VwGH 2012/04/0133

Spruch:

Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 jeweils binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Mit Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wurde betreffend das Vergabeverfahren der mitbeteiligten Auftraggeberin "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung" in näher bezeichneten Standorten der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen bzw. näher bezeichneter Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen gemäß § 312 Abs. 2 Z. 2 BVergG 2006 zurückgewiesen.

Mit Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wurde betreffend dasselbe Vergabeverfahren der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der ersten Anfragebeantwortung und der zweiten Berichtigung zu den Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe bzw. auf Nichtigerklärung näher bezeichneter Antworten und Berichtigungen in diesen Entscheidungen gemäß § 312 Abs. 2 Z. 2 BVergG 2006 zurückgewiesen.

Begründend stellte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges fest, die mitbeteiligte Auftraggeberin habe ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Auftragnehmer für die Erbringung der technischen Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung an näher bezeichneten Standorten durchgeführt.

Dieses Vergabeverfahren habe durch Widerruf des Vergabeverfahrens durch die mitbeteiligte Auftraggeberin am 7. September 2012 geendet, nachdem der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung vom 12. Juli 2012 durch die belangte Behörde mit Bescheid vom 7. September 2012, Zl. N/0075-BVA/05/2012-27, abgewiesen worden sei (Anmerkung: mit hg. Beschluss vom 18. Oktober 2012, Zl. 2012/04/0123, wurde die Behandlung der Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen diesen Bescheid gemäß § 33a VwGG abgelehnt).

Über den erfolgten Widerruf seien die für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens ausgewählten Bewerber von der mitbeteiligten Auftraggeberin am 7. September 2012 nachweislich verständigt worden. Über diese Verständigung sei die belangte Behörde am 7. September 2012 informiert worden.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die in den Spruchpunkten I. und II. dieses Bescheides wiedergegebenen Auftraggeberentscheidungen gehörten nicht mehr dem "Rechtsbesitzstand" an, da am 7. September 2012 von der mitbeteiligten Auftraggeberin rechtswirksam der Widerruf des Vergabeverfahrens erklärt worden sei. Zudem sei unter Berücksichtigung von § 312 Abs. 2 BVergG 2006 nach Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen der mitbeteiligten Auftraggeberin im Rahmen der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Beschwerdepunkte nicht mehr gegeben, sodass die diesbezüglichen Antragsbegehren der Beschwerdeführerin zurückzuweisen gewesen seien.

2. Gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides richtet sich die zur hg. Zl. 2012/04/0133 protokollierte Beschwerde. Gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides richtet sich die zur hg. Zl. 2012/04/0134 protokollierte Beschwerde.

Als Beschwerdepunkte macht die Beschwerdeführerin in beiden Beschwerden (übereinstimmend) geltend, sie sei durch den angefochtenen Bescheid in folgenden Rechten verletzt worden:

"Durchführung eines rechtskonformen Nachprüfungsverfahrens", "Stellung eines Antrags auf Fortführung des Nachprüfungsverfahrens (...) als Feststellungsverfahren und auf Fortführung des Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren, somit (mittelbar) in ihrem Recht auf Sachentscheidung (durch Fortführung des Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren)" sowie

"in all ihren Rechten (...), die nicht ausdrücklich angeführt sind, sich aber aus der Gesamtheit dieses Antrages (...) ergeben".

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Auftraggeberin eine Gegenschrift. Die Auftraggeberin brachte in ihrer Gegenschrift vor, die Zuständigkeit der belangten Behörde sei in § 312 BVergG 2006 abschließend geregelt, sodass diese nicht zuständig sei, andere als die in § 312 Abs. 3 bis 5 BVergG 2006 vorgesehenen Feststellungsbescheide zu erlassen.

4. Die Beschwerdeführerin gab eine Äußerung zur Gegenschrift ab, in der sie ihre Auffassung präzisierte, dass es bei der von ihr angestrebten Fortführung des Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren nur darum gehen könne, im weitergeführten Verfahren die Feststellung, die auch dem Nichtigerklärungsbescheid zugrunde gelegen hätte (also die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung) auszusprechen.

5. Gemäß Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG kann gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde nach Erschöpfung des Instanzenzuges wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde (an den Verwaltungsgerichtshof) erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.

Demgemäß hat die Beschwerde gemäß § 28 Abs. 1 Z. 4 VwGG die bestimmte Bezeichnung des Rechtes zu enthalten, in dem der Beschwerdeführer verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte).

Durch die vom Beschwerdeführer vorgenommene Bezeichnung des Beschwerdepunktes wird der Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens festgelegt und der Rahmen abgesteckt, an den der Verwaltungsgerichtshof bei Prüfung des angefochtenen Bescheides gemäß § 41 Abs. 1 VwGG gebunden ist. Danach hat der Verwaltungsgerichtshof nicht zu prüfen, ob irgendein subjektives Recht des Beschwerdeführers verletzt wurde, sondern nur, ob jenes verletzt wurde, dessen Verletzung der Beschwerdeführer behauptet (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 13. November 2013, Zl. 2013/04/0122, mwN).

6. Die Beschwerdeführerin kann durch die von ihr angefochtenen Spruchpunkte I. und II. aus folgenden Gründen nicht in dem (an zweiter Stelle) geltend gemachten Beschwerdepunkt (Recht auf Fortführung des Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren) verletzt sein:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 17 in der Fassung BGBl. I Nr. 10/2012 (BVergG 2006), lauten auszugsweise:

"1. Abschnitt

Allgemeine Bestimmungen Zuständigkeit

§ 312. (1) Das Bundesvergabeamt ist nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Unterabschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Unterabschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Unterabschnitt) zuständig.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesvergabeamt zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. 1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie
2. 2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Bundesvergabeamt zuständig

1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;

2. in einem Verfahren gemäß Z 1, 4 und 5 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde;

4. zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 erteilt wurde;

5. zur Feststellung, ob der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 152 Abs. 4 bis 6, § 158 Abs. 2 bis 5 oder § 290 Abs. 2 bis 5 rechtswidrig war;

6. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;

7. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 334 Abs. 7.

(4) Nach Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens ist das Bundesvergabeamt zuständig

1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war;

2. in einem Verfahren gemäß Z 1 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

3. zur Feststellung, ob der Widerruf rechtswidriger Weise ohne Mitteilung oder Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung gemäß den §§ 140 bzw. 279 erklärt wurde;

4. in einem Verfahren gemäß Z 1 und 3 zur Unwirksamerklärung des Widerrufs gemäß § 335.

(5) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens ist das Bundesvergabeamt zur Feststellung zuständig, ob der Auftraggeber nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens das Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat.

...

4. Abschnitt

Feststellungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 331. ...

(4) Wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, ist das Verfahren vor dem Bundesvergabeamt auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Dies gilt auch, wenn ein Bescheid des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist. Bis zur Stellung eines Antrages gemäß Satz 1 ruht das Verfahren; wird bis zum Ablauf der Frist nach § 332 Abs. 2 kein Antrag im Sinne dieses Absatzes gestellt, ist das Verfahren formlos einzustellen. § 332 Abs. 2 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht einzurechnen ist.

...

Zuständigkeit und Verfahren

§ 341. (1) Zur Entscheidung über Ansprüche gemäß den §§ 337 bis 339 ist ohne Rücksicht auf den Streitwert in erster Instanz der mit der Ausübung der allgemeinen Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen betraute Gerichtshof ausschließlich zuständig, in dessen Sprengel der Auftraggeber seinen Sitz hat. Fehlt im Inland ein solcher Gerichtsstand, so ist das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien zuständig.

(2) Eine Schadenersatzklage ist nur zulässig, wenn zuvor eine Feststellung der jeweils zuständigen Vergabekontrollbehörde erfolgt ist, dass

...

(3) Abweichend von Abs. 2 ist eine Schadenersatzklage zulässig, wenn die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens zulässig war, aber vom Auftraggeber durch einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen andere Bestimmungen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht verursacht wurde. Eine derartige Schadenersatzklage ist unzulässig, sofern die behauptete Verursachung der Erklärung des Widerrufs in einem Verstoß besteht, der im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 320 ff geltend gemacht hätte werden können."

Entgegen der alten Rechtslage des BVergG 2002 "kippt" das Nachprüfungsverfahren gemäß § 331 Abs. 4 BVergG 2006 nicht ex lege in ein Feststellungsverfahren, sondern erfordert einen neuerlichen Feststellungsantrag. Für diesen Feststellungsantrag gelten die Formvorschriften des § 332 Abs. 1 BVergG 2006 wie für sonstige Feststellungsanträge nach § 331 BVergG 2006 (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Mai 2011, Zl. 2011/04/0043, mwN).

§ 312 BVergG 2006 enthält nach den Gesetzesmaterialien (1171 BlgNR XXII. GP, S. 133) eine abschließende Regelung der materiellen Kompetenzen des Bundesvergabeamtes, sodass dieses insbesondere nicht zuständig ist, andere als die in § 312 BVergG 2006 vorgesehenen Feststellungsbescheide zu erlassen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 25. September 2012, Zl. 2008/04/0045, und vom 14. März 2012, Zl. 2008/04/0228).

Für den Fall der Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens bedeutet dies Folgendes:

Für diesen Fall normiert § 312 Abs. 4 BVergG 2006 die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes abschließend. Ein Antrag auf Feststellung der in den vorangegangenen Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten eines Vergabeverfahrens ist nach Erklärung des Widerrufs dieses Vergabeverfahrens in § 312 BVergG 2006 nicht vorgesehen. Ausgehend von der abschließenden Regelung der Feststellungskompetenzen des Bundesvergabeamtes in § 312 BVergG 2006 kann eine solche Feststellungskompetenz auch nicht aus § 331 Abs. 4 BVergG 2006 abgeleitet werden. Daher kann die Feststellung der im ursprünglichen Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rechtswidrigkeiten nicht begehrt werden.

Dennoch entsteht dadurch keine Rechtsschutzlücke, weil § 341 Abs. 3 BVergG 2006 die Zulässigkeit einer Schadenersatzklage nach Erklärung des Widerrufs nicht von einer Feststellung der zuständigen Vergabekontrollbehörde abhängig macht. Auch wenn der Widerruf - für sich genommen - rechtmäßig ist, aber durch einen Verstoß gegen die maßgeblichen vergaberechtlichen Vorschriften verursacht wurde, kann somit unmittelbar eine Schadenersatzklage erhoben werden. Die Feststellung einer (behaupteten) Rechtswidrigkeit eines den Widerruf verursachenden Verhaltens des Auftraggebers ist daher nicht erforderlich, um Ersatzansprüche gegen den Auftraggeber geltend machen zu können.

7. Soweit die Beschwerdeführerin als Beschwerdepunkt die "Durchführung eines rechtskonformen Nachprüfungsverfahrens" geltend macht, kann sie in diesem Recht schon deshalb nicht verletzt sein, weil ein Nachprüfungsverfahren (nach dem 2. Abschnitt des 2. Hauptstückes des BVergG 2006) nach Erklärung des Widerrufs nicht mehr in Frage kommt (vgl. bereits § 312 Abs. 2 BVergG 2006).

Soweit die Beschwerdeführerin (unter Berufung auf die Rechtsprechung im hg. Erkenntnis vom 8. August 2003, Zl. 2001/04/0130) als Beschwerdepunkte all ihre Rechte, die sich aus der Gesamtheit der Beschwerde ergeben, anführt, ist nicht klar erkennbar, welche weiteren Rechte mit dieser Bezeichnung überhaupt angesprochen werden sollen.

8. Da somit die Beschwerdeführerin durch die von ihr angefochtenen Spruchpunkte I. und II. des angefochtenen Bescheides in den von ihr als Beschwerdepunkte geltend gemachten Rechten nicht verletzt sein kann, waren die Beschwerden in einem nach § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat gemäß § 34 Abs. 1 VwGG mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung mit Beschluss zurückzuweisen.

9. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff, insbesondere § 51, VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 11. Dezember 2013