgräben gem. ASFINAG Vorgabe Plannr. I012_TB_1a_04“ während des Vergabeverfahrens auf der Webseite der Auftraggeberin ohne Beschränkung für alle Unternehmer abrufbar war. Dies ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen aller Verfahrensparteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. Auftraggeberin: Seite 12; vgl. Antragstellerin: Seite 9; vgl. mitbeteiligte Partei: Seite 14).

Die Antragstellerin argumentiert in ihrer Stellungahme vom 01.09.2020 (vgl. die Seiten 4f), dass bereits unklar gewesen sei, welches dieser Planungshandbücher, die auf der Webseite der Auftraggeberin abrufbar gewesen seien, die Auftraggeberin bei den genannten Positionen mit „dem Planungshandbuch" konkret gemeint habe. Dass in mehreren Planungshandbüchern ein Typenblatt mit der Bezeichnung „Typenblatt Verziehungen Leitschiene 1:8 über Entwässerungsgräben gem. ASFINAG Vorgabe Plannr. I012_TB_1a_04“ enthalten gewesen wäre, behauptet die Antragstellerin nicht. Für den fachkundigen Bieter war obendrein erkennbar, dass von den von der Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 01.09.2020 (vgl. Seite 4) angeführten und auf der Webseite der Auftraggeberin auffindbaren Planungshandbüchern, bei der konkret ausgeschriebenen Leistung nur jenes bezüglich der Straße gemeint sein konnte, da dies das zitierte Typenblatt enthält, es sich hierbei um eine Position handelt, die in Zusammenhang mit der Straße zu errichten war, auch nur dieses einschlägig ist. Dass die anderen angeführten Kategorien „Brücke“ oder „Tunnel“ – abgesehen von den bereits erfolgten Ausführungen – nicht einschlägig sind, war für den fachkundigen Bieter klar erkennbar.

Dass zum jetzigen Zeitpunkt dieses Typenblatt nicht mehr auf der Webseite abrufbar ist, ändert an dessen Relevanz für das vorliegende Vergabeverfahren nichts, da maßgebend ist, welche Unterlagen von der Auftraggeberin der Ausschreibung zugrunde gelegt waren und während des Verfahrens bei der Auftraggeberin von dieser zum Abruf angeboten wurden. Nur diese Unterlagen sind Beurteilungsgegenstand der Ausschreibungskonformität der Angebote, unabhängig davon, ob sie heute noch abrufbar sind. Aus welchem Grund daher im konkreten Fall ein dynamischer Verweis vorliegen soll, für die Leistungsausführung die aktuelle Fassung gelte, welche jedenfalls keinen Unterfahrschutz vorsehe und folglich die Auftraggeberin die Aufzahlungsposition bzw. zumindest keinen Unterfahrschutz mehr abrufen werde (bzw. von einer entsprechenden Vorgabe absehen werde), kann für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkannt werden. Im Besonderen kann die Schlussfolgerung der Antragstellerin, dass die Auftraggeberin diese Positionen nicht mehr abrufen werde oder keinen Unterfahrschutz abrufen werde, nicht nachvollzogen werden. Wie dargestellt wurde auf ein konkretes auf der Webseite der Auftraggeberin frei abrufbares Planungshandbuch und das darin enthaltene Typenblatt verwiesen. Im Punkt 3.2.1.1 der Leistungsbeschreibung findet sich die Fundstelle. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass von der Antragstellerin nicht behauptet wurde, dass das Planungshandbuch nicht kostenlos, nicht direkt, eingeschränkt oder unvollständig zur Verfügung gestellt wurde.

Da auf das Planungshandbuch und das „Typenblatt für Verziehungen Leitschiene 1:8 über Entwässerungsgräben gem. ASFINAG Vorgabe Plannr. I012_TB_1a_04“ in der Ausschreibung klar verwiesen wurde, musste daher vom jeweiligen Bieter nach diesem Typenblatt angeboten und kalkuliert werden.

Der Umstand, dass das Typenblatt heute nicht mehr auf der Webseite und dort im Planungshandbuch enthalten ist, ändert nichts an dessen Relevanz für die konkrete Ausschreibung und den konkreten Vertrag. Die Auftraggeberin hat dazu in ihrer Stellungnahme vom 04.09.2020 (vgl. Seite 7) ausgeführt, dass für dieses Verfahren nicht relevante Festlegungen zu Übergangskonstruktionen aktualisiert werden würden.

Ergänzend sei nur angemerkt, dass das zum gegenwärtigen Zeitpunkt auf der Webseite der Auftraggeberin auffindbare Planungshandbuch „Straße“ den Vermerk „gültig ab 15.08.2020“ enthält.

Das zuvor wiedergegebene Vorbringen der Antragstellerin zu dieser Frage, wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 07.09.2020 wie folgt konkretisiert:

„Das Planungshandbuch dessen Inhalt das in der Position 43.01.19 erwähnte Typenblatt war, wurde von der ASt bei der Kalkulation auch berücksichtigt. Aus dem Typenblatt bzw. aus dem Planungshandbuch sind aber Länge und Ort des Einbaus nicht erkennbar; ebenso wenig wurde die im Typenblatt erwähnte Studie VSI den Bietern während des Vergabeverfahrens zur Verfügung gestellt. Daraus ergaben sich für die Kalkulation mit der Aufzahlungsposition natürlich Unklarheiten; diese Unklarheiten betrafen naturgemäß insbesondere die Länge der Verzüge bzw. die Breite der Entwässerungsgräben, die in keiner Unterlage seitens der AG dargelegt wurden.“

Für die Antragstellerin war daher gemäß ihrem eigenen Vorbringen in der mündlichen Verhandlung – wie für jeden fachkundigen Bieter – klar ersichtlich, welches Typenblatt heranzuziehen war. Zudem wurde dieses auch von ihr herangezogen.

3.6.2.2. Im Zusammenhang mit den von der Antragstellerin in weiterer Folge behaupteten inhaltlichen Unschärfen des Typenblattes räumte die Antragstellerin ausdrücklich ein, dass „eine Nachfrage zu diesen Unklarheiten“ nicht erfolgt sei (vgl. Seite 9 des Verhandlungsprotokolls, arg. „ASt: Eine Nachfrage zu diesen Unklarheiten erfolgte nicht. Die ASt hat das Typenblatt eben so verstanden, dass zumindest ein Steher je Entwässerungsgraben entfallen darf und dies eben die Mehrkosten der Anbringung eines [Unterfahrschutzes] ausgleicht. Hinsichtlich der Länge ist man eben von Erfahrungswerten ausgegangen.“).

Am rechten oberen Rand des Typenblattes findet sich die Bezeichnung „Typenblatt für Verziehungen Leitschiene 1:8 über Entwässerungsgräben gem. ASFINAG Vorgabe Plannr. I012_TB_1a_04“.

Das Typenblatt enthält bei der „Ansicht A“ und dem „Lageplan“ über den beiden Skizzen folgenden Hinweis: „Verziehung 1:8 über Entwässerungsgraben mit Unterfahrschutz gem. ASFINAG Vorgabe Länge laut Studie VSI und örtlicher Aufnahme.“

Bei der „Ansicht B“ heißt es: „Abstand > 40 cm 2. L.S Band bzw. abdecken mit Halbschale“.

Sowohl bei „Ansicht A“ als auch beim „Lageplan“ findet sich der Hinweis: „Steher im Graben entfallen*“.

Am Rand befindet sich die folgende „Anmerkung“: „Steher in der Entwässerungsmulde entfallen – Aufstellung so, dass nur ein Steher entfällt. Ansonsten wird eine Betonleitwand oder eine Anfangs- bzw. Endkonstruktion versetzt.“

Aus dem Typenblatt ergibt sich für das Bundesverwaltungsgericht aus allen drei Skizzen (aufgrund der Einzeichnung des Unterfahrschutzes in den Skizzen, dass neben dem oberen Band ein weiteres Band eingezeichnet ist, und der ausdrücklichen Erwähnung im „Text“) eindeutig, dass in der beschriebenen Situation bei Entwässerungsgräben ein Unterfahrschutz zu errichten und daher zu kalkulieren ist. Soweit die Antragstellerin (vgl. Seite 6 der Stellungnahme vom 01.09.2020) hier eine Unklarheit aus dem Umstand ableiten möchte, dass im Text „gem. ASFINAG Vorgabe“ beigefügt ist, ist ihr zu entgegen, dass daraus für die konkreten Positionen nicht geschlossen werden kann, dass kein Unterfahrschutz zu errichten ist oder unklar ist, unter welchen Bedingungen ein solcher zu errichten ist. Schon die am rechten oberen Rand befindliche Bezeichnung des Typenblattes „Typenblatt für Verziehungen Leitschiene 1:8 über Entwässerungsgräben gem. ASFINAG Vorgabe Plannr. I012_TB_1a_04“ enthält die Erwähnung „gem. ASFINAG Vorgabe“. Aufgrund des gesamten Typenblattes ist deutlich erkennbar, dass diese Wortfolge keine weitergehende Bedeutung hat als, dass bei Verziehungen der Leitschiene über Entwässerungsgräben ein Unterfahrschutz anzubringen ist und, dass das Typenblatt eine Vorgabe der Auftraggeberin darstellt. In diesem Sinne argumentiert auch die Auftraggeberin überzeugend (vgl. Seite 6 ihrer Stellungnahme vom 04.09.2020).

Aus den Skizzen ist klar ersichtlich, dass ein Unterfahrschutz zu errichten ist und es sind auch im Typenblatt alle für die Kalkulation eines Unterfahrschutzes erforderlichen Angaben klar erkennbar. Aus der „Ansicht B“ ist auch die konkrete „Geländesituation“ erkennbar, in der der Unterfahrschutz errichtet werden muss, nämlich wenn der Abstand zwischen Leitschienenunterkante und Geländeoberkante größer als 40 cm ist (vgl. die Seiten 14f der Ausführungen der mitbeteiligten Partei in der mündlichen Verhandlung). Dass es dazu einer weiteren „Vorgabe“ durch die Auftraggeberin bedürft hätte, kann dem Typenblatt nicht entnommen werden. Aus welchem Grund der Verweis „länge laut Studie VSI und örtlicher Aufnahme“ zu Unklarheiten im Zusammenhang mit der Frage, ob überhaupt ein Unterfahrschutz anzubieten und zu kalkulieren war, führen würden, ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar. Überzeugend hat die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 04.09.2020 (vgl. Seite 6) dargelegt, dass sich die für Verziehungen wesentlichen Aussagen dieser Studie im Typenblatt wiederfinden würden und ein Verzugsverhältnis von maximal 1:8 ermittelt worden sei. Auch der Vertreter der mitbeteiligten Partei hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht dargelegt, dass das Typenblatt auch ohne Kenntnis dieser Studie verständlich sei (vgl. Seite 16 des Verhandlungsprotokolls). Für das Bundesverwaltungsgericht kommt daher dieser Studie für das Verständnis des Typenblattes keine Bedeutung zu. Selbst wenn man dieser Formulierung eine Unschärfe unterstellen würde – welcher Umstand vom Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht erkannt werden kann – bezöge sich diese nicht auf das Faktum, dass ein Unterfahrschutz anzubieten und zu kalkulieren war.

Gleiches gilt für das Argument der Antragstellerin (vgl. Seite 6 der Stellungnahme vom 01.09.2020), dass die Angaben zur Anzahl der Steher widersprüchlich seien. In der Skizze selbst und auch in der Anmerkung sei angeführt, dass die Steher im Graben bzw. in der Entwässerungsmulde entfallen würden. Da diese Ausführungen im Plural gehalten seien, sei zunächst anzunehmen, dass sämtliche Steher in diesen Bereichen entfallen sollten. Der angefügte Halbsatz, „Aufteilung so, dass nur ein Steher entfällt", stehe dazu hingegen in klarem Widerspruch. Der Regelungsinhalt sei daher wiederum unklar.

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist aus diesem Text und den Skizzen für den fachkundigen Bieter klar ersichtlich, dass in den Entwässerungsgräben keine Steher errichtet werden sollten, jedoch gleichzeitig die Steher außerhalb – so wie in „Ansicht A“ ersichtlich – verdichtet werden müssen, welcher Umstand zur Folge hat, dass nur ein Steher entfallen kann. Die Auftraggeberin hat vor dem Hintergrund des zitierten Textes des Typenblattes (Anmerkung am rechten oberen Rand) ausgeführt, dass für den Fall, dass eine solche Verdichtung nicht möglich sein sollte, eine Betonleitwand eingesetzt werden soll. Für den fachkundigen Bieter war daher klar, dass er so zu kalkulieren hat, dass keine Steher in Entwässerungsgräben errichtet werden sollen und der Bieter davor und danach – so wie aus „Ansicht A“ erkennbar ist – eine Steherverdichtung vornehmen muss, welcher Umstand zur Folge hat, dass kalkulatorisch nur einer der beiden an sich in den Entwässerungsgräben befindlichen Steher entfällt. Von der Antragstellerin wurde in der mündlichen Verhandlung (vgl. Seite 9 des Verhandlungsprotokolls) – anders als in der Stellungnahme vom 16.05.2019 im Verfahren gegenüber der Auftraggeberin bekanntgegeben wurde – vorgebracht, dass bei der Errichtung des Unterfahrschutzes (so wie er in der in der Verhandlung vorgelegten Rechnung im Ansatz behauptet wird) „je Entwässerungsgraben ein Systempfosten bzw. Steher“ entfalle. In dem Schreiben vom 16.05.2019 wird festgelegt, dass „gleichzeitig die Systempfosten“ entfallen würden. Wie in weiterer Folge noch ausgeführt wird, ist kalkulatorisch irrelevant, ob ein oder zwei Systempfosten bei der Antragstellerin entfallen, da in keinem der beiden Fällen auch nur ansatzweise Kostenneutralität bestehen würde.

Auch diese behauptete Unschärfe im Typenblatt liegt daher nicht vor und diese hätte auch keine Auswirkung auf die Frage, ob ein Unterfahrschutz anzubieten und zu kalkulieren war. Die zitierten unterschiedlichen Antworten der Antragstellerin – „ein Systempfosten bzw. Steher“ entfällt oder „die Systempfosten“ entfallen – verdeutlichen nur, wie in weiterer Folge noch konkret ausgeführt wird, dass der Informationsstand der Auftraggeberin im Zusammenhang mit dem Unterfahrschutz, so wie ihn die Antragstellerin zu erbringen beabsichtigt hätte, auch nach der Stellungnahme vom 16.05.2019 nicht erhöht wurde.

Soweit die Antragstellerin moniert, dass unklar sei, für welchen konkreten Bereich ein Unterfahrschutz zur Ausführung gelangen müsse, da dieser am linken Rand des Typenblattes nur noch strichliert eingezeichnet sei, ist ihr zu entgegnen, dass der strichlierte Bereich in der „Ansicht A“ jenen Bereich ins Auge fasst, der auf der konkreten Mindestaufstelllänge des Fahrzeugrückhaltesystems des jeweiligen Unternehmens beruht (vgl. Seite 6 der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 04.09.2020). Auch ist dies für einen fachkundigen Bieter erkennbar. Abgesehen davon bezieht sich auch dieser Einwand und die ins Treffen geführte Unklarheit nicht auf die Frage, ob überhaupt ein Unterfahrschutz anzubieten war.

Die Antragstellerin argumentiert, die Auftraggeberin habe sich in Bezug auf einen Unterfahrschutz somit (über mehrere nicht eindeutige Verweise) schlicht vorbehalten, gegebenenfalls eine Ausführung mit Unterfahrschutz vorzugeben bzw. zu verlangen (oder aber eben vorzugeben, dass trotz Grabens kein Unterfahrschutz auszuführen sei). Welches System die Bieter in den genannten Positionen anböten (eines mit Unterfahrschutz oder eines ohne Unterfahrschutz), sei daher grundsätzlich diesen überlassen.

Wie gezeigt, wurde den Bietern durch die Festlegung im Typenblatt gerade kein Spielraum überlassen, sondern es wurde für den fachkundigen Bieter eindeutig erkennbar festgelegt, dass in diesen Positionen ein Unterfahrschutz anzubieten und zu kalkulieren war.

Mit dem von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Schreiben vom 02.09.2020, mit welchem sie erstmals durch Vorlage einer Rechnung offenbar im Ansatz erklären möchte, wie die Antragstellerin einen Unterfahrschutz errichtet (die dort genannte Lösung wird als „[e]ine mögliche Ausführung“ bezeichnet, sodass die Antragstellerin selbst an dieser Stelle offen lässt, ob sie diese Lösung konkret einsetzen wollte), bringt die Antragstellerin zum Ausdruck, dass sie sich über den konkreten Zweck eines Unterfahrschutzes nicht bewusst ist. In diesem Schreiben vom 02.09.2020 wird unter Bezugnahme auf die Antwort der Antragstellerin zur vierten Aufklärung festgehalten, dass zu beachten sei, dass sich der Begriff „Unterfahrschutz“ in der EN1317-8 nicht wiederfinde, „womit der Zweck desselben auch nur erahnt werden kann.“ Das Verständnisproblem bei der Antragstellerin scheint daher nicht auf der Ebene des Typenblattes zu liegen. Es erfolgten dazu keine Nachfragen im Verfahren bei der Auftraggeberin und auch die Ausschreibung wurde in diesem Punkt nicht angefochten.

Zum Thema Unterfahrschutz wurde von der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung (vgl. Seite 7 des Verhandlungsprotokolls) nachvollziehbar lediglich ergänzend dargelegt (dieser Umstand wurde auch von der mitbeteiligten Partei bestätigt), dass es sich bei dem geforderten Unterfahrschutz nicht um ein seltenes Phänomen handle. So wurden in den Jahren 2010 bis 2012 ungefähr 1100 solcher Konstruktionen errichtet, welche ungefähr Kosten in der Höhe von EUR XXXX ,-- verursachten. Diese Sichtweise der Auftraggeberin wird auch durch die mitbeteiligte Partei bestätigt, die in der mündlichen Verhandlung (vgl. Seite 15 des Verhandlungsprotokolls) ausführte, dass diese Situation (Entwässerungsgräben) nahezu bei jedem Projekt vorkomme. Daran ändert auch die von der Antragstellerin am 08.09.2020 vorgelegte Anmerkung von XXXX nichts, wonach die Anbringung eines Unterfahrschutzes für den Bereich der Verziehungen international seit vielen Jahren unüblich sei und es sich dabei um eine ungebräuchliche Festlegung handle.

Für das Bundesverwaltungsgericht ist auch aufgrund dieser Stellungnahme klar erkennbar, dass es sich auch nicht um eine unübliche nicht erwartbare – unbeschadet der Frage, ob diesem Umstand Relevanz zukommen würde – Leistung handelt, die konkret in den drei in Rede stehenden Positionen gefordert wurde. Für das Verständnis der Ausschreibung kommt dem Umstand, ob diese Lösung international heute noch immer üblich ist oder nicht, keine Bedeutung zu, da davon auszugehen ist, dass ein fachkundiges Unternehmen das Typenblatt unabhängig von der behaupteten international gerade angewandten Übung versteht.

Die Antragstellerin bestreitet, dass ein Unterfahrschutz gefordert war, macht Widersprüchlichkeiten im Typenblatt geltend und räumt jedoch gleichzeitig ein, dass sie einen solchen miteinkalkuliert hat (vgl. Seite 9 des Verhandlungsprotokolls, arg. „Die ASt hat das Typenblatt eben so verstanden, dass zumindest ein Steher je Entwässerungsgraben entfallen darf und dies eben die Mehrkosten der Anbringung eines Unterfahrschutzes ausgleicht. Hinsichtlich der Länge ist man eben von Erfahrungswerten ausgegangen.“). In der Stellungnahme vom 01.09.2020 (vgl. Seite 7) wird von der Antragstellerin argumentiert, dass diese die in Rede stehenden Positionen so kalkuliert und angeboten hat, „dass auch die Ausführung eines Unterfahrschutzes gedeckt ist.“

In der mündlichen Verhandlung (vgl. Seite 10 des Verhandlungsprotokolls) heißt es dazu: „VR: Können Sie dem Senat erklären, was, welche Leistung, wofür, haben Sie in den Positionen Pos. 430119D, 430119E und 430119F ‚Az FRS LSStahl, eins jeweils kalkuliert? – ASt: Kalkulatorisch abgebildet sind sämtliche Leistungen, die nicht bereits in Grundpositionen abgefragt sind. Enthalten sind eben Kosten für das Anbringen des Unterfahrschutzes ‚im Bereich der Entwässerungsgräben‘.“

Nur ergänzend ist auszuführen, dass für das Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollziehbar ist, aus welchem Grund ein Bieter einen Unterfahrschutz miteinkalkuliert, wenn er davon ausgeht, dass dieser gemäß der Ausschreibung gar nicht gefordert war.

3.6.3. Im nächsten Schritt ist zu prüfen, ob sich die Vorgaben im Sinne von Punkt 3.2.1.1 und von Punkt 3.2.1.2 der Leistungsbeschreibung auch auf Fahrzeugrückhaltesysteme mit Unterfahrschutz beziehen und daher auch die Nachweise (Punkt 3.2.1.2 der Leistungsbeschreibung) auch für den Unterfahrschutz erbracht werden mussten.

Dass ein Unterfahrschutz nach der Ausschreibung für die genannten Positionen bei Entwässerungsgräben zu kalkulieren war – wie zuvor näher begründet – setzt aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ein Angebot und den Einsatz eines Fahrzeugrückhaltesystems für Situationen, die diesen Positionen entsprechen, voraus, dass dieses Fahrzeugrückhaltesystem einen Unterfahrschutz besitzt. Ohne ein Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz kann die geforderte Leistung nicht erbracht werden.

Von der mitbeteiligten Partei wurden Systeme in diesen Positionen kalkuliert (vgl. die Typenübersicht), die über einen Unterfahrschutz bzw. ein zweites Leitschienenband, das als Unterfahrschutz dient, verfügt (vgl. die Einsatzfreigabe und die im Akt befindlichen Montageanleitungen sowie Seite 15 des Verhandlungsprotokolls). Diese Systeme wurden mit Unterfahrschutz bzw. einem zweiten Leitschienenband getestet, zertifiziert und freigegeben. Dies ergibt sich aus der glaubwürdigen Aussage des Vertreters der mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung (vgl. Seite 15 des Verhandlungsprotokolls) sowie aus den im Akt für diese Systeme befindlichen Zertifikate, Einsatzfreigaben und Montageanleitungen. Die Namen sämtlicher angebotener Fahrzeugrückhaltesysteme werden als Geschäfts- und Betriebsgeheimnis bezeichnet – von der Antragstellerin als auch der mitbeteiligten Partei.

Die Antragstellerin hat in diesen drei Positionen verschiedene Fahrzeugrückhaltesysteme angeboten, die alle in der zertifizierten angebotenen Form nicht über einen Unterfahrschutz verfügen. Es befinden sich im Akt auch keine Unterlagen aus denen sich ergeben würde, dass an diese Fahrzeugrückhaltesysteme ein Unterfahrschutz angebaut werden könnte und es gibt insbesondere keine Informationen dazu, wie dies erfolgen sollte.

Dies wurde von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung auch ausdrücklich bestätigt (vgl. Seite 10 des Verhandlungsprotokolls, arg. „VR: Haben Sie einen Nachweis darüber vorgelegt, dass die angebotenen Systeme mit Unterfahrschutz den europäischen technischen Spezifikationen und den nationalen Anwendungsbestimmungen der RVS entsprechen? – ASt: Ein Nachweis hinsichtlich der NORM-Konformität eines Fahrzeugrückhaltesystems mit Unterfahrschutz wurde nicht vorgelegt, da ein Unterfahrschutz nur im Bereich der Verziehung geschuldet ist und Systeme generell, insbesondere auch solche mit Unterfahrschutz im Bereich von Verziehungen nicht getestet werden können. Dies nicht zuletzt, da die Testsituation vor Ort unbekannt ist und die Tests zur NORM-Konformität sich nur auf Streckensysteme, also auf Systeme außerhalb von Verziehungen beziehen. Die Anbringung des konkreten Unterfahrschutzes ist eine Modifikation der Kategorie A, die auch ohne Anpralltests zulässig ist und für die auch kein Zertifikat oder ähnlicher Nachweis nach den EN vorgesehen ist.“).

Unstrittig ist, dass die Antragstellerin kein Fahrzeugrückhaltesystem angeboten hat, dass in seiner geprüften Variante über einen Unterfahrschutz verfügt. Punkt 3.2.1.1 der Leistungsbeschreibung legt fest: „Es sind ausschließlich Fahrzeugrückhaltesystems einzusetzen, welche den einschlägigen europäischen technischen Spezifikationen entsprechen und eine CE-Kennzeichnung (vgl. 3.2.1.2 Abs. 1) besitzen, und die einschlägigen ergänzenden nationalen anwendungsspezifischen Regelungen (vgl. 3.2.1.2 Abs 2) erfüllen.“

Es wurde daher von der Antragstellerin auch kein Nachweis vorgelegt, dass die angebotenen Fahrzeugrückhaltesysteme mit Unterfahrschutz den in der Leistungsbeschreibung unter den Punkten 3.2.1.1 und 3.2.1.2 genannten Normen entsprechen.

Unbestritten ist zudem, dass die Antragstellerin der Auftraggeberin zu keinem Zeitpunkt bekanntgab, wie sie einen Unterfahrschutz anbieten kann, und aus welchem Grund ihre Kalkulationsmethode auch in Übereinstimmung mit den verlangten Normen erfolgt. Es wurde nie vorgebracht, an welches der in den in Rede stehenden Positionen angebotenen Fahrzeugrückhaltesysteme ein Unterfahrschutz angebaut werden soll und wie dies erfolgt.

Genau dieser Nachweis wurde aber von der Auftraggeberin bestandsfest in der Ausschreibung gefordert (Punkt 3.2.1.2 der Leistungsbeschreibung). Diesbezüglich wird festgehalten, dass das Fahrzeugrückhaltesystem „zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung über eine CE-Kennzeichnung“ verfügen und eine „Einsatzfreigabe des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT) oder im Einzelfall alternativ dazu durch eine entsprechende notifizierte Prüfstelle“ vorhanden sein soll. Von der Antragstellerin wurde erstmals in der mündlichen Verhandlung eine Rechnung vorgelegt, aus der – nach dem Vorbringen der Antragstellerin – ersichtlich ist, wie die Antragstellerin das Thema Unterfahrschutz zu lösen beabsichtigt (dass diese Rechnung keinesfalls ausreichend ist, wurde bereits unter Punkt 3.6.2.2. ausgeführt). Die Antragstellerin tätigte im gesamten Verfahren der Auftraggeberin gegenüber keine entsprechenden Angaben. In Punkt 3.2.1.2 der Leistungsbeschreibung wird als „Stichtag für die Vorlage der entsprechenden Nachweise […] das Ende der Angebotsfrist festgesetzt.“

Einen Nachweis dafür, dass ihre Lösung des Themas Unterfahrschutz, auch ohne Nachweis der in Punkt 3.2.1.2 der Leistungsbeschreibung geforderten Unterlagen, in Übereinstimmung mit den genannten Normen möglich ist, wurde von der Antragstellerin der Auftraggeberin gegenüber nie erbracht. Vorgelagert dazu wurde von der Antragstellerin auch nie ausgeführt, wie sie dieses Thema zu lösen beabsichtige. Auch wurden von der Antragstellerin weder Nachweise dafür vorgelegt, dass diese Lösung im Einklang mit den unter Punkt 3.2.1.1 der Leistungsbeschreibung zitierten Normen steht noch wurde der Auftraggeberin gegenüber angeführt, aus welchem Grund für ihre Lösung keine Nachweise erbracht werden müssten. Die Antragstellerin bot zu diesen Positionen Fahrzeugrückhaltesysteme an, die nach den der Auftraggeberin übermittelten Unterlagen keinen Unterfahrschutz aufweisen. Die Antragstellerin tätigte von sich aus – auch nach konkreter Aufforderung durch die Auftraggeberin – der Auftraggeberin gegenüber keine konkreten Angaben dazu, wie die „Aufrüstung“ erfolgen sollte. Folglich legte die Antragstellerin auch keinen Nachweis über eine „Aufrüstung“ der angebotenen Fahrzeugrückhaltesysteme mit Unterfahrschutz vor.

Dieses Vorgehen widerspricht der Ausschreibung. Diese sieht vielmehr vor, dass generell ein Nachweis der Übereinstimmungen mit angeführten Normen erbracht werden muss und nur bestimmte [arg. „Es sind ausschließlich Fahrzeugrückhaltesysteme einzusetzen, welche den einschlägigen europäischen technischen Spezifikationen entsprechen und eine CE-Kennzeichnung (vgl. 3.2.1.2 Abs. 1) besitzen, und die einschlägigen ergänzenden, nationalen anwendungsspezifischen Regelungen (vgl. 3.2.1.2 Abs. 2) erfüllen.“] Fahrzeugrückhaltesysteme eingesetzt werden dürfen.

Das Argument der Antragstellerin, dass eine Prüfung der konkreten Einbausituation – wie sie etwa im Typenblatt beschrieben ist – nicht möglich ist und daher auch kein entsprechender Nachweis erbracht werden kann (so auch das Schreiben vom 08.09.2020), verfängt nicht.

Von Auftraggeberseite wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht überzeugend ausgeführt – dies wurde auch von der Antragstellerin nicht bestritten –, dass jedes Fahrzeugrückhaltesystem zur Überprüfung in einer Geraden aufgestellt und angefahren wird: „Die Anfangs- bzw. Endkonstruktion ist dabei ein wesentliches Element. Systeme mit einem Unterfahrschutz werden eben mit dem Unterfahrschutz geprüft. Die Verziehungen, die hier in Rede stehen, sind eine Sondersituation, aber es wird natürlich nicht jede Einbausituation geprüft, weil es wird ja beispielsweise auch nicht die Aufstellsituation in einer Kurve geprüft.“

Daraus ergibt sich für das Bundesverwaltungsgericht unzweifelhaft, dass auch eine Überprüfung, Zertifizierung und Einsatzfreigabe eines Fahrzeugrückhaltesystems mit Unterfahrschutz möglich und üblich ist. Dies muss der fachkundigen Antragstellerin auch bewusst gewesen sein, weshalb ihre Argumentation dahingehend, dass es im Falle, dass es keine Prüfung der 100 % gleichen Situation, für die der Einsatz in der Ausschreibung vorgesehen sei, gebe, überhaupt kein Nachweis einer Übereinstimmung gefordert sei, für das Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollziehbar ist.

Wie bereits dargelegt, wurde in der bestandsfesten Ausschreibung festgelegt, bestimmte Nachweise zu erbringen. Wenn für eine bestimmte Leistung ein Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz benötigt wird, muss der Nachweis für die Übereinstimmung mit den vorgegebenen Normen für das konkret eingesetzte Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz erbracht werden. Dieser Nachweise kann auch technisch erbracht werden.

In der Ausschreibung findet sich kein Hinweis darauf, dass der in Punkt 3.2.1.2 iVm Punkt 3.2.1.1 der Leistungsbeschreibung geforderte Nachweis speziell für die konkreten Einbausituationen erbracht werden soll. Vielmehr ist klar ersichtlich, dass der Nachweis für das eingesetzte Fahrzeugrückhaltesystem erfolgen soll. Wenn ein Fahrzeugrückhaltesystem zur Lösung einer „Situation“ eingesetzt werden soll, für die es einen Unterfahrschutz braucht, muss ein Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz eingesetzt werden und vom jeweiligen Unternehmen nachgewiesen werden, dass dieses Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz den in der Ausschreibung genannten Normen entspricht und hierfür müssen die in der Ausschreibung festgelegten Nachweise vorgelegt werden. Dies war für den fachkundigen Bieter eindeutig erkennbar. Dass Fahrzeugrückhaltesysteme auch mit Unterfahrschutz getestet, zertifiziert und freigegeben werden, ergibt sich beispielsweise auch aus den angebotenen Fahrzeugrückhaltesystemen der mitbeteiligten Partei.

Wenn die Lösung der Antragstellerin aus ihrer Sicht außerhalb dieses bestandsfest festgelegten Regimes dennoch in Übereinstimmung mit den verlangten Normen stehen soll, wäre die Antragstellerin gehalten gewesen, dies der Auftraggeberin offen zu legen. Wäre die Antragstellerin schon im Vergabeverfahren der Auffassung gewesen, dass ihre Lösung des Themas die Zurverfügungstellung von Unterfahrschutz auch ohne Einsatzfreigabe und CE-Kennzeichnung normkonform ist, hätte sie dies der Auftraggeberin kommunizieren müssen. Die Antragstellerin hätte auch von sich aus einen entsprechenden Nachweis vorlegen können oder sogar müssen. Dies setzt allerdings voraus, dass die Antragstellerin die Auftraggeberin überhaupt darüber aufklärt, auf welche Weise die Antragstellerin den Unterfahrschutz anbringen möchte, was sie bis zum heutigen Tag und damit insbesondere im Verfahren gegenüber der Auftraggeberin, trotz konkreter Aufforderung durch die Auftraggeberin, nicht getan hat.

Da von der Antragstellerin kein Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz angeboten wurde und daher auch kein Nachweis der Übereinstimmung mit den zuvor genannten Normen der Auftraggeberin erbracht wurde, wurde die Antragstellerin mit Aufforderung zur vierten Aufklärung vom 09.05.2019 ausdrücklich und konkret zu den Positionen 430119D, 430119E und 430119F darüber in Kenntnis gesetzt, dass für die ordnungsgemäße Durchführung der Leistung, „gem. Vorgabe des Planungshandbuches der ASFINAG (siehe Typenblatt für Verziehungen Leitschiene Plannr. Plannr. I012_TB_1a_04) ein zusätzlicher Unterfahrschutz [erforderlich ist.] Die von Ihnen kalkulierten und angebotenen Systeme verfügen über keinen Unterfahrschutz. Erläutern Sie diesen Umstand!“.

Vor diesem Hintergrund ist auch für die Antragstellerin mit ihrer Argumentation in ihrem Schriftsatz vom 01.09.2019, wonach Angaben zur Ausführungsweise eines Unterfahrschutzes nicht gefordert war, nichts zu gewinnen. Der fachkundige Bieter hätte auch Fahrzeugrückhaltesysteme mit Unterfahrschutz anbieten und den Nachweis für den Unterfahrschutz zum Stichtag vorlegen müssen. Der Bieter hätte daher jedenfalls aufgrund dieser konkreten Aufforderung erkennen müssen, dass er betreffend das Thema Unterfahrschutz säumig ist und hätte daher von sich aus die erforderlichen Angaben und Aufklärungen tätigen müssen. Dies hat die Antragstellerin jedoch unterlassen, da ihre Antwort vom 16.05.2019 die erforderliche Konkretisierung vermissen lässt.

Die Antragstellerin übersieht mit ihrer Argumentation, dass es Aufgabe des Bieters ist, ein zuschlagsfähiges Angebot abzugeben. Die Auftraggeberin ist in der Ausschreibung klar erkennbar davon ausgegangen, dass in den drei in Rede stehenden Positionen nur Fahrzeugrückhaltesysteme eingesetzt werden dürfen, die nach den zitierten Normen zertifiziert und freigegeben sind. Für die in Rede stehenden Positionen war für die Bieter klar erkennbar, dass diese im vorliegenden Fall eben solche Fahrzeugrückhaltesysteme anzubieten und diese Prüfung entsprechend nachzuweisen haben. Die Antragstellerin scheint hier – nach ihrem allerdings nur im Ansatz getätigten und daher auch nach wie vor völlig unklaren Vorbringen vor dem Bundesverwaltungsgericht – einen anderen Weg als jenen, der in der Ausschreibung festgelegt wurde, zu wählen, bei welchem ein geprüftes Fahrzeugrückhaltesystem ohne Unterfahrschutz im Bedarfsfall nachgerüstet wird.

Der verständige Bieter hätte genau diesen Weg der Auftraggeberin jedenfalls konkret bekannt geben müssen. Dies hat die Antragstellerin unterlassen. Sie hat es darauf aufbauend ebenfalls unterlassen, den Nachweis zu führen, dass diese Lösung auch in Einklang mit den von der Auftraggeberin geforderten Normen steht.

3.6.4. Auch auf Aufforderung durch die Auftraggeberin, mit welcher die Antragstellerin mit dem Fehlen des Unterfahrschutzes konfrontiert wurde, legte die Antragstellerin nicht dar, auf welche Weise die Antragstellerin beabsichtigt, einen Unterfahrschutz zu montieren. Auch legte sie diesbezüglich keine Nachweise vor.

Die Antragstellerin brachte für die angebotenen Fahrzeugrückhaltesysteme mit Unterfahrschutz weder zum Stichtag der Angebotsöffnung noch danach im Zug der Aufklärungen einen Eignungsnachweis dahingehend in Vorlage, dass auch ein modifiziertes Fahrzeugrückhaltesystem den technischen Mindestanforderungen der Ausschreibung entspricht. Wie von der Auftraggeberin (vgl. die Seiten 17f in der Stellungnahme vom 14.08.2020) zutreffend ausgeführt wurde, erbrachte die Antragstellerin die geforderten Informationen, in welcher Ausführungsvariante sie welches der angebotenen Fahrzeugrückhaltesysteme mit Unterfahrschutz ausstatten möchte, bis dato nicht.

Die „Aufklärung“ der Antragstellerin blieb so allgemein gehalten, dass sie damit jedenfalls die von der Auftraggeberin zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert hat (vgl. § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018). Nach Ergehen dieser Aufklärung verfügte die Auftraggeberin über keine Informationen anhand derer sie beurteilen hätte können, ob die Eignung der Antragstellerin vorliegt. Betrachtet man die Antwort der Antragstellerin, so hat sich bezügliche des Informationsstandes der Auftraggeberin keine wesentliche Änderung ergeben, da sie weiterhin nicht in die Lage versetzt wurde, die vorgenannte Prüfung der Ausschreibungskonformität vorzunehmen.

Wie zuvor ausgeführt, war der Nachweis für das in den in Rede stehenden Positionen eingesetzte Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz bereits zum Stichtag zu erbringen. Die bloße Antwort der Antragstellerin, dass die angebotenen Systeme im Bedarfsfall mit einem Unterfahrschutz ausgerüstet werden und die Erklärung, dass die Systempfosten entfallen würden, sodass die Ausführung eines Unterfahrschutzes kostenneutral sei bzw. keine zusätzlichen Materialkosten anfallen würden, genügt daher schon deshalb nicht, da nicht dargelegt wurde, auf welche Weise diese Ausrüstung erfolgen soll. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes hätte die Antragstellerin nach der konkret zu den drei in Rede stehenden Positionen ergangenen Aufforderung ihre vorgelegten Nachweise konkret erläutern müssen, indem sie die Errichtung des Unterfahrschutzes bei den in diesen Positionen eingesetzten Fahrzeugrückhaltesystemen konkret erklären hätte müssen, damit die Auftraggeberin in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob die Antragstellerin die erforderliche Eignung besitzt. Ohne Angabe, wie dieser Unterfahrschutz errichtet werden soll, kann nicht von einer für die Auftraggeberin nachvollziehbaren – und überprüfbaren – Begründung gesprochen werden. Die Überprüfung der Eignung der Antragstellerin war der Auftraggeberin aufgrund der Antwort der Antragstellerin, trotz des eindeutigen Aufforderungsschreibens, weiterhin nicht möglich, weshalb der Tatbestand des § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 iVm § 141 Abs 1 Z 2 BvergG 2018 verwirklicht ist.

Dass in einer solchen Konstellation ein weiterer Mängelbehebungsauftrag nicht mehr in Betracht kommt, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen (vgl. dazu VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; vgl. dazu auch die Ausführungen weiter unten, wonach eine weitere Aufklärung und Nachfrage, wie die nur äußerst rudimentär gegebene Antwort konkret zu verstehen ist, gegen die Bietergleichbehandlung verstoßen würde).

Soweit die Antragstellerin bezogen auf das in weiterer Folge dargestellte fünfte Aufforderungsschreiben die Auffassung vertritt, die Auftraggeberin hätte bezüglich der Nachweise zu den in Rede stehenden Positionen die Antragstellerin konkret befragen müssen, übersieht sie, dass die Auftraggeberin aufgrund der vierten Aufklärung durch die Antragstellerin dazu auch nicht in die Lage versetzt wurde, da die Antragstellerin keine konkreten Angaben zu ihrer Lösung tätigte, welche die Auftraggeberin hätte hinterfragen können, unabhängig von der Frage, ob ein weiteres Nachfragen in dieser Situation vergaberechtlich zulässig gewesen wäre (siehe dazu zuvor und weiter unten). Im Angebot der Antragstellerin wurden diesbezüglich überhaupt keine Angaben gemacht und mit der Aufklärung erfolgten nur völlig allgemein gehaltene Ausführungen, aus denen insbesondere nicht abgeleitet werden kann, wie und an welches Fahrzeugrückhaltesystem der Unterfahrschutz ausgerüstet werden soll.

Ergänzend wird nur angemerkt, dass sich die Lösung des Unterfahrschutzes wie sie in der mündlichen Verhandlung anhand der zuvor genannten Rechnung ansatzweise dargestellt wurde, offenbar nicht in der „Preisliste Systemteile Rahmenvereinbarung FRS LS Stahl 2019-2020“ datiert mit dem 08.04.2019, die von der Antragstellerin im Verfahren vor der Auftraggeberin vorgelegt wurde, findet.

In der Aufforderung zur fünften Aufklärung vom 21.05.2019 gemäß § 138 BVergG 2018 heißt es:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

im Zuge der weiteren Angebotsprüfung haben wir nachstehende Sachverhalte festgestellt, die einer Aufklärung bedürfen:

1. Nachforderung von sonstigen Unterlagen

Zur Vervollständigung der Angebotsprüfung ersuchen wir Sie jene Dokumente vorzulegen, die der Bestätigung der notifizierten Prüfstelle in Ihrer Prüfung zugrunde gelegen sind. Wir ersuchen sie die nachstehenden Unterlagen in deutscher oder englischer Sprache vorzulegen:

Prüfberichte der Erstprüfungen aus denen hervorgeht, dass das FRS den Anforderungen der ÖNORM EN 1317-5 i.d.g.F entsprechen

Videoaufzeichnungen der Hochgeschwindigkeitskameras während der Anprallversuche nach ÖNORM EN 1317 zur Beurteilung der generellen Funktion des FRS gemäß ÖNORM EN 1317 und zur Beurteilung des seitlichen Kopfanpralles gemäß RVS 08.23.05

Nachweis über die durchgeführte Erstinspektion gemäß ÖNORM EN 1317-5

Nachweis über die laufende jährliche Überwachung, Beurteilung und Anerkennung der FPC gemäß ÖNORM EN 1317-5

Montageanweisungen

Wir ersuchen Sie um Nachreichung der erforderlichen Unterlagen.

Falls eine Übermittlung von Daten über Provia nicht möglich ist (Datenübermittlungsobergrenze 70MB), so können die Nachweise auf dem Postweg übermittelt werden.

Hier gilt das Versendedatum als Nachweis der zeitgerechten Aufklärung. Zusätzlich ist in diesem Fall eine Liste mit den Dateinamen und den einzelnen Dateigrößen innerhalb der gestellten Frist über Provia einzureichen.

Wir ersuchen Sie, diese Umstände innerhalb der Ihnen gemäß der Vergabeplattform gestellten Frist aufzuklären. Wir weisen Sie darauf hin, dass Ihr Angebot ausgeschieden wird, sofern Sie es unterlassen, innerhalb der Ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder Ihre Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt. (vgl § 141 Abs 2 BVergG 2018).“

Aus dem Wortlaut dieser Aufforderung ergibt sich klar, dass die Auftraggeberin die Vorlage „jene[r] Dokumente“ verlangte, „die der Bestätigung der notifizierten Prüfstelle in Ihrer Prüfung zugrunde gelegen sind.“

In weiterer Folge finden sich konkrete Dokumente, deren Vorlage verlangt wurde.

Für den fachkundigen Bieter war damit eindeutig erkennbar, dass er für sämtliche angebotenen Fahrzeugrückhaltesysteme genau die Unterlagen vorzulegen hat, aus denen sich die Bestätigung der notifizierten Prüfstelle ergibt. Für die hier interessierenden Fahrzeugrückhaltesysteme mit Unterfahrschutz wurde von der Antragstellerin auch auf diese weitere Aufforderung hin kein solcher Nachweis vorgelegt. Es wurde auch keine inhaltliche Erklärung abgegeben. Es ergibt sich aus der Aufforderung auch völlig eindeutig, dass die Montageanweisungen für die eingesetzten Fahrzeugrückhaltesysteme vorzulegen waren. Die Antragstellerin hat der Auftraggeberin weder eine Montageanweisung für ein Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz vorgelegt noch eine Montageanweisung oder ein sonstiges Dokument zum Unterfahrschutz erbracht. Soweit im Feststellungsantrag in den Raum gestellt wird, dass die Auftraggeberin, wenn diesbezüglich ein Interesse bestanden hätte, speziell zu den drei Aufzahlungspositionen (Positionen 430119D, 430119E und 430119F) bestimmte Unterlagen anfordern hätte müssen, ist ihr – ergänzend zu den bereits erfolgten Ausführungen – zu entgegen, dass von Seiten der Auftraggeberin mit der fünften Aufforderung nicht nur für diese Positionen, sondern eindeutig für alle eingesetzten Fahrzeugrückhaltesysteme, somit auch für die in den Aufzahlungspositionen (Positionen 430119D, 430119E und 430119F) angebotenen, diese Aufforderung erfolgte. Die Antragstellerin kam dieser Aufforderung in Hinblick auf Nachweise für den zu den Positionen 430119D, 430119E und 430119F geforderten Unterfahrschutz nicht nach.

Wie zuvor bereits ausgeführt, wurde die Antragstellerin schon mit der vierten Aufforderung mit dem Umstand konfrontiert, dass sie keinen Unterfahrschutz in diesen Positionen kalkuliert und angeboten habe. Sie hat dazu am 16.05.2019 nur allgemein gehalten und ohne jede Konkretisierung eine Auskunft erteilt und war schon, wie zuvor ausgeführt, bereits in dieser Hinsicht zwingend auszuschließen.

Auch auf diese fünfte Aufforderung hin, wurden von der Antragstellerin weiterhin keine der geforderten Nachweise zum Unterfahrschutz vorgelegt, sodass auch aus diesem Grund das Angebot der Antragstellerin gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 iVm § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 (RV 69 BlgNr. XXVI. GP , 155) daher zu Recht auszuscheiden war.

Das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVwG 13.03.2015, W123 2100032-1/17E) sprach in Bezug auf das BVergG 2006 Folgendes aus:

„§ 126 Abs. 1 BVergG sieht die verpflichtenden Durchführung eines Aufklärungsverfahrens in zwei Fällen vor: Erstens bei Unklarheiten über das Angebot und zweitens bei Angebotsmängeln. Unter Mängel sind alle Fehler und Unvollständigkeiten in Angeboten erfasst, die zur Ausscheidung nach § 129 Abs. 1 Z 7 führen können. Der Auftraggeber hat in seiner Aufforderung zur Aufklärung klar und präzise anzugeben, welche Unklarheiten bestehen und was konkret der Bieter aufzuklären und zu tun hat bzw. konkret welche Mängel zu beheben sind (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], § 126 Rz 7, 9 und 20).

In einem offenen Verfahren steht einem Bieter die Möglichkeit zur Behebung von Mängeln nur einmal zu. Werden die Mängel nicht fristgerecht behoben, ist das Angebot auszuscheiden (Koller in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar, E 503 zu § 129).

Erfolgt durch einen Bieter trotz Aufforderung durch den Auftraggeber nicht einmal in der mündlichen Verhandlung eine entsprechende Aufklärung, so ist das Angebot auszuscheiden (Koller in Gast, BVergG-Leitsatzkommentar, E 513 zu § 129).

Das Angebot eines Bieters ist auszuscheiden, wenn er trotz Verbesserungsauftrag die fristgerechte, vollständige Mängelbehebung bzw. Aufklärung unterlässt (Koller in Gast, BVergG-Leitsatzkommentar, E 520 zu § 129).

Ein Ausscheiden kommt nur dann in Betracht, wenn der Bieter die (nachvollziehbare) Aufklärung nicht innerhalb der ihm v AG gestellten Frist gegeben hat. Ein Bieter hat die verlangte Aufklärung unterlassen, wenn er diese Aufklärung nicht oder nicht fristgerecht erstattet. Dem ist gleichzuhalten, wenn die Aufklärung des Bieters nur unvollständig ist, er also die Aufklärung nur zT gibt (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 129 Rz 141 und 143).

Da die Vorgangsweise des Auftraggebers jedenfalls in Einklang mit den Vergabegrundsätzen zu stehen hat, bleibt für eine weiterführende Angebotsprüfung allerdings auch in den verbleibenden Konstellationen mangelnder bzw. fehlender Aufklärung wenig Spielraum. Durch nochmaliges bzw. mehrmaliges Auffordern zur Aufklärung steht nämlich nicht allen Bietern derselbe Zeitraum für die Ausarbeitung ihrer Angebote zur Verfügung. Dieser Umstand ist vom VwGH im Zusammenhang mit der Frage der Behebbarkeit von Mängeln als die Wettbewerbsstellung (wenn auch nur mittelbar) materiell verbessernd gewertet worden. Tatsächlich könnte ein Bieter durch fadenscheinige Auskünfte vorerst gleichsam ‚Zeit schinden‘ und in der Folge maßgeschneiderte Informationen liefern. Der Auftraggeber wird daher jeweils im Einzelfall das ihm vom Gesetzgeber eingeräumte Ermessen an den Vergabegrundsätzen, insbesondere dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter, zu messen haben. Eine fortgesetzte Prüfung wird somit nur in sehr engen Grenzen zulässig sein. Insofern erfordert die mit dem BVergG 2006 erfolgte Ausgestaltung dieses Ausscheidensgrundes als ‚bloße‘ Kann-Bestimmung grundsätzlich auch kein Abgehen von der bisherigen Rechtsprechung, wonach Auftraggeber Bieter lediglich einmal zur Aufklärung bzw. Mängelbehebung auffordern dürfen. Ein Ausscheiden kommt im Sinne dieser Judikatur jedoch nur dann in Betracht, wenn das Aufklärungsersuchen die aufzuklärenden Aspekte eindeutig und verständlich darlegt. (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1438).“

Wie ausgeführt, liegt genau diese Konstellation im gegenständlichen Fall vor, nämlich, dass die Antragstellerin die konkrete Aufforderung der Auftraggeberin inhaltlich ohne jedes für die Auftraggeberin verwertbare Substrat beantwortet hat. Wie die Antragstellerin die ausgeschriebene Leistung in diesen Positionen zu erbringen beabsichtigt hätte bzw. erbringen hätte können, führte die Antragstellerin nicht an.

Der Verwaltungsgerichtshof stellte in einem zu § 129 Abs 2 BVergG 2006 ergangenen Erkenntnis vom 21.03.2011, 2008/04/0083, im Zusammenhang mit Aufklärungen auf die Zielsetzung dieser Bestimmung ab, „nämlich im Wege der Aufklärung von Unklarheiten ein bewertungsfähiges Angebot zu erhalten […]. Das bedeutet, dass der Auftraggeber alle Angebote nach dieser Bestimmung auszuscheiden haben wird, die ohne erteilte Aufklärung einer weiteren Prüfung nicht zugänglich sind.“

Genau dieser Sachverhalt ist im vorliegenden Fall gegeben. Die bloße Ausführung der Antragstellerin, dass die angebotenen Systeme im Bedarfsfall mit einem Unterfahrschutz ausgerüstet werden und der Erklärung, dass die Systempfosten entfallen würden, sodass die Ausführung eines Unterfahrschutzes kostenneutral sei bzw. keine zusätzlichen Materialkosten anfallen würden, genügt daher nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Abgrenzung von behebbaren und unbehebbaren Mängeln Folgendes ausgesprochen (vgl. VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186):

„Es ist daher bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (in dieser Art hat auch der EuGH in dem im angefochtenen Bescheid zitierten Urteil vom 25. April 1996 in der Rechtssache C-87/94, Slg. 1996, I-2043, Kommission/Königreich Belgien, nicht bloß formal, sondern inhaltlich den Verstoß gegen die Gleichbehandlung hinsichtlich der im Lastenheft aufgestellten Aufschlagskriterien bzw. der Angaben zum Kraftstoffverbrauch erblickt).

Dem steht auch nicht entgegen, wenn der EuGH im Urteil vom 22. Juni 1993 in der Rechtssache C-243/89, Slg. 1992, I-3353, Kommission/Dänemark, Rn. 37 darauf hingewiesen hat, dass ‚der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verlangt, dass alle Angebote den Vorschriften der Verdingungsunterlagen entsprechen, damit ein objektiver Vergleich der Angebote der einzelnen Bieter gewährleistet ist‘. Ändert die Möglichkeit der Mängelbehebung doch nichts daran, dass (letztlich) die Angebote den Vorschriften der Verdingungsunterlagen entsprechen müssen. Eine andere Sicht könnte freilich auch dann gegeben sein, wenn durch eine Mängelbehebung eine (wenn auch nur mittelbare) materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung insofern eintreten würde, als damit nicht alle Bieter nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten (durch die Möglichkeit der Mängelbehebung dem diesbezüglichen Bieter ein größerer Zeitraum zur Ausarbeitung seines Angebotes eingeräumt würde). Dass aber ein solcher Fall hier vorliegen würde, wird weder behauptet noch ist Derartiges für den Verwaltungsgerichtshof aus eigenem zu sehen.“

Im konkreten Fall hätte eine weitere Mängelbehebung die Antragstellerin gerade zu jener Begünstigung in ihrer Wettbewerbsstellung im Vergleich zu den anderen Bietern geführt, als sie erst deutlich nach dem relevanten Stichtag Nachweise zur Ausschreibungskonformität der angebotenen Fahrzeugrückhaltesysteme erbringen hätte können und daher erheblich mehr Zeit zur Ausarbeitung ihres Angebotes gehabt hätte. Durch das zuerst – bis heute anhaltende – Nicht-Offenlegen der Antragstellerin, wie sie einen Unterfahrschutz auszurüsten beabsichtige und dem in der Folge auf ein konkretes Aufklärungsersuchen, getätigte allgemeine Schreiben der Antragstellerin, im Bedarfsfall einen Unterfahrschutz anzubringen, hätte die Antragstellerin deutlich mehr Zeit als die anderen Bieter, sodass die Wertung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186) zur Unterscheidung von behebbaren und unbehebbaren Mängeln auf den vorliegenden Sachverhalt insoweit übertragbar ist, als die Ausführungen der Antragstellerin auf das konkrete Aufklärungsersuchen der Auftraggeberin so unklar ausfiel, dass eine weitere Aufklärung gegen die Bietergleichbehandlung verstoßen hätte.

Auch aus diesen Gründen erfolgte das Ausscheiden der Antragstellerin – von der Auftraggeberin wurde § 141 Abs 2 BVergG 2018 herangezogen – daher zu Recht.

Mit der zitierten fünften Aufforderung durch die Auftraggeberin erhielt die Antragstellerin dessen ungeachtet eine weitere Möglichkeit, ihr bisheriges Versäumnis, Nachweise auch zum Unterfahrschutz vorzulegen, auszugleichen. Auch auf diese Aufforderung hin, erbrachte diese keinen Nachweis zum Unterfahrschutz.

3.6.5. Das mit Schreiben der Antragstellerin vom 08.09.2020 erstmals dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegte Schreiben der XXXX – ebenfalls datiert mit 08.09.2020 – vermag an diesem Ergebnis schon deswegen nichts zu ändern, als der Auftraggeberin ein solches Schreiben nie bekannt gegeben wurde.

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass auch inhaltlich aus dem Schreiben nichts für die Antragstellerin zu gewinnen ist, als darin nicht ausgeführt wurde, dass die Zertifizierung eines Fahrzeugrückhaltesystems mit Unterfahrschutz nicht möglich sei. Auch das Argument, dass die zu den drei in Rede stehenden Positionen vorgesehene Lösung international unüblich sei, verhilft der Antragstellerin nicht zum Erfolg, als diese Lösung in der konkreten Ausschreibung gefordert war und diese von ihr auch nicht angefochten wurde.

Lediglich am Rande ist darauf hinzuweisen, dass in dieser Stellungnahme vom 08.09.2020 nur auf ein konkretes Fahrzeugrückhaltesystem der Antragstellerin eingegangen wurde, welches sie zu den in Rede stehenden Positionen angeboten hatte, nicht aber auf alle, die zu diesen Positionen angeboten worden waren (Dass verschiedene Fahrzeugrückhaltesysteme zu den in Rede stehenden Positionen angeboten wurden, ist aus der im Akt befindlichen „Systemzuordnung“ und der „Herleitung der Preise“ ersichtlich.).

3.6.6. Die Antragstellerin konnte im gesamten Verfahren nicht darlegen, weshalb sie der Auftraggeberin gegenüber nicht offengelegt habe, wie sie den Unterfahrschutz zu errichten beabsichtigt hätte. Es wurde zu diesen Positionen ein Unterfahrschutz verlangt und es mussten dafür zum Stichtag die entsprechenden Nachweise vorgelegt werden. Die Antragstellerin, die kein Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz angeboten und daher auch keinen Nachweis im Sinne der Ausschreibung vorgelegt hat, hätte etwa unter Vorlage der erstmals in der mündlichen Verhandlung am 07.09.2020 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Rechnung und der damit erstmals – wenn auch nur im Ansatz – offengelegten Erklärung, wie sie einen Unterfahrschutz errichten möchte, der Auftraggeberin auf ihre klare Aufforderung hin entsprechend deutlich und umfassend die Errichtung des Unterfahrschutzes darzustellen gehabt.

3.6.7. Im Ergebnis wurde daher von der Antragstellerin auch kein Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz angeboten – bis heute wurde nicht konkret offengelegt wie und an welches Fahrzeugrückhaltesystem ein Unterfahrschutz angebracht werden soll -, weshalb das Ausscheiden auch aus diesem Grund zu Recht erfolgt ist.

3.6.8. Zu § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018

In der Stellungnahme vom 17.08.2020 führt die Auftraggeberin aus, dass die im Aufklärungsschreiben vom 16.05.2019 getätigten Erläuterungen hinsichtlich der der Angebotskalkulation der Antragstellerin zu Grunde gelegten Ausführungsweise in eindeutigem Widerspruch zu den Vorgaben im Typenblatt für Verziehgungen Leitschine Plannr. IO12_TB_1a_04 stünden, auf welche in Zusammenhang mit der ordnungsgemäßen Durchführung dieser Leistungen ausdrücklich verwiesen worden sei. Gemäß den Vorgaben im genannten Typenblatt könnten zwar die Pfosten in der Entwässerungsmulde entfallen, allerdings sei die Aufteilung der Pfosten vor und nach dem Graben so zu verdichten, sodass insgesamt maximal ein Pfosten entfalle. Die Auftraggeberin folgert daraus, dass die Antragstellerin in Ansehung dieser Leistungspositionen ein den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot gelegt habe und daher zwingend auszuscheiden sei.

Die Auftraggeberin argumentiert auf S 15f auch, dass jedenfalls Materialkosten für die Anbringung eines Unterfahrschutzes auszuweisen gewesen wären. Die Erklärung, dass diese Vorgehensweise kostenneutral sei, widerspräche der Lebenserfahrung, sodass diese Vorgehensweise den Vorgaben im Leistungsverzeichnis zur Angebotskalkulation widerspräche, weshalb diese Vorgehensweise unzulässig sei. Die Auftraggeberin hat ein Beispiel vorgerechnet (S 16f Stellungnahme vom 14. August 2020). Aus diesem ergäbe sich, dass die Aufklärung der Antragstellerin unplausibel und betriebswirtschaftlich und technisch nicht nachvollziehbar sei.

Von der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 04. September 2020 und auch von der mitbeteiligten Partei in der mündlichen Verhandlung (S 14) wurde argumentiert, dass in den drei Positionen - jeweils für alle angefochtenen Lose - zusätzlich zum Unterfahrschutz ein Absenker zu kalkulieren sei. Die Kosten für einen solchen Absenker wären deutlich höher als jene die eingespart würden für den Entfall eines Systempfostens (S 7 der Stellungnahme, wo die konkreten Zahlen ersichtlich sind).

Die Antragstellerin argumentierte dazu in der mündlichen Verhandlung (S 5):

„Es wurde auch in der Stellungnahme vom 04.09.2020 argumentiert, dass ein Absenker in dieser Verziehungsposition zu kalkulieren gewesen wäre. Das ist unrichtig. Die Verziehungsposition ist eine reine Aufzahlungsposition, in der nur das zu kalkulieren ist, das nicht bereits in den Hauptpositionen bzw. Grundpositionen zu kalkulieren ist. Das Leistungsverzeichnis enthält aber eigene Positionen sowohl für lange als auch kurze Absenker und dabei handelt es sich jeweils um Grundpositionen.“

Mit diesem Vorbringen gelingt es der Antragstellerin nicht, den Vorwurf der ausschreibungswidrigen Kalkulation und Ausführungsweise zu widerlegen. Aus dem Wortlaut des Leistungsverzeichnisses – immer für alle angefochtenen Lose - (43 01 19 D) ergibt sich, dass die „Aufzahlung auf Positionen Fahrzeugrückhaltesystem H1,B,W5 mit Leitschienen aus Stahl, einseitig wirkend, für die Herstellung einer Anfangs- bzw. Endkonstruktionen bei Entwässerungsgräben“ hier anzugeben war. 430119E bezieht sich auf „Positionen Fahrzeugrückhaltesystem H2,B,W5 mit Leitschienen aus Stahl, einseitig wirkend, für die Herstellung einer Anfangs- bzw. Endkonstruktionen bei Entwässerungsgräben.“

430119F bezieht sich auf „Positionen Fahrzeugrückhaltesystem H3,B,W5 mit Leitschienen aus Stahl, einseitig wirkend, für die Herstellung einer Anfangs- bzw. Endkonstruktionen bei Entwässerungsgräben.“

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung in Aussicht gestellt diese Ausscheidensgründe heranzuziehen.

Wie bereits mehrfach erwähnt, wird in weitere Folge in diesen Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt, dass die „genauen Angaben zur Ausführung dem Planungshandbuch der Asfinag (siehe Typenblatt für Verziehungen Leitschiene Plannr. I012_TB_1a_04) zu entnehmen“ sind.

Aus dem Typenblatt ergibt sich, dass hier ein Absenker und ein Freilandsystem mit einem Unterfahrschutz angeboten und kalkuliert werden muss. Dass in diesem Typenblatt kein Absenker ersichtlich ist, wird von der Antragstellerin nicht behauptet. In diesem Zusammenhang verortet sie die Unklarheit nicht im Typenblatt selbst sondern im Umstand, dass es allgemein eigene Positionen für lange und kurze Steher im Leistungsverzeichnis gäbe (430105, so die Ausführung in der mündlichen Verhandlung, S 7), die aus ihrer Sicht die Grundpositionen darstellten. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ändert der bloße Umstand, dass es auch eigene Positionen für Absenker gibt nichts daran, dass aufgrund des Wortlauts der Positionen 430119D, 430119E und 430119F in denen auf andere Grundpositionen als jene die Absenker zum Gegenstand haben – nämlich auf die oben genannten -, verwiesen wird und dem eindeutigen Typenblatt hier – also bei der konkret umschriebenen Leistung - ein Absenker zu kalkulieren war. Wo bei der Betrachtung des Wortlautes dieser Positionen, der dort angeführten Grundpositionen und des Typenblattes eine Unklarheit hinsichtlich der Notwendigkeit einen Absenker zu kalkulieren, bestehen soll, ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar. Dass in diesen Positionen ein Absenker zu kalkulieren war, wurde sowohl von der Auftraggeberin als auch von der mitbeteiligten Partei in der mündlichen Verhandlung (S 14) bestätigt.

Die von der Auftraggeberin angeführten Beträge – diese können zur Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Antragstellerin nicht offen gelegt werden - für die Errichtung des Absenkers wurden von der Antragstellerin nicht bestritten. Da die Antragstellerin keinen Absenker kalkuliert hat, ein solcher aber zu kalkulieren war, kann vor dem Hintergrund der Rechnung der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 04. September 2020 (S 7) nicht von Kostenneutralität der Ausführungsweise der Antragstellerin gesprochen werden. Vergleicht man die Kosten für einen Absenker, wie in der Stellungnahme vom 04. September 2020 (S 7) angeführt mit den Kosten, die in der Rechnung der Antragstellerin vom 02. September 2020 genannt sind, so ergibt sich, dass hier keine Kostenneutralität gegeben sein kann. Wie die Auftraggeberin zu Recht argumentiert, hat die Antragstellerin in Ansehung dieser Leistungspositionen ein den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot gelegt. Sie hat ausschreibungswidrig hier keinen Absenker kalkuliert, dessen Kosten auch nicht durch den Entfall von zwei Systempfosten ansatzweise ausgeglichen werden könnten. Auch aus diesem Grund erfolgte das Ausscheiden, § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018, zu Recht. Es liegt insofern auch ein unvollständiges Angebot vor, weil ein Teil der ausgeschriebenen Leistung nicht angeboten wurde. Da das nachträgliche Anbot dieser Leistung wie dargestellt zu einer Preisänderung führen würde, handelt es sich dabei auch um einen unbehebbaren Mangel.

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 30.04.2019, Ra 2018/04/0196) hat bereits zum Ausdruck gebracht, dass die Möglichkeit der Vergabekontrollbehörde, einen vom Auftraggeber nicht herangezogenen Ausscheidensgrund zu berücksichtigen, sowohl bei der Antragszurückweisung als auch bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers besteht (vgl. VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107, mwN). Die Vergabekontrollbehörde kann daher auch bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines vom Auftraggeber bekannt gegebenen Ausscheidens Ausscheidensgründe berücksichtigen, die der Auftraggeber dem Ausscheiden nicht zu Grunde gelegt hat. Dies ergibt sich schon aus § 325 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006, wonach eine gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers (nur dann) für nichtig zu erklären ist, wenn (u.a.) die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Letzteres wäre nicht der Fall, wenn das Ausscheiden zumindest im Ergebnis (also aus anderen als vom Auftraggeber herangezogenen Gründen) rechtmäßig ist (vgl. zu allem VwGH 12.5.2011, 2007/04/0012).

Der vorgenannte Ausscheidensgrund, Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes, wurde von der Auftraggeberin in ihren Schriftsätzen vom 14. August 2020 und vom 04. September 2020 ausgeführt. Die Antragstellerin wurde in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich mit diesem Umstand konfrontiert, sodass im Lichte dieser Judikatur auch dieser Ausscheidensgrund im Falle seines Vorliegens vom Bundesverwaltungsgericht heranzuziehen ist. Die Antragstellerin hatte die Möglichkeit dazu Vorbringen zu erstatten, was diese ua auch in der mündlichen Verhandlung am 07. September 2020 getan hat.

3.6.9. Das Angebot der Antragstellerin ist auch deshalb ausschreibungswidrig, da sie kein Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz angeboten hat. Sie hat in den drei in Rede stehenden Positionen Fahrzeugrückhaltesysteme angeboten, die über keinen Unterfahrschutz verfügen. Dies war aber – wie dargestellt – von der Ausschreibung gefordert. Der Auftraggeberin lagen während des gesamten Verfahrens nur Erklärungen und Nachweise vor, aus denen sich nicht ergibt, dass die Antragstellerin ein Fahrzeugrückhaltesystem mit Unterfahrschutz angeboten hat. Auch aus diesem Grund erfolgte das Ausscheiden zu Recht.

3.6.10. Zu dem in der mündlichen Verhandlung vom 07. September 2020 gestellten Antrag (S 12) zur Frage, ob die von der Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 02. September 2020 als „[e]ine mögliche Ausführung eines Unterfahrschutzes“ dargestellte Lösung eine Modifikation der Kategorie A ist bzw. ob ohne Kenntnis der konkreten Einbausituation vor Ort, also ohne Kenntnis der Verziehung überhaupt ein solcher Nachweis möglich ist, ist auszuführen, dass vor dem Hintergrund des zuvor Gesagten, diesem Antrag keine Relevanz zukommt.

Wie argumentiert, besitzt die Frage, ob ein Nachweis in der von der Antragstellerin beschriebenen Konstellation überhaupt möglich ist, keine Relevanz, da dieser Nachweis von der konkret zu beurteilenden Ausschreibung nicht gefordert war. Ausschließlich relevant war, ob der mögliche Nachweis der Übereinstimmung eines Fahrzeugrückhaltesystems mit Unterfahrschutz mit den geforderten Normen, dieser Nachweis kann grundsätzlich erbracht werden, vorliegt. Auch die erste Frage besitzt im vorliegenden Fall keine Relevanz, da es zum Entscheidungszeitpunkt keine Bedeutung mehr besitzt, ob die von der Antragstellerin erstmals dem Bundesverwaltungsgericht im Ansatz angeführte Lösung eine Modifikation der Kategorie A ist. Wie ausgeführt, hat es die Antragstellerin unterlassen, der Auftraggeberin „ihren Unterfahrschutz“ zu erklären und ihr Nachweise zu liefern oder Umstände aufzuklären, sodass die Beantwortung dieser Frage jedenfalls zum Entscheidungszeitpunkt keine Bedeutung – mehr – zukommt.

3.6.11. Die Antragstellerin lässt es, wie sich aus den zitierten Ausführungen im Schreiben vom 02. September 2020 ergibt im Übrigen auch weiterhin völlig offen, ob sie diese Lösung überhaupt gewählt hat oder wählen wollte und für welche der angebotenen Fahrzeugrückhaltesysteme diese Lösung geltend soll. Die „Lösung“ der Antragstellerin wird in ihrem Schreiben vom 02. September 2020 nicht einmal im Ansatz konkretisiert. Es findet sich kein Hinweis darauf wie diese Lösung konkret erfolgen soll. Auch aus diesem Grund wäre dem Antrag – unabhängig von dessen fehlender Relevanz - nicht nachzukommen gewesen.

3.6.12. Bei diesem Ergebnis ist vom Bundesverwaltungsgericht auf die anderen von der Auftraggeberin angeführten fünf Ausscheidensgründe betreffend die Antragstellerin nicht weiter einzugehen.

3.7. Zur Abweisung der im fortgesetzten Verfahren gestellten Feststellungsanträge

Vor dem Hintergrund, dass das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde und folglich das Angebot der Antragstellerin bei der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, von der Auftraggeberin nicht zu berücksichtigen war, kann es sich beim Angebot der Antragstellerin nicht um das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot handeln und ist der Antragstellerin kein Schaden entstanden bzw. droht der Antragstellerin auch keiner zu entstehen.

Folglich erweisen sich die gegenständlich gestellten Feststellungsanträge als unbegründet.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass im gesamten Verfahren kein substantiiertes Vorbringen hinsichtlich der mitbeteiligten Partei geltend gemacht wurde (vgl. VwGH 15.09.2004, Zl 2004/04/0032).

Die Anträge, „gemäß § 353 Abs 1 Z 1 BVergG festzustellen, dass der Zuschlag hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde bzw dass die Rahmenvereinbarung hinsichtlich der Lose XXXX bis XXXX wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung mit dem Unternehmer, der das technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot abgegeben hat, abgeschlossen wurde“, sind daher als unbegründet abzuweisen.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 27.08.2019, Ra 2018/08/0188).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung ergeht aufgrund einer eindeutigen Rechtslage und folgt der zitierten Judikatur.