BVwG W107 2106585-2

Spruch:

W107 2106585-2/18E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK als Vorsitzende und den Richter Dr. Peter CHVOSTA und den Richter Dr. Martin MORITZ als Beisitzer über die Beschwerde der "XXXX", vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde Österreich vom 13.03.2015, GZ: FMA-UB0001.200/0022-BUG/2014, zu Recht erkannt:

A)

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.F. BGBl. Nr. I 82/2015, wird die Beschwerde gegen Spruchpunkt 1a. als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.F. BGBl. Nr. I 82/2015, wird die Beschwerde gegen Spruchpunkt 1b. als unbegründet abgewiesen.

III. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.F. BGBl. Nr. I 82/2015, wird die Beschwerde gegen Spruchpunkt 1c. als unbegründet abgewiesen.

IV. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.F. BGBl. Nr. I 82/2015, wird die Beschwerde gegen Spruchpunkt 2. als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 i.d.F. BGBl. Nr. 102/2014, nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Beschwerdeinhalt:

I.1. Die Beschwerdeführerin ist ein in das Vereinsregister eingetragener Verein mit Sitz in XXXX und einer Büroadresse in XXXX, die in ihren Richtlinien und Statuten festgelegt hat, als betriebliche Unterstützungskasse unselbständigen Erwerbstätigen (Arbeitnehmern) mit ständigem Wohnsitz in Österreich Unterstützungsleistungen für den Fall des Alters, bei Invalidität, bei Arbeitslosigkeit, bei Krankheit und bei Ableben zu erbringen.

I.2. Mit Bescheid vom 05.01.2015 hat die belangte Behörde im Verfahren zu GZ: FMA-UB0001.800/0002-BUG/2014, die Rechtmäßigkeit der gemäß § 4 Abs. 7 1. Satz BWG am XXXX im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und auf der Homepage der FMA veröffentlichten Kundmachung (Warnmeldung) zum konzessionslosen Betreiben von Bankgeschäften durch die Beschwerdeführerin festgestellt und ausgesprochen, dass der Beschwerdeführerin die Entgegennahme fremder Gelder als Einlage (§ 1 Abs. 1 Z 1 BWG) nicht gestattet sei (Investorenwarnung).

Begründend führte die belangte Behörde dazu im Wesentlichen zusammengefasst aus, unter Berücksichtigung der in den Richtlinien und in der Satzung der Beschwerdeführerin enthaltenen widersprüchlichen und irreführenden Bestimmungen habe sich der belangten Behörde berechtigterweise der Verdacht gestellt, dass die Beschwerdeführerin - ohne über eine entsprechende Konzession zu verfügen - mit ihrer Geschäftstätigkeit unter der Bezeichnung Unterstützungskasse in unerlaubter Weise fremde Gelder zur Einlage entgegennehme.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 13.01.2015, eingelangt bei der belangten Behörde am 15.01.2015, fristgerecht Beschwerde, bestritt das Vorliegen eines unerlaubten Einlagengeschäftes aufgrund des fehlenden Rechtsanspruches und beantragte die sofortige Löschung der Warnmeldung und deren Widerruf.

Dazu wurde beim Bundesverwaltungsgericht (in Folge: BVwG) - nach Vorlage der Beschwerde und der Verfahrensakte durch die belangte Behörde - das Beschwerdeverfahren eingeleitet (BVwG Zl. W107 2013496).

Das BVwG hat nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung (verbunden mit dem gegenständlichen Verfahren) mit Erkenntnis vom 21.03.2016, GZ. W107 2013496-2, OZ 21E, die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Die belangte Behörde habe zu Recht davon ausgehen müssen, dass die Beschwerdeführerin eine Tätigkeit entfalte oder zumindest zu entfalten plane, die konzessionspflichtig sei.

I.3 Am 02.12.2014 hat die belangte Behörde der Beschwerdeführerin in einem weiteren Verfahren mit Verfahrensanordnung zu GZ. FMA-UB0001.200/0022-BUG/2014 gemäß § 22d Abs. 1 FMABG die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes durch die Unterlassung der Erbringung von konzessionspflichtigen Bankgeschäften in Österreich aufgetragen.

Die Beschwerdeführerin hat dazu keine Stellungnahme abgegeben. Den Homepage - Auftritt hat die Beschwerdeführerin nur geringfügig geändert.

Die belangte Behörde hat daher im gegenständlichen Beschwerdeverfahren am 13.03.2015, Zl. GZ: FMA-UB0001.200/0022-BUG/2014, den hier angefochtenen Bescheid erlassen und der Beschwerdeführerin - bei Androhung einer Zwangsstrafe - folgende Unterlassungen aufgetragen (wörtlich, auszugsweise):

"....Unterlassung

a. der Entgegennahme von fremden Geldern auf Basis der "Richtlinien der XXXX für Leistungen aus den Versorgungsplänen "XXXX" Fassung 01/2014" (Beilage ./1, welche einen integrierten Bestandteil dieses Bescheides bildet, in der Folge Richtlinien);

b. des Haltens der bereits auf Basis der Richtlinien entgegengenommenen fremden Gelder und

c. des weiteren Anbietens der Entgegennahme fremder Gelder auf Basis der Richtlinien.

[...]."

Mit der dagegen erhobenen Beschwerde vom 13.04.2015, verbunden mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, wurde die Behebung des Bescheides vom 13.03.2015 beantragt. Begründend wurde zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, es bestehe kein Rückzahlungsanspruch der Arbeitnehmer, da die vom Arbeitnehmer gezahlten Gelder statutengemäß nur für den begünstigten Arbeitnehmer auf dessen Antrag freiwillig zugewendet und damit keine fremden Gelder zur Einlage entgegengenommen würden. Zudem begründe die Nichtbeachtung dieser Festlegung in den Statuten seitens der belangten Behörde einen Verfahrensfehler.

Mit Schriftsatz vom 27.04.2015 legte die belangte Behörde dem BVwG die verfahrensgegenständliche Beschwerde und die Verwaltungsakte vor, erstattete eine Stellungnahme zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und beantragte, diesem nicht stattzugeben.

Mit Beschluss des BVwG vom 18.05.2015, GZ. W107 2106585-1/2E, wurde der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin nahm am 19.08.2015 Akteneinsicht in die zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Verfahren W107 2013496-1 und -2 (Investorenwarnung) und W107 2106585- 1 und -2 (Unterlassungsverfahren). Die Beschwerdeführerin erhielt zudem Akteneinsicht zu W107 2003275-1 (Aussetzung des Verfahrens betreffend die "XXXX" bis zur Entscheidung durch den VwGH) (BVwG-Akt, OZ 4Z und 3Z sowie 16Z).

Mit Schriftsatz vom 24.02.2016, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag, nahm die belangte Behörde zum Beschwerdevorbringen Stellung und führte zusammengefasst im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin könne aus der Verwendung des Begriffs Unterstützungskasse nicht eine Zulässigkeit ihrer Tätigkeiten ableiten. Das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin falle schon begrifflich gemäß § 1 Abs. 1 BPG nicht in den Geltungsbereich dieses Gesetzes. Konzessionspflichten seien - unabhängig von der selbstgewählten Bezeichnung - an Hand des Einzelfalls zu prüfen. Da die BF eine konzessionspflichtige Tätigkeit betreibe, werde die Abweisung der Beschwerde beantragt.

I.5. Am 02.03.2016 hat das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Beschwerdeführerin, vertreten durch den Vereinsobmann, der stellvertretende Vereinsobmann sowie vier Zeugen und die belangte Behörde gehört wurden.

Die Verfahren W107 2013496-2 (Investorenwarnung) und W107 2106585-2 (Unterlassungsbescheid) wurden zur gemeinsamen Verhandlung verbunden. Die Beschwerdeführerin hielt ihre Anträge vollinhaltlich aufrecht. Die Parteien verzichteten auf eine sofortige mündliche Verkündung der Entscheidung.

Der Beschwerdeführervertreter (in Folge: BFV) brachte im Wesentlichen vor, er habe nach Absolvierung von vier Studien, drei davon in Österreich, die Kasse, mit Sitz in XXXX, im August 2014 zusammen mit seinem Bruder in der Rechtsform eines Vereins gegründet. Dieser Verein sei eine selbständige Rechtspersönlichkeit und gewähre als betriebliche Unterstützungskasse Pensions- und Unterstützungsleistungen für den Fall des Alters, bei Invalidität, bei Arbeitslosigkeit, bei Krankheit und bei Ableben und zwar den Arbeitnehmern, die aufgrund der Beitragszahlungen Mitglieder des Vereins würden. Unter "betrieblich" sei das Gegenteil von "privat" zu verstehen und bedeute, dass es betriebliche Geldbeiträge seien, weil diese vom Arbeitgeber durch Gehaltsumwandlung einbezahlt würden, was dann die steuerlichen Begünstigungen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber auslöse. Ein Arbeitnehmer könne auch privat durch Direktzahlung Gelder einzahlen, die dann gemäß § 18 Abs. 2 EStG steuerlich begünstigt seien.

Mit den Zahlungen der Arbeitnehmer würden die Versorgungsfälle finanziert. Die Beschwerdeführerin verfüge derzeit über ein ausreichendes Kassenvermögen, um mehrere Versorgungsfälle gleichzeitig decken zu können. Aktuell gebe es beim Schutzbrief 100 Beitragszahler bei 12 anhängigen Versorgungsfällen. Das Vereinsvermögen belaufe sich aktuell auf € 5000.-. Auf Vorhalt, es sei bei einer Beitragszahlung von € 25 pro Monat von einem einzigen Arbeitnehmer erst nach 20 Jahren zumindest ein Versorgungsfall gedeckt (mindestens € 500 pro Monat für 12 Monate), wurde dies vom BFV bestätigt und ausgeführt, dass ein Arbeitnehmer eben keinen Anspruch auf Leistung gemäß den Richtlinien und den Statuten habe. Auf Vorhalt, welchen Vorteil ein Arbeitnehmer durch die Zahlung habe, gab der BFV an, jeder Arbeitnehmer könne hoffen, nach den vorhandenen Mitteln eine Versorgungsleistung zu erhalten. Ebenso die Hinterbliebenen, sofern der Arbeitnehmer jemanden auf der Erklärung angegeben habe. Zudem seien die steuerlichen Begünstigungen ein Vorteil.

Kein Trägerunternehmen sei bis jetzt Mitglied der Kasse. Ein Arbeitnehmer bekomme zwar keine "sichere" Leistung, da die Leistungen freiwillig nach den verfügbaren Mitteln zu erbringen seien. Doch die Beschwerdeführerin habe sich freiwillig den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes unterworfen. Daher hafte der Arbeitgeber für die von ihm erbrachten Leistungen und Zusagen. Auch wenn kein Arbeitgeber bisher Mitglied des beschwerdeführenden Vereins sei, hafte der Arbeitgeber jedenfalls schon allein aufgrund seiner konkludenten Beitragszahlungen für die von der Beschwerdeführerin zugesagten Leistungen. Dies müsse einem Arbeitgeber bekannt sein. Jeder Arbeitgeber, der für eine betriebliche Pensionskasse oder eine betriebliche Lebensversicherung eine Beitragszahlung leiste, unterwerfe sich damit den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes. Die Beschwerdeführerin sei eine derartige betriebliche Kasse.

Der Zeuge Z 1 gab nach Wahrheitsbelehrung an, durch einen aufliegenden Prospekt von der Beschwerdeführerin erfahren zu haben und seit Dezember 2013 Beiträge in der Höhe von € 30 pro Monat privat per Abbuchungsauftrag zu zahlen. Der Z 1 habe zunächst an die "XXXX" gezahlt. Mit Schreiben vom 10.12.2014 sei ihm aber mitgeteilt worden, dass sich die Kasse zwar auf "XXXX" umbenenne, sich aber für ihn keine Änderung ergeben würden und er einfach weiterzahlen solle, allerdings auf ein Konto der Beschwerdeführerin bei einer anderen Bank. Das habe er gemacht. Sein Arbeitgeber sei nicht bereit zu einer Gehaltsumwandlung gewesen. Bei Arbeitslosigkeit müsse er nur die Unterlagen für den Grund vorlegen und nach deren Prüfung durch die Beschwerdeführerin erhalte er die Leistung. Das stehe ihm zu, sonst " hätte ich das nicht gemacht".

Die Zeugin Z 2 gab nach Wahrheitsbelehrung an, € 25 durch Gehaltsumwandlung durch den Arbeitgeber zu bezahlen und selbst noch € 15 pro Monat zuzuzahlen. Sie zahle seit Dezember 2013 und zwar zunächst an die "XXXX" und nach dem Schreiben vom 10.12.2014 wegen Umgründung an die Beschwerdeführerin. Sie erwarte, bei Arbeitslosigkeit € 800 pro Monat für 1 Jahr von der Beschwerdeführerin zu bekommen. Ein Leistungsplan sei nicht erstellt worden, sie wisse, keinen Rechtsanspruch zu haben. Sie zahle aber weiter.

Die Zeugin Z 3 gab nach Wahrheitsbelehrung an, im Internet auf die Beschwerdeführerin gestoßen zu sein. Sie habe den Arbeitgeber ermächtigt, € 25 durch Gehaltsumwandlung auf das Konto der Beschwerdeführerin mit Abbuchungsauftrag zu überweisen. Sie selbst zahle noch € 25 auf, um bei Arbeitslosigkeit mehr zu bekommen. Sie sei davon ausgegangen, etwas zu bekommen, ansonsten "hätte ich das nicht gemacht". Mitglied des Vereins sei sie nicht gewesen.

Die Zeugin Z 4 gab nach Wahrheitsbelehrung an, dass Girokonten ganz allgemein grundsätzlich nicht mit einer Haftungszusage verbunden und die Gewährung von Login Daten jedenfalls auch mit Kosten verbunden seien. Sämtliche Bankkosten seien vom Kontoinhaber zu tragen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Festgestellter Sachverhalt

Aufgrund der Aktenlage und der in der mündlichen Verhandlung unmittelbar aufgenommenen Beweise, insbesondere der Aussagen des BFV, der Zeugen und der belangten Behörde, wird folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

1.1. Die Beschwerdeführerin ist ein zu ZVR XXXX ins Vereinsregister eingetragener Verein mit Entstehungsdatum XXXX2014 und der Zustellanschrift im relevanten Zeitraum XXXX sowie der Büroanschrift XXXX. Gründer des Vereins sind XXXX, deutscher Staatsbürger mit Wohnadresse an der Zustelladresse der Beschwerdeführerin und XXXX, deutscher Staatsbürger mit Wohnsitz in Deutschland. Obmann und Kassier des Vereins ist laut Vereinsregisterauszug vom 30.03.2015 XXXX, Obmann - Stellvertreter und Schriftführer ist XXXX. Die Beschwerdeführerin verfügt über eine weitere Büroadresse in XXXX - ohne Angestellte - mit lediglich einem Telefonanschluss (BVwG-Akt, Vereinsregisterauszug und VP vom 02.03.2016, S.5). Die Bezeichnung "Österreichische XXXX" ist von der Beschwerdeführerin selbst gewählt.

Die Beschwerdeführerin verfügt u über keine Konzession der belangten Behörde.

Die Beschwerdeführerin betreibt eine Homepage unter XXXX auf der im relevanten Zeitraum, jedenfalls am 02.10.2014, zwei Versorgungspläne für Arbeitnehmer in Österreich angeboten und beworben werden: der "XXXX" und der "XXXX". Als Vorteile werden unter anderem die Altersvorsorge ausschließlich mit Bundesschätzen der Republik Österreich sowie Zuschüsse bei Arbeitsunfähigkeit, Krankheit, Arbeitslosigkeit und Tod, eine monatliche Kündbarkeit nach den ersten zwölf Monaten und die steuerliche Begünstigung für den Arbeitnehmer als Sonderausgaben gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 EStG und den Arbeitgeber als Betriebsausgaben und steuerliche Zukunftssicherungsmaßnahme gemäß § 3 Abs. 1 Z 15a EStG angeführt (s. FMA-Akt zu W107 2106585-1, ON 14).

Der Vorsorgebrief wird mit der Sicherheit der Bundesschätze und der damit verbundenen garantierten Auszahlung sowie der Tatsache, dass für jeden Arbeitnehmer ein eigenes Konto bei der Bundesfinanzierungsagentur eigerichtet wird (vgl. FMA-Akt zu W107 2106585-1, ON 14, Richtlinien § 11), angeboten. Die Verwaltung des Kontos erfolgt durch die Beschwerdeführerin als Kontoinhaberin. Es fallen weder Provisionen noch Gebühren noch Spesen an. Eine vorzeitige Auszahlung bzw. Kontoauflösung vor Pensionsantritt ist möglich. Im Ablebensfall bekommt der Hinterbliebene das Guthaben "mindestens in Höhe des Kontoguthabens" (FMA-Akt, ON 13).

Der Schutzbrief wird mit der Unterstützung von Arbeitnehmern gegen finanzielle Folgen bei unverschuldeter Arbeitslosigkeit, Arbeitsunfähigkeit und Tod (Hinterbliebenenversorgung) angeboten. Dazu ist in der Rubrik "Versorgungsfälle/Fallbeispiele" ausgeführt, dass Unterstützungsleistungen in bestimmten Fällen gewährt werden können, wobei diese maximal das 20-fache der monatlichen Zuwendungen betragen könnten (monatlicher Betrag € 25 - monatliche Leistung € 500). Die Beschwerdeführerin erklärt in den Statuten, als selbstverwaltete Versorgungsanstalt den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes zum Schutz der Arbeitnehmer zu unterliegen. Erklärt wird, dass sich für die Veranlagung des Kapitals und die Sicherheit der Beiträge der Trägerunternehmen die XXXX AG verantwortlich zeichne. Die Beitrittserklärung mit Einzugsermächtigung und Leistungstabelle, die Zustimmungserklärung Bezugsumwandlung und die Richtlinien der Beschwerdeführerin für Leistungen aus den beiden Versorgungsplänen in der Fassung 01/2014 sind zum Downloaden bzw. teilweise dem Papierprospekt beigefügt.

Mit E-Mail der Raiffeisen XXXX AG in XXXX vom 02.10.2014 hat diese der belangten Behörde mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin lediglich über ein Girokonto - ohne Haftungszusage durch die Landesbank - verfüge (s. FMA-Akt zu W107 2106585-1, ON 12).

Die Finanzprokuratur hat mit Schreiben vom 06.10.2014 der belangten Behörde mitgeteilt, die Beschwerdeführerin habe in unzulässiger Weise versucht, ein Vertriebssystem für Österreichische Bundesschätze aufzuziehen. Daher sei an diese eine zunächst außergerichtliche Unterlassungsaufforderung gerichtet worden. Die Finanzprokuratur erhob hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin beworbenen Produkte beträchtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit nach § 1287 ABGB und deren beworbene Geschäftstätigkeit und regte die Überprüfung der Geschäftstätigkeit durch die belangte Behörde an (s. FMA-Akt zu W107 2106585-1, ON 13).

Mit der belangten Behörde hat die Beschwerdeführerin in weiterer Folge die Bezugnahme auf "Bundesschätze" per 08.10.2014 von der Homepage und aus § 11 der Richtlinien entfernt (s. FMA-Akt zu W107 2106585-1, ON 14, Richtlinien in der Fassung 01/2014, § 11).

Die Richtlinien in der Fassung 01/2014 im relevanten Zeitraum lauten ab 08.10.2014 auszugsweise (wörtlich) wie folgt:

§ 1 (Aufnahmefähiger Personenkreis und Zweck der Versorgung) der Richtlinien in der Fassung 01/2014 vom 08.10.2014 lautet wie folgt:

"1. Antragsteller/in auf Beitritt ·in die Unterstützungskasse ist der/die unselbständig Erwerbstätige/r (Arbeitnehmer/in) mit ständigem Wohnsitz in Österreich.

2. Direkter Leistungsgeber ist die XXXX, eingetragener Verein. Sie bezweckt unter Ausschluss jeglicher Gewinnbildung oder Gewinnausschüttung unselbständig Erwerbstätige im Alter oder in besonderen Notfällen zu unterstützen. Auf die Gewährung der Unterstützungen, deren Ausmass letztlich vom Vereinsvorstand nach Maßgabe der vorhandenen Mittel festgesetzt wird besteht kein Rechtsanspruch.

3. Ziel des Versorgungsplanes ist neben der Altersvorsorge die finanzielle Unterstützung von Arbeitnehmerinnen in den Fällen in denen der/die Arbeitnehmer/in aufgrund Krankheit, Berufsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit oder Arbeitslosigkeit außerstande ist, seiner beruflichen Beschäftigung nachzugehen, aber auch die Versorgung von Hinterbliebenen im Todesfall. Die maximal gewährten Versorgungsleistungen sind in der umseitigen Beitrittserklärung dargestellt....."

§ 3 Punkt 4. (Beginn des Versorgungschutzes) zur Kündigung lautet:

"4. Der Versorgungsschutz kann unter Einhaltung einer Frist von einem Monat von beiden Seiten schriftlich beendet werden und hat den Austritt aus der Kasse·zur Folge."

§ 4 (Unterstützungsleistungen) der Richtlinien lautet:

"Während der Arbeitsunfähigkeit oder Arbeitslosigkeit des/der Arbeitnehmer/in und bei aufrechtem Versorgungsschutz [Anm.:

Hervorhebung nicht im Original] gewährt die Unterstützungskasse unter Berücksichtigung der Karenzzeit maximal die in der Beitrittserklärung gemäß Versorgungssplan angeführte Summe für die Dauer des Leistungsfalles.

Je Leistungsfall wird maximal 12 Monate lang geleistet. Hinterbliebenenleistungen werden in gleichem Umfang gewährt, wenn der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin im aktiven Dienstverhältnis verstirbt."

§ 5 (Ausschlüsse der Unterstützungsleistungen) der Richtlinien lautet:

1. Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit, Unfall

Ist der/die Arbeitnehmer/in bei Beginn.....bereits krank.....besteht keine ...Versorgung...

Unterstützungsleistungen werden....nicht geleistet, wenn...

[...].

2. Arbeitslosigkeit

Die Versorgung ist ausgeschlossen, wenn...

[...]."

§ 10 (Freiwilligkeit der Versorgungsleistung) der Richtlinien lautet:

"Die Leistungsanwärter und Leistungsempfänger haben keinen Rechtsanspruch auf Leistungen der Unterstützungskasse und des Vereins. Auch durch wiederholte oder regelmäßige Zahlungen von Versorgungsleistungen kann kein Rechtsanspruch gegen die Unterstützungskasse begründet werden. Alle Zahlungen erfolgen freiwillig und mit der Möglichkeit der jederzeitigen Zahlungseinstellung."

§ 11 (Altersvorsorge) der Richtlinien 01/2014 in der Fassung vom 08.10 2014 lautet:

"Für Arbeitnehmerinnen, die dem Versorgungsplan XXXX beitreten, wird ein Konto bei einer österreichischen Bank und Sparkasse eingerichtet. Der/die Arbeitnehmerin erhält sämtliche Login-Daten zur ständigen Einsichtnahme auf sein/ihr Konto. Leistungen werden im Leistungsfall durch die Kasse gemäß dieser Richtlinien und Betriebspensionsgesetz einmalig oder durch regelmäßige Zahlungen, oder durch Übertragung des eingerichteten Bankkontos auf den/ die Begünstigte/n erbracht."

In den Statuten der BF im relevanten Zeitraum ist Folgendes (auszugsweise) festgelegt:

"§ 2

ZWECK DES VEREINS

(1)

Der Verein ist eine soziale Einrichtung im Sinne des § 1287 ABGB und verfolgt ausschließlich ideelle und gemeinnützige, nicht gewinnerzielende Zwecke im Sinne der Bundesabgabenordnung.

(2)

Der Verein, dessen Tätigkeit nicht auf Gewinn ausgerichtet ist, bezweckt den Schutz von Arbeitnehmerinteressen und fördert die betriebliche Vorsorge und existentielle Absicherung von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen. Die Kasse unterliegt den Bestimmungen des Bertriebspensionsgesetzes.[ Anm.: Hervorhebung nicht im Original].

3)

Der wesentliche Zweck des Vereins ist es, im Alter, bei Arbeitsunfähigkeit (Invalidität) sowie in Fällen existentieller Not (zB Arbeitslosigkeit, Tod) freiwillige, einmalige oder laufende Unterstützungen an Arbeitnehmer, Hinterbliebene oder ehemalige Arbeitnehmer von Unternehmen zu gewähren, die dem Verein die entsprechenden Mittel zur Verfügung stellen.

(4)

Zur Wahrung des Charakters einer ideellen und gemeinnützigen Einrichtung der Unterstützungskasse sind die Organe des Vereins verpflichtet, die einschlägigen steuerrechtlichen Vorschriften zu beachten.

§ 3

AUFBRINGUNG UND VERWENDUNG DER MATERIELLEN MITTEL

(1) Die erforderlichen materiellen Mittel werden wie folgt aufgebracht:

a) freiwillige Zuwendungen der Trägerunternehmen

b) freiwillige Beiträge oder Zuwendungen der Arbeitnehmer

c) Zuwendungen, Subventionen, sowie Förderungen von öffentlichen Stellen [...]

d) den Versicherungsleistungen aus den abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungen.

(2) Die Mittel des Vereins dürfen neben laufenden Betriebs-, Verwaltungs- und Personalkosten nur für die in den Satzungen angeführten ideellen Zwecke verwendet werden.

(3) Der Verein erwirbt gegen ein Trägerunternehmen auch dann keinen Rechtsanspruch auf Gewährung von Zuwendungen, wenn dieses Trägerunternehmen entsprechende Leistungen über einen längeren Zeitraum hinweg oder regelmäßig erbracht hat.

(4) Der Verein führt für jedes Trägerunternehmen ein getrenntes Kapitalkonto, auf dem die jeweiligen Zuwendungen verbucht und aus dem die für die Leistungsanwärter und -empfänger des entsprechenden Trägerunternehmens zu erbringenden Leistungen gezahlt werden [...].

[...]

§ 6

LEISTUNGEN DES VEREINS

1 Der Verein kann Leistungen im Falle des Alters, der Arbeitsunfähigkeit (Invalidität) sowie in Fällen existentieller Not (zB Arbeitslosigkeit, Tod) gewähren. Die Leistungen sind in jedem Fall auf den Umfang beschränkt, indem dem Verein Leistungen aus den abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungen nach Abzug etwaiger Steuern und Abgaben zustehen.

2) Die zu gewährenden Leistungen richten sich nach einem Leistungsplan, der vom Verein mit jedem einzelnen Trägerunternehmen vereinbart wird [Anm.: Hervorhebung nicht im Original].

3) Stellt ein Trägerunternehmen die für die Leistungen an die Mitarbeiter oder früheren Mitarbeiter des Trägerunternehmens erforderlichen Mittel dem Verein nicht bzw. nicht mehr zur Verfügung, so wird der Verein -soweit das dem betroffenen Trägerunternehmen zugeordnete Kapitalkonto nicht ausreicht- die Leistungen entsprechend kürzen oder einstellen.

§ 7

FREIWILLIGKEIT DER LEISTUNGEN

(1) Die Leistungsanwärter und Leistungsempfänger haben keinen Rechtsanspruch auf Leistungen des Vereins. Auch durch wiederholte oder regelmäßige Zahlungen von Alters-, Invaliden- oder Hinterbliebenenleistungen und anderen Unterstützungen kann weder ein Rechtsanspruch gegen den Verein noch gegen dessen Vorstände begründet werden. Alle Zahlungen erfolgen freiwillig und mit der Möglichkeit der jederzeitigen Zahlungseinstellung.

[...]."

In der Fragebeantwortung zum Vorsorgebrief ist Folgendes ausgeführt (BVwG-Akt, OZ 12, Beilage./11):

"Kann ich mein Geld bereits vor Pensionsantritt zurückbekommen?

Ja....

Wer bekommt das Guthaben im Ablebensfall?

Im Ablebensfall...die Hinterbliebenen ....mindestens jedoch in Höhe des Kontoguthabens".

Der Vordruck "Zustimmungserklärung Bezugsumwandlung gemäß Zukunftssicherung § 3 (1) 15a EStG" für den Arbeitgeber lautet wie folgt (auszugsweise, wörtlich):

"[...]

(vom Arbeitgeber auszufüllen und im Personalbüro/Lohnverrechnung abzugeben)

Name/Pers. Nr.:

Vorname:

Geburtsdatum

Geschlecht:

Ich erkläre hiermit bis auf Widerruf (Anm.: Hervorhebung nicht im Original) meine Zustimmung, dass

beginnende mit Monat .......2014 der Betrag von monatlich Euro 25,--

Von meinem Monatsbruttogehalt in Abzug gebracht und als

Zukunftssicherungsmassnahme gemäß § 3 (1) 15a EStG (Bezugsumwandlung)

an die

XXXX, ZVReg-Nr. XXXX

IBAN AT.....

für den Vorsorgeplan "XXXX"

eingezahlt wird.

Datum, Ort

Pers. Nr. Unterschrift".

Mit Schreiben der XXXX AG in XXXX vom 28.10.2014 wurde der Beschwerdeführerin die Beendigung der Geschäftsbeziehungen mitgeteilt und die Beschwerdeführerin unter Androhung rechtlicher Schritte aufgefordert, die eigenmächtig durch die Beschwerdeführerin festgelegte Haftungszusage von der Homepage der BF zu entfernen (BVwG-Akt, ON 14).

Die Beschwerdeführerin hat in Folge den entsprechenden Passus betreffend die Haftungsübernahme durch die Landesbank auf ihrer Homepage entfernt (s. FMA-Akt zu W107 2106585-1, ON 14).

Die Richtlinien und die Satzung wurden vom Beschwerdeführervertreter selbst gemeinsam mit dessen Bruder erstellt (BVwG-Akt, VP vom 02.03.2016, S. 22).

Als Vereinszweck hat die Beschwerdeführerin in den Richtlinien und Statuten die Erbringung von betrieblichen Vorsorgeleistungen und die existenzielle Absicherung im Alter, bei Arbeitsunfähigkeit bzw. Krankheit, bei Arbeitslosigkeit, und bei Tod festgelegt (vgl. § 2 Abs. 2 und 3 der Satzung).

Festgestellt wird mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass diese keine sicheren Leistungen erbringt. Sie hat selbständig in den Richtlinien und in der Satzung festgelegt, dass die Leistungen freiwillig erbracht werden und kein Rechtsanspruch auf die Gewährung der Unterstützungen bestehe (vgl. Richtlinien idF 01/2014, § 1 Punkt 2).

Die Gewährung der Leistung bzw. das Ausmaß der Unterstützungen wird vom Vereinsvorstand nach Maßgabe der vorhandenen Mittel festgesetzt (BVwG -Akt, VP vom 02.03.2016, Beilage .1/ Richtlinien idF 01/2014, § 1 Punkt 2).

Die Beschwerdeführerin hat in den Richtlinien und in der Satzung (§ 2 Abs. 2) festgelegt, den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes (in Folge: BPG) zu unterliegen.

Festgestellt wird, dass sich die Beschwerdeführerin via Internetauftritt bzw. mit ihrer Website oder mit schriftlich aufgelegten Prospekten auf eigene Initiative an beliebige Arbeitnehmer wendet, die bei Interesse an einer Vorsorgeleistung mit einem - auf der Website der Beschwerdeführerin auszudruckenden - Ermächtigungsschreiben den Arbeitgeber beauftragen bzw. ermächtigen, den vom Arbeitnehmer gewählten Geldbetrag von € 25 durch Bruttogehaltsumwandlung auf das Konto der Beschwerdeführerin mittels Abbuchungsauftrag oder Einzugsermächtigung zu zahlen. Die Möglichkeit zur privaten Aufzahlung ist möglich.

Festgestellt wird mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die eingezahlten Gelder auf dem Konto der Beschwerdeführerin für die angeführten Vorsorgefälle bereitgehalten wird. In § 3 Abs. 2 der Satzung ist festgelegt, dass die laufenden Betriebs-, Verwaltungs- und Personalkosten vom Vereinsvermögen getragen werden. Ebenso die Kosten für die Homepage und die Anwaltskosten (BVwG-Akt, VP. S 22.).

Festgestellt wird mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass aus den in § 3 Abs. 1 lit c der Statuten angeführten Quellen Einnahmen erzielt werden sollen. Bis jetzt wurden keine der angeführten Einnahmen erzielt (s. VP s. 21).

Festgestellt wird, dass kein Trägerunternehmen bis dato Mitglied bzw. außerordentliches Mitglied bei der BF war und aktuell auch nicht ist. Mit keinem Trägerunternehmen wurde ein Leistungsplan erstellt (BVwG-Akt, VP vom 02.03.2016, S 9.).

Beim Vorsorgebrief wird gemäß § 11 der Richtlinien für jeden Arbeitnehmer ein eigenes Konto eingerichtet und die Gelder werden für den jeweiligen Arbeitnehmer dort bereitgehalten. Eine Rückzahlung mindestens in der Höhe des Kontoguthabens wird zugesagt (BVwG-Akt, VP vom 02.03.2016, Beilage ./3 Festlegungen zum Vorsorgebrief im beigeschlossenen Fragenkatalog).

1.2. Festgestellt wird, dass den Zeugen Z 1 und Z 2 von der verfahrensgegenständlichen Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 10.12.2014 Folgendes mitgeteilt wurde (wörtlich auszugsweise;

BVwG-Akt, VP vom 02.03.2016, Beilage./6):

" Sehr geehrter [...],

unsere Unterstützungskasse für Arbeitnehmerinnen in Österreich wächst mit jedem Monat. Dies ist eine erfreuliche Entwicklung und zeigt das akute Vorsorgebedürfnis der Arbeitnehmerinnen gegen die ständig vorhandenen existenzbedrohenden Risiken wie Arbeitsunfähigkeit und Arbeitslosigkeit.

Aufgrund des starken Wachstums und einer österreichweiten Ausrichtung ist es notwendig geworden, die Kasse unter einem neuen Namen umzugründen. Sie heisst nun

XXXX

Für Sie, sehr geehrter [...], ändert sich nichts, Ihre bisherige Mitgliedschaft wird auf die XXXX übertragen, sofern Sie nicht schriftlich widersprechen.

Jedoch bitte beachten: Aus Kostengründen haben wir den automatischen Einzug der Dienstnehmer-Beiträge eingestellt.

Bitte ab 01.01.2015 selbst den Dienstnehmer-Beitrag einzahlen, und zwar auf folgendes

Konto: XXXX

Für Fragen stehen wir gerne zur Verfügung.

Ihnen ein gesegnetes Weihnachtsfest,

herzlichst

XXXX

Vorstand"

Festgestellt wird dazu, dass die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin zuvor als "XXXX" zu ZVR XXXX mit Entstehungsdatum XXXX2010 und gleicher Büroanschrift in das Vereinsregister eingetragen war. Das Geschäftsmodell war grundsätzlich das Gleiche wie jenes der verfahrensgegenständlichen Beschwerdeführerin - allerdings mit einer Rückversicherung - und war ebenso auf die Erbringung von Vorsorgeleistungen auf Grundlage der im Wesentlichen gleichen Versorgungspläne auf Basis der in vielen Punkten gleichlautenden Richtlinien und Statuten - allerdings ohne § 11 - (BVwG-Akt, VP vom 02.03.2016, S. 4) ausgerichtet.

Festgestellt wird mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin und mit der belangten Behörde, dass dieser Verein per XXXX2014 aus dem Vereinsregister gelöscht wurde (BVwG-Akt, OZ 5).

Ein beim Verwaltungsgerichtshof (in Folge: VwGH) diesbezüglich anhängiges Verfahren betreffend den Verein "XXXX" wurde aufgrund Mitteilung des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin an den VwGH, dieser Verein sei per XXXX2014 aufgelöst und aus dem Vereinsregister gelöscht worden, keine Rechtsnachfolge und kein Vermögen vorhanden sei, vom VwGH mit Beschluss vom 18.11.2014, Zlen. Ra 2014/17/0042-9, Ro. 2014/17/0062-13, wegen Wegfalls der Rechtspersönlichkeit eingestellt. Die diesbezüglichen Revisionen wurden als gegenstandslos geworden erklärt.

Das dazu beim BVwG anhängige Beschwerdeverfahren ist zu GZ. W 107 2003275-1 protokolliert und wurde mit Beschluss vom 12.08.2014 gemäß § 34 Abs.2 Z 1 VwGVG iVm § 38 AVG bis zur rechtskräftigen Entscheidung durch den VwGH ausgesetzt.

1.3. Gegenständlich ist die Beschwerdeführerin dem im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 02.03.2016 vor dem BVwG erteilten Auftrag, die Bilanz für das Geschäftsjahr 2014 bis Montag, 07.03.2016 vorzulegen (VP S. 22), trotz Zusage bis dato nicht nachgekommen.

Die aktuelle Anzahl der beitragszahlenden Arbeitnehmer gab der Beschwerdeführervertreter erst nach Androhung der Verhängung einer Ordnungsstrafe gemäß § 34 AVG bekannt und wurde mit 100 Arbeitnehmer beziffert. Die aktuellen Versorgungsfälle wurden mit 12 angegeben. Das aktuelle Kassenvermögen wurde mit € 5000 beziffert.

Nicht festgestellt werden konnte, ob die angegebenen Versorgungsfälle durch das Kassenvermögen gedeckt sind.

Der - ursprüngliche - rechtsfreundliche Vertreter der Beschwerdeführerin hat dem BVwG mit Schriftsatz vom 20.10.2015 die Vollmachtsauflösung bekanntgegeben (BVwG-Akt, OZ4).

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf den Akteninhalt der Verwaltungsakte der belangten Behörde und des BVwG sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung. Hinsichtlich der vorgelegten Schriftstücke spricht der Anschein für ihre Echtheit. Beweismittel wurden nur soweit herangezogen, als sie sich im Verfahrensakt befinden. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel.

Obigen Feststellungen wurde im Verfahren von den Parteien nicht entgegengetreten. Der maßgebliche Sachverhalt steht somit fest.

2.2. Die Feststellungen zur Beschwerdeführerin und zur Funktion des Beschwerdeführervertreters ergeben sich aus dem im Akt aufliegenden Vereinsregisterauszug (BVwG-Akt, OZ 5, Beilage 2) sowie aus den unstrittigen Angaben des Beschwerdeführervertreters in seiner Befragung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

Die Feststellungen zu den Richtlinien und der Satzung der Beschwerdeführerin ergeben sich aus den in den Verwaltungsakten aufliegenden Unterlagen.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 02.03.2016 legte der Beschwerdeführervertreter ausführlich das Geschäftsmodell der XXXX dar, in welcher Weise und warum Arbeitnehmer Gelder bzw. Beiträge auf das Konto der Beschwerdeführerin einzahlen (sollen) und was mit diesen Geldern erfolgt bzw. wofür und wie diese verwendet werden. Dies entspricht auch den Ausführungen in der Beschwerde. Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls ab Eintragung ins Vereinsregister mit XXXX2014 von Arbeitnehmern bzw. von diesen durch ihre Arbeitgeber Gelder entgegengenommen hat, die auf das Konto der BF eingezahlt wurden, ergibt sich aus dem Akteninhalt und den eigenen Angaben des Beschwerdeführervertreters in der mündlichen Verhandlung. Dies deckt sich auch mit den übereinstimmenden Aussagen der einvernommenen Zeugen. Die Angaben, dass die Beschwerdeführerin ab einem unbekannten Zeitpunkt mit derzeit 100 Arbeitnehmern Vertragsbeziehungen bei 12 anhängigen Versorgungsfällen unterhält und aktuell über ein Kassenvermögen von € 5.000.- verfügt, erfolgten erst nach Androhung der Verhängung einer Ordnungsstrafe. Die Angabe, es sei ausreichend Kassenvermögen vorhanden, um mehrere Versorgungsfälle zu bezahlen, stellt sich somit als völlig unglaubwürdig dar. Dem Auftrag, dem erkennenden Senat die Bilanz für das Geschäftsjahr 2014 vorzulegen, ist die Beschwerdeführerin trotz Zusage nicht nachgekommen.

Nicht gefolgt werden konnte den Ausführungen, die Beschwerdeführerin bedürfe keiner Konzession, weil sie nur versicherungsähnliche Leistungen erbringe, insofern, als sie freiwillige betriebliche Vorsorgeleistungen zur existentiellen Absicherung von Arbeitnehmern anbiete ohne Rechtsanspruch, und zudem in ihrer Satzung festgelegt sei, als Unterstützungskasse den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes zu unterliegen. Der Homepage sind dazu - wie unter I. dargelegt - unterschiedliche und widersprüchliche bzw. irreführende Angaben zu den Haftungen (Bundesschätze, XXXX) zu entnehmen. Weiters stellten sich auch die Festlegungen in den Richtlinien und in der Satzung zum Ausschluss eines Rechtsanspruchs im Zusammenhang mit dem Vereinszweck und dem Verweis, die Beschwerdeführerin unterliege den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes, als nicht nachvollziehbar und widersprüchlich dar, da dieses Gesetz die Sicherung von Leistungen aus Zusagen zur Alters,- Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung - und nur auf diese - regelt, und auch nur dann, wenn diese einem Arbeitnehmer im Rahmen eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber gemacht werden.

Dass für die Leistungszusagen der Beschwerdeführerin der Arbeitgeber gemäß den Bestimmungen des BPG konkludent aufgrund seiner Beitragszahlungen haftet, beruht auf der eigenen Ansicht der Beschwerdeführerin.

Die Feststellung, die Beschwerdeführerin nehme von Arbeitnehmern Gelder entgegen und diese würden für jeden einzelnen Arbeitnehmer als eigenes Guthaben auf einem eigenen Konto, das auf den Namen der Beschwerdeführerin laute, auf das der Arbeitnehmer mittels eigener Login Daten einsehen könne, damit für den Versorgungsfall bereitgehalten bzw. gezahlt würden - und somit stets ausreichen müssten - ergibt sich aus § 11 der Richtlinien und den eigenen Angaben des Beschwerdeführervertreters in der mündlichen Verhandlung. Das erstmals in der mündlichen Verhandlung erstattete Vorbringen, das jeweils von einem Arbeitnehmer eingezahlte Geld würde auch für den Versorgungsfall eines anderen Arbeitnehmers herangezogen werden, wertete der Senat als reine Schutzbehauptung.

Die Feststellung, dass beim Vorsorgebrief die Möglichkeit bestehe, das Geld bereits vor Pensionsantritt zurückzubekommen und ein Hinterbliebener Geld mindestens in Höhe des Kontoguthabens erhalten würde, ergibt sich aus dem diesem Versorgungsplan beiliegenden Fragen/Antwortkatalog (FMA-Akt, ON 14).

Die Feststellung, dass gemäß den in § 3 Abs. 1 lit c der Statuten angeführten Quellen Einnahmen der Beschwerdeführerin erzielt werden sollten, ergibt sich aus den diesbezüglichen Angaben in der mündlichen Verhandlung (s. VP S. 21).

Die Feststellungen, dass bis dato noch kein Trägerunternehmen Mitglied der Beschwerdeführerin sei und bis dato mit keinem Trägerunternehmen ein Leistungsplan vereinbart worden sei, sowie diese auch nur außerordentliche Mitglieder ohne Stimmrecht würden, ergibt sich aus dem Akteninhalt und den eigenen Angaben des Beschwerdeführervertreters in der mündlichen Verhandlung (BVwG-Akt, VP S. 9).

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zuständigkeit und Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht im Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, außer in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aufgrund dieser einfachgesetzlichen materienspezifischen Sonderregelung liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles (§§ 63 bis 73 AVG), die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Die gegenständliche Beschwerde richtet sich gegen den Unterlassungsbescheid der belangten Behörde vom 13.03.2015. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 13.04.2015 rechtzeitig Beschwerde. Die belangte Behörde hat diese dem BVwG mit Schriftsatz vom 27.04.2015 samt den Verwaltungsakten vorgelegt, welche der zuständigen Gerichtsabteilung am 29.04.2015 tatsächlich zugewiesen wurden.

Der VwGH hat mit Beschluss vom 16.12.2015, Zl. Ra 2014/17/0052-4, eingelangt beim BVwG am 11.01.2016, die Revisionen betreffend das zu ho. GZ. W107 2003275-1 anhängige und ausgesetzte Verfahren der "XXXX" als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt (s. VwGH Beschluss vom 18.11.2015, Zlen Ra 2014/17/0042-9 und Ro 2014/17/0062-13 und VwGH Beschluss vom 16.12.2015, Zl. Ra 2014/17/0052-4).

In der vor dem Bundesverwaltungsgericht am 02.03.2016 durchgeführten mündlichen Verhandlung wurden die Verfahren W107 2013496-2 und W107 2106585-2 zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

3.2. Zu A)

Die gegenständliche Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Zu Spruchpunkt 1.: Allgemein

Gemäß § 1 Abs. 1 Bankwesengesetz (BWG), BGBl I Nr. 532/1993 idgF, ist ein Kreditinstitut, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden: 1. Die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (Einlagengeschäft); [...]

Gemäß § 4 Abs. 1 BWG bedarf der Betrieb der in § 1 Abs. 1 BWG genannten Geschäfte der Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde

(FMA).

Einlagen gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 BWG sind nach § 93 Abs. 2 BWG sicherungspflichtige Einlagen. Kreditinstitute, die solche Einlagen entgegennehmen, haben gemäß § 93 Abs. 1 BWG der Sicherungseinrichtung im Rahmen ihres Fachverbandes anzugehören.

Besteht der Verdacht u.a. einer Übertretung gemäß § 98 Abs. 1 BWG, so hat die FMA gem. § 22d Abs. 1 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG) unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens die den verdächtigen Geschäftsbetrieb ausübenden Unternehmen mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der FMA zu bestimmenden Frist aufzufordern. Kommt ein aufgefordertes Unternehmen dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die FMA mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen zu verfügen.

Nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2006/48/EG untersagen die Mitgliedstaaten Personen oder Unternehmen, die keine Kreditinstitute sind, die Tätigkeit der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums gewerbsmäßig zu betreiben (vgl. VwGH 29.11.2013, Zl. 2013/17/0242).

Die Beschwerdeführerin hat gemäß den Feststellungen im Ermittlungsverfahren von zahlreichen Arbeitnehmern Gelder in Höhe von zumindest € 25 pro Monat durch Bruttogehaltsumwandlung entgegengenommen, um ihre Tätigkeit zu finanzieren. Sie ist nicht berechtigt, Bankgeschäfte durchzuführen.

Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin mit der Entgegennahme der Gelder Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG (Einlagengeschäft i. e. Sinn) ausgeführt hat. Es war daher zu prüfen, ob diese Gelder Einlagen iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG darstellen, die die Beschwerdeführerin gewerblich entgegengenommen hat.

Entgegennahme fremder Gelder:

Nur die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage stellt ein Bankgeschäft dar (Karas/Träxler/Waldherr, in Dellinger, BWG, § 1 Rz. 17). Die "Entgegennahme" im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 1 BWG bedeutet die Einräumung der tatsächlichen Verfügungsmacht in Bezug auf das fremde Geld, wobei es dabei nicht unbedingt zu einer Eigentumsverschaffung kommen muss (VwGH 22.02.2006, Zl. 2005/17/0195; VwGH 07.10.2013, Zl. 2013/17/0592).

Was als solche Einlage zu verstehen ist, ist im BWG selbst nicht ausdrücklich geregelt. Gemäß Judikatur des VwGH (VwGH 29.11.2013, Zl. 2013/17/0242) kann jedoch aus dem besonderen Einlagenbegriff des § 31 Abs. 1 BWG auch für den allgemeinen Einlagenbegriff des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG gewonnen werden, dass es sich in jedem Fall um die Entgegennahme fremder Gelder, die nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage dienen, handelt. Keine Einlagen i. e.S. sind regelmäßig als synallagmatische Gegenleistung entgegengenommene Gelder (z. B. Anzahlungs- und Ratengeschäfte).

Das Ermittlungsverfahren und die Aktenlage haben ergeben, dass die von den Arbeitnehmern eingezahlten Gelder auf ein Konto der Beschwerdeführerin eingezahlt wurden, wodurch diese die Verfügungsmacht in Bezug auf diese einbezahlten Gelder erhalten hat. Die Gelder dienen nicht dem Zahlungsverkehr. Damit wurden fremde Gelder entgegengenommen.

Gewerblichkeit:

Gewerblich ist "jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber Mitgliedern tätig wird" (vgl. Karas/Träxler/Waldherr, in Dellinger, BWG, § 1 Rz. 6). Mangels des Erfordernisses einer Gewinnerzielungsabsicht kommt es somit nicht darauf an, zu welchem Zweck - etwa auch im Rahmen einer ideellen, karitativen oder gemeinnützigen Tätigkeit - eine wirtschaftliche Leistung erbracht wird (vgl. Karas/Träxler/Waldherr, in Dellinger, BWG, § 1 Rz. 10). Es ist gleichgültig, ob damit auch eine Gewinnerzielung bzw. überhaupt eine Deckung der Selbstkosten angestrebt wird (vgl. Laurer in FLPR, KWG, § 1 Rz. 6; s. auch UVS Wien, 20.08.2013, GZ: UVS-06/FM/47/905/2013-9).

Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 29.11.2013, Zl. 2013/17/0242 dazu folgendes ausgeführt:

"[...]

Tätigkeiten werden nachhaltig ausgeführt, wenn sie wiederholt unter Ausnützung derselben Gelegenheit und desselben dauernden Verhältnisses ausgeübt werden. Den Gegensatz zur nachhaltigen Tätigkeit bildet die einmalige oder gelegentliche Tätigkeit. Eine solche liegt vor, wenn sie nur fallweise (sobald sich von außen die Gelegenheit bietet) ausgeführt wird, nicht jedoch, wenn jemand selbst darauf hinwirkt, die Voraussetzungen für sein Tätigwerden herbeizuführen. Aber auch eine (zunächst) einmalige Tätigkeit kann nachhaltig sein, wenn an Hand objektiver Umstände auf die Absicht, sie zu wiederholen, geschlossen werden kann (vgl. die bei Ruppe/Achatz, Umsatzsteuergesetz 19942, Tz 49f zu § 2 angeführte hg. Rechtsprechung).

Einnahmen sind Vermögensvermehrungen durch Zugang von Geld oder geldwerten Sachgütern. Die Einnahmenerzielung muss nicht die primäre Motivation der Tätigkeit sein. Auch ideelle, karitative und gemeinnützige Tätigkeiten können zur Unternehmereigenschaft führen. An der Einnahmenerzielungsabsicht fehlt es jedoch, wo Tätigkeiten ohne wirtschaftliches Kalkül, ohne eigenwirtschaftliches Interesse entfaltet werden. Das ist beispielsweise der Fall, wenn das Verhalten des Leistenden von der Absicht der Unentgeltlichkeit, der Gefälligkeit, des familiären Zusammenwirkens und dgl. bestimmt ist (vgl. Ruppe/Achatz, Umsatzsteuergesetz 19942, Tz 56f zu § 2).

Das Erfordernis der gewerblichen Durchführung der Tätigkeit entspricht Art. 5 erster Satz der Richtlinie 2006/48/EG , wonach sich das Verbot der konzessionslosen Entgegennahme von rückzahlbaren Geldern des Publikums auf das gewerbsmäßige Handeln beschränkt...."

Nachhaltigkeit liegt somit nach der Judikatur des VwGH grundsätzlich bei wiederholter Tätigkeit unter Ausnützung derselben Gelegenheit oder desselben dauernden Verhältnisses vor, was im vorliegenden Fall durch die wiederholte und in zeitlichen Abständen erfolgte Entgegennahme von Geldern von einer größeren Zahl von Kunden unter Verwendung gleichlautender standardisierter Erklärungen und unter der satzungsmäßig festgelegten Verrechnung von jedenfalls der Verwaltungsgebühren seitens des Vereins gegeben ist. Aus diesen Gründen liegt eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen vor (vgl. BVwG 18.06.2014, W107 2000443-1).

Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 21. Mai 2001, Zl. 2000/17/0134, ausgeführt, dass eine bloß mittelbare Einnahmenerzielung zur Erfüllung des Gewerblichkeitsbegriffes ausreicht (vgl. auch VwGH 29.11.2013, Zl. 2013/17/0242). Auch wenn die Beschwerdeführerin die gegenständlichen Gelder nicht zur Finanzierung von anderen Geschäften des Geld- und Kapitalverkehrs verwendet hat, so hat sie diese doch im Wege der Finanzierung ihrer unternehmerischen Tätigkeit unbestritten zur Erzielung von Einnahmen (vgl. § 3 Abs. 2 der Satzung) verwendet, sodass auch in diesem Zusammenhang von einer gewerblichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin auszugehen ist.

Rückzahlungsanspruch:

Nach der herrschenden Judikatur wird "fremdes Geld" entgegengenommen, wenn nach der Intention des Vertragspartners eine Forderung des Geldgebers entsteht. Entscheidend ist, dass dem Geldgeber ein Anspruch auf Rückzahlung des eingesetzten Betrages nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarung zusteht, unabhängig vom Eintritt eines zukünftigen, ungewissen Ereignisses.

Zum einen wird einem Arbeitnehmer als Vertragspartner beim Vorsorgebrief die Auszahlung seines eingezahlten Betrages vor Pensionsantritt und an die Hinterbliebenen im Todesfall "zumindest in Höhe des Kontoguthabens" eingeräumt. Darüber hinaus wird den Arbeitnehmern gemäß § 11 der Richtlinien die Einrichtung eines eigenen Kontos bei einer österreichischen Bank zugesagt, mit eigenem Login zur Einsichtnahme und Auszahlung bei Eintritt in die Regelpension (s. VP vom 02.03.2016, S. 6). Noch mit Webauftritt am 23.02.2015 wird weiterhin die Möglichkeit einer Kontoauflösung zugesagt bzw. eine Auszahlung an Hinterbliebene in Höhe des vorhandenen Kontoguthabens. Die Gelder werden demnach von den Arbeitnehmern im Rahmen von mit der Beschwerdeführerin abgeschlossenen Versorgungsverträgen mit der Absicht und im Vertrauen darauf hingegeben, diese bei Eintritt in die Regelpension in Form einer Einmalzahlung oder durch regelmäßige Zahlungen zu erhalten bzw. die Hinterbliebenen im Ablebensfall mindestens das Kontoguthaben zurückbekommen. Nach der Rechtsprechung des OGH kann nur bei eindeutigem Fehlen eines Verpflichtungswillens angenommen werden, dass kein Rechtsanspruch besteht (vgl. OGH 30.04.1997, 9ObA15/97i).

Auch beim Schutzbrief wird in den Statuten darauf hingewiesen, dass die Leistungen freiwillig, aber mit der Möglichkeit des Widerrufs erfolgen (sollen). Wenn aber kein Rechtsanspruch begründet wird bzw. werden soll - weil ja sonst die steuerlichen Begünstigungen für Vorsorgeleistungen (Zukunftssicherung) nicht schlagend werden -, bedarf es auch keines Widerrufs, um die Leistungsgewährung auszuschließen (vgl. OGH 9 Ob A 141/93). Zudem kann die Einräumung des Kündigungsrechtes (vgl. § 3 Punkt 4 der Richtlinien) an die Beschwerdeführerin ohne Festlegung irgendwelcher Gründen zur verpönten Situation führen, dass die Beschwerdeführerin versuchen könnte, Unterstützungsleistungen durch Beendigung des Vertragsverhältnisses zu Fall zu bringen. Die Leistungen werden zudem erst nach einer Mindestmitgliedschaftsdauer gewährt (§ 2 Punkt 4 der Statuten Fassung 01/2014, Oktober 2014). Diese Festlegung wäre nicht erforderlich, wenn kein Rechtsanspruch besteht. Zudem wird in § 2 genau ausgeführt, wann geleistet wird und in § 5 ist aufgelistet, welche Leistungen explizit ausgenommen sind, was den Umkehrschluss zulässt, dass in den anderen Fällen ein Anspruch auf Leistung besteht. Auch die in der "Beitrittserklärung" enthaltene Ausführung " Hiermit beantrage ich die Aufnahme als ....Mitglied..."

vermittelt den Eindruck und das Verständnis, dass eine Mitgliedschaft Voraussetzung für einen Anspruch auf Leistung ist. Weiters werden die Leistungen nur gewährt, wenn die Beiträge gezahlt werden. Nicht festgelegt ist, dass bei Nichtleistung die Beiträge zurückgezahlt werden, woraus ein vernünftiger durchschnittlich verständiger Erklärungsempfänger verstehen musste, mit der Zahlung des Beitrages auch einen Anspruch auf die Leistung zu erwerben.

Zudem erweckt die Beschwerdeführerin mit der Festlegung in § 2 der Statuten, den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes zu unterliegen, den Eindruck, eine sichere Leistung zu erbringen. Es muss dem Arbeitnehmer - wie oben ausgeführt - eine gewisse Sicherheit bei Eintritt eines unbestimmten Ereignisses geboten werden (vgl. VwGH 22.10.1991, 86/08/0187), da nur dann - wie oben bereits ausgeführt - die steuerlichen Begünstigungen gemäß § 3 Abs. 1 Z 15 lit. a EStG bzw. § 6 KStG greifen.

Auch aus diesen Gründen und bei diesem Verständnis konnte ein Arbeitnehmer somit davon ausgehen, dass die vom Verein zugesagten Leistungen auch zur Auszahlung gelangen.

Unionsrecht:

Das Unionsrecht stellt auf die gewerbsmäßige Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums ab. Dazu hat der VwGH mit Erkenntnis vom 29.11.2013, Zl. 2013/17/0242 Folgendes ausgeführt:

"Daraus folgt zunächst, dass unter Einlagen iSd Art. 5 der Richtlinie 2006/48/EG jedenfalls rückzahlbare Gelder des Publikums zu verstehen sind. Auf den Zweck der Entgegennahme dieser Gelder (etwa zur Kreditvergabe oder zur Durchführung von Investitionen) wird in dieser Bestimmung nicht abgestellt.

.....

Dafür, dass es bei dem von der Richtlinie verwendeten Einlagenbegriff nicht auf die Zweckwidmung der entgegengenommenen Gelder ankommt, spricht auch das Ziel des umfassenden Schutzes der Sparer, denen nicht immer ersichtlich und vor allem nachprüfbar ist, für welche Zwecke die entgegengenommenen Gelder vom Unternehmen tatsächlich verwendet werden. Auch der Europäische Gerichtshof, hat in seinem Urteil vom 11. Februar 1999, Rs. C- 366/97 ("Romanelli"), betont, dass eine enge Auslegung der Verbotsbestimmung des Art. 3 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG (nunmehr: Art. 5 der Richtlinie 2006/48/EG ) dazu führen würde, dass der Zweck des Schutzes der Verbraucher gegen den Schaden, den sie durch Geldgeschäfte erleiden könnten, vereitelt werde.

Daraus folgt, dass das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit in Art. 5 der Richtlinie 2006/48/EG (Art. 3 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG) dahingehend zu verstehen ist, dass das Verbot erst dann greifen soll, wenn die Entgegennahme der Publikumsgelder ein bestimmtes Ausmaß erreicht, das die Geringfügigkeitsgrenze jedenfalls überschreitet bzw. über das gelegentliche Maß hinausgeht. Dies entspricht auch dem Erfordernis der Gewerblichkeit in § 1 Abs. 1

BWG.

Für den Einlagenbegriff in § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG ergibt sich folgendes:

Einlagen iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG liegen somit dann vor, wenn rückzahlbare Gelder des Publikums (der Öffentlichkeit), die der Anlage dienen, nicht bloß gelegentlich entgegengenommen werden. Auf die weitere Verwendung der entgegengenommenen Gelder kommt es hingegen nicht an, um von einer Einlage im Sinne dieser Bestimmung ausgehen zu können.

Von der durch Art. 5 zweiter Satz der Richtlinie 2006/48/EG geschaffenen Möglichkeit, für bestimmte ausdrücklich genannte Fälle gesetzliche Ausnahmen von der Konzessionspflicht im Falle der Entgegennahme solcher Einlagen vorzusehen, hat der österreichische Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht.

Daraus folgt, dass das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit in Art. 5 der Richtlinie 2006/48/EG (Art. 3 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG) dahingehend zu verstehen ist, dass das Verbot erst dann greifen soll, wenn die Entgegennahme der Publikumsgelder ein bestimmtes Ausmaß erreicht, das die Geringfügigkeitsgrenze jedenfalls überschreitet bzw. über das gelegentliche Maß hinausgeht. Dies entspricht auch dem Erfordernis der Gewerblichkeit in § 1 Abs. 1

BWG[...]."

Gemäß Judikatur des VwGH - und wie in der Beschwerde angeführt - spricht der Umstand, dass kein "unbedingter" Rückzahlungsanspruch eingeräumt wurde, für sich allein nicht gegen das Vorliegen von Bankgeschäften im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG (vgl. VwGH 20.06.2012, Zl. 2008/17/0226), sondern es kommt auf die objektive Ausgestaltung des Vertrages zwischen der Beschwerdeführerin und dem Geldgeber an.

Wenn nun die Beschwerde den fehlenden Rückzahlungsanspruch einwendet und damit den Vorwurf des Einlagengeschäftes beeinsprucht, so ist unter Berücksichtigung obiger Ausführungen Folgendes festzuhalten:

Die Beschwerdeführerin als - auf eigene Initiative ohne Bezug zu einem Arbeitgeber (bzw. Trägerunternehmen) errichteter - Verein vermeint, unter dem Deckmantel der selbständig gewählten Bezeichnung "XXXX" eine "betriebliche" Sicherung ihrer "freiwilligen, je nach Vermögen vorhandenen" Leistungszusagen dem jeweiligen Arbeitgeber aufgrund der von diesem erbrachten Beitragszahlungen eigenmächtig ohne jegliche vertragliche Vereinbarung überbinden zu können bzw. dass sich dieser durch seine geleisteten Beitragszahlungen damit konkludent den Bestimmungen des BPG unterwirft. Dies widerspricht jedenfalls den Bestimmungen des § 2 BPG (wörtlich):

"§ 2. Leistungszusagen im Sinne des § 1 Abs. 1 sind Verpflichtungen des Arbeitgebers aus einseitigen Erklärungen, Einzelvereinbarungen oder aus Normen der kollektiven Rechtsgestaltung,

1. Beiträge an eine Pensionskasse zugunsten des Arbeitnehmers und seiner Hinterbliebenen zu zahlen;

2. Leistungen dem Arbeitnehmer und seinen Hinterbliebenen unmittelbar zu erbringen (direkte Leistungszusagen);

3. Prämien für eine zugunsten des Arbeitnehmers und seiner Hinterbliebenen abgeschlossenen Lebensversicherung zu zahlen."

Diese Aufzählung ist taxativ. Voraussetzung für eine Sicherung von Leistungszusagen ist, dass der Arbeitgeber selbst Träger einer betrieblichen Kasse ist oder zugunsten seiner Arbeitnehmer einer überbetrieblichen Kasse beigetreten ist (vgl. Schrammel in BPG, Betriebspensionsgesetz mit Pensionskassengesetz, Manz 1992; § 2). Da jedoch nach hL iVm den Bestimmungen der Abschnitte 5 und 6 des BPG auch Unterstützungskassen nicht gänzlich aus dem Anwendungsbereich des BPG ausgeklammert werden, wird insoweit der sachliche Zuständigkeitsbereich erweitert (vgl. Schrammel in BPG, Betriebspensionsgesetz mit Pensionskassengesetz, Manz 1992; § 2). Wesentliches Merkmal ist jedoch, dass ein "Arbeitgeber" Leistungen der Zukunftssicherung an eine Unterstützungskasse auslagert und dieser Arbeitgeber dann - im Gegensatz zu Zahlungen an Pensionskassen - nicht verpflichtet ist, Beiträge an diese Unterstützungskasse zu entrichten. Die Beitragsentrichtung des Arbeitgebers erfolgt somit auf freiwilliger Basis, daher hat ein Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch auf Auszahlung. Bei ausgelagerten Unterstützungskassen (in der Regel bestehende Gruppenunterstützungskassen) wird der Arbeitgeber zunächst Mitglied der Unterstützungskasse - Hauptgrund: die Kasse mit den erforderlichen finanziellen Mitteln auszustatten - und danach wird mit dieser in einem Leistungsplan vereinbart, welche Arbeitnehmer welche Leistungen bekommen. Die einzelnen Versorgungszusagen werden dann den Arbeitnehmern von der Unterstützungskasse erteilt (vgl. Stupar in Breitegger/Marhold Hrsg., Schriftreihe der Arbeits- und Sozialrechtskartei, in "Die Übertragung von Betriebspensionen auf Pensionskassen - Neue Perspektiven für die österreichische Altersversorgung, Linde Verlag, S. 71, Unterstützungskassen).

Es besteht jedoch kein Vertragsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber (Trägerunternehmen) und der Beschwerdeführerin. Der Arbeitgeber ist nicht einbezogen in das Leistungsgeflecht. Kein Trägerunternehmen ist Mitglied des beschwerdeführenden Vereins, mit keinem Trägerunternehmen wurde - wie in den Statuten jedoch angeführt - ein Leistungsplan hinsichtlich der einzelnen Versorgungszusagen erstellt. Ein Vertragsverhältnis kommt lediglich zwischen der Beschwerdeführerin und dem Arbeitnehmer aufgrund seiner Beitrittserklärung zustande, der die Zustimmungserklärung zur Bezugsumwandlung seinem Arbeitgeber vorlegt. Wenn die Beschwerde u. a. auf das Erfordernis der Einzelkontobuchung gemäß § 15 BPG verweist, verkennt sie, dass diese Regelung eine Unterstützungskasse im Sinne des BPG voraussetzt, was die gegenständliche Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen jedoch nicht ist.

Der maßgebliche Verpflichtungswille eines beitragszahlenden Arbeitnehmers ist - wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat - einzig darauf ausgerichtet, bei erhöhtem Versorgungsbedarf die von der Beschwerdeführerin angebotene Leistung zu bekommen. Das Vertragsverhältnis zwischen einem Arbeitnehmer und der Beschwerdeführerin ist objektiv betrachtet so ausgestaltet, dass beim Vorsorgebrief ein Rückzahlungsanspruch jedenfalls in den angeführten Fällen explizit eingeräumt wird. Nach dem Verständnis der an den gegenständlich angebotenen Versorgungsleistungen interessierten Arbeitnehmer bleibt - entsprechend Werbung, Website, Statuten und Richtlinien der Beschwerdeführerin - ihr Geld für den Vorsorgefall auf ihrem Konto, auf das nur sie Einsicht nehmen können. Das Vorliegen einer Risikogemeinschaft wurde weder in der Beschwerde noch in Stellungnahmen behauptet.

Derartige Beiträge, die materiell als Leistungen des Arbeitnehmers angesehen aber unmittelbar durch den Arbeitgeber erbracht werden (vgl. das Modell der Zukunftssicherung durch Bezugsumwandlung in Egermann, Arbeitsrechtliche Aspekte der Bezugsumwandlung, ASoK 2005,

588) werden als zukunftssichernde Vorsorge nur dann - wie bereits ausgeführt - steuerlich begünstigt, wenn ein Rechtsanspruch auf diese Leistungen besteht. Kann ein Vereinsobmann völlig frei entscheiden, die Leistungen zu gewähren oder nicht zu gewähren, sind diese ohne Rechtsanspruch und daher steuerlich nicht begünstigt. Da auch der Schutzbrief mit steuerlichen Begünstigungen beworben bzw. diese explizit versprochen werden, sind auch die "Zusagen" im Schutzbrief sowohl objektiv und als auch dem subjektiven Verständnis nach als Leistungen mit Rechtsanspruch zu werten.

Die Einräumung eines Rechtsanspruchs - auch beim Schutzbrief - wird somit durch die objektive Beurteilung der widersprüchlichen und irreführenden Festlegungen auf der Homepage, den Richtlinien und Statuten in Verbindung mit der tatsächlichen inkriminierten Vorgehensweise und Tätigkeit der Beschwerdeführerin sowie dem Verständnis der beitragszahlenden Zeugen Z 1 und Z 3 gestützt.

Dass die Beschwerdeführerin eine eidesstättige Erklärung vom 13.04.2015 betreffend die Streichung des § 11 aus den Richtlinien idF 01/2015 unter dem Vorbehalt "bis zur rechtskräftigen Entscheidung" des BVwG abgegeben hat, ist nicht entscheidungsrelevant, kommt es doch gegenständlich auf den Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides an.

Dem Vorwurf des Verfahrensfehlers, die belangte Behörde habe in unzulässiger Weise unter Nichtbeachtung der Judikatur der VwGH zu Zl. 2008/17/0226 die aufsichtsrechtliche Maßnahme gemäß § 22d Abs. 1 FMABG verhängt, ist entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde auf Antrag der Beschwerdeführerin ein Verfahren zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung eingeleitet und dieses gemäß den Bestimmungen des § 4 Abs. 7 BWG durchgeführt hat (vgl. VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0012). Dies hat ergeben, dass die Beschwerdeführerin eine Tätigkeit entfaltet oder zumindest zu entfalten plant, von der begründet auszugehen war, dass diese Tätigkeit konzessionspflichtig ist, und die belangte Behörde wusste, dass eine Konzession nicht vorliegt. Damit entspricht das aufsichtsrechtliche Vorgehen jenen Kriterien, die der VfGH für die Anwendung des § 4 Abs. 7 BWG voraussetzt (vgl. VfGH 12. März 2009, G 164/08).Die belangte Behörde konnte daher zu keinem anderen Ergebnis kommen.

Wenn die Beschwerde vorbringt, ihr Geschäftsmodell als Unterstützungskasse sei in Deutschland üblich und es würde mehrere tausend solcher Kassen geben, ist der Vollständigkeit halber dazu Folgendes anzumerken: Zum einen wird - im Gegensatz zu den österreichischen Bestimmungen - schon die Eintragung in das Vereinsregister gemäß den Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) erschwert (Voraussetzung: mindestens sieben Mitglieder). Diese Voraussetzung wird durch die verfahrensgegenständliche Kasse schon nicht erfüllt und die Beschwerdeführerin könnte daher in Deutschland in dieser Form nicht tätig sein. Darüber hinaus erfolgt die Auslagerung von Vorsorgeleistungen an eine bestehende Unterstützungskasse, die nicht betriebsintern gegründet wurde, - wie auch in Österreich - immer auf Initiative eines Arbeitgebers. Eine derart errichtete Kasse kann das Kapital frei anlegen und gewährt selbst keinen Rechtsanspruch auf die Vorsorgeleistungen, weil sie eben nicht nach eigenem Recht leistet, sondern nach dem Recht des Arbeitgebers, dem Trägerunternehmen, weil der Arbeitgeber nach den Bestimmungen des deutschen Betrieblichen Altersvorsorgegesetzes (BetrAVG) für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistungen aufgrund arbeitsrechtlicher Verpflichtung einstehen muss. Er hat dafür zu sorgen, dass die Vorsorgezusage gegenüber dem Arbeitnehmer erfüllt wird. Diese Verpflichtung übernimmt das Trägerunternehmen auf Basis eines sehr diffizil ausgestalteten Durchführungsvertrages (zB. Durchführungsvertrag zur betrieblichen Altersversorgung), abgeschlossen zwischen Trägerunternehmen bzw. Arbeitgeber und Unterstützungskasse. Auf Basis dieses Vertrages ergehen in weiterer Folge die Meldungen betreffend die Tätigkeit der Kasse im konkreten Vorsorgefall an verschiedene Behörden (Finanzamt, Pensionskasse etc.). Erst nach Abschluss dieses feinmaschigen Procedere werden die steuerlichen Begünstigungen gewährt. Dass die im Durchführungsvertrag festgelegte Vorsorgeleistung für einen Arbeitnehmer nach Willkür vom Vereinsvorstand nach Maßgabe der verfügbaren Mittel erfolgen soll, ist aufgrund der diesbezüglichen gesetzlichen Regelungen - auch - in Deutschland bedenklich und unzulässig. (lt. Mitteilung des Leiters der Rechtsabteilung des deutschen Verbandes BVUK - Betriebliche Vergütungs- und Versorgungssysteme für Unternehmen und Kommunen e.V., RA Erich Kollroß).

Verfahrensgegenständlich werden von einem beliebigen Dritten ohne Arbeitgeberbezug Vorsorgeleistungen ohne Rechtsanspruch angeboten. Solche Leistungszusagen unterliegen - wie oben ausgeführt - auch bei freiwilliger Unterwerfung nicht den Bestimmungen des BPG (vgl. Schrammel in BPG, Betriebspensionsgesetz mit Pensionskassengesetz, Manz 1992, § 2 ff). Folglich kann es sich bei einem derartigen Verein um keine Unterstützungskasse im Sinne des BPG handeln. Unter Zugrundlegung des oben Gesagten nimmt die Beschwerdeführerin fremde Gelder zur Anlage entgegen durch die Zusage von Leistungen, die jedenfalls als solche mit Rechtsanspruch zu werten sind.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die belangte Behörde zu Recht die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als konzessionspflichtiges Einlagengeschäft iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG angesehen und der Beschwerdeführerin den gegenständlichen Auftrag auf Unterlassung bei Androhung einer Zwangsstrafe in Höhe von je € 5.000 bei Nichtbefolgung der Unterlassung gemäß Spruchpunkt 1. erteilt hat.

Zu Spruchpunkt 1a.:

Die belangte Behörde hat zu Recht den diesbezüglichen Auftrag erteilt, da die Beschwerdeführerin die erforderliche Konzession nicht besitzt und zum Betreiben eines Einlagengeschäftes iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Satz nicht berechtigt ist. Da das Ziel der bescheidmäßig auferlegten Unterlassung die Unterbindung des gesetzwidrigen Verhaltens ist und die Untersagung der Entgegennahme fremder Gelder auf Basis der im Spruch angeführten Richtlinien für die verbotene Tätigkeit geeignet, erforderlich und angemessen ist, um den Aufsichtszweck zu erfüllen, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt 1b.:

Auch gegen den Auftrag der belangten Behörde, das Halten der bereits auf Basis der im Spruch zitierten Richtlinien entgegengenommenen fremden Gelder zu unterlassen, bestehen keine rechtlichen Bedenken, da dies zur Wahrung der Belange der beitragszahlenden Arbeitnehmer erforderlich ist und nur so sichergestellt werden kann, dass diese keine weiteren Beiträge mehr leisten bzw. keine Gelder mehr zahlen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt 1c.:

Gegen den Auftrag der belangten Behörde betreffend das weitere Anbieten bestehen keine rechtlichen Bedenken, da dieser Auftrag zur Wahrung der Belange der beitragszahlenden Arbeitnehmer erforderlich ist und nur so sichergestellt werden kann, dass diese keine weiteren Beiträge mehr leisten bzw. keine Gelder mehr zahlen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt 2.:

Besteht der Verdacht u.a. einer Übertretung gemäß § 98 Abs. 1 BWG, so hat die FMA gem. § 22d Abs. 1 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG) unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens die den verdächtigen Geschäftsbetrieb ausübenden Unternehmen mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der FMA zu bestimmenden Frist aufzufordern. Kommt ein aufgefordertes Unternehmen dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die FMA mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen zu verfügen.

Die angedrohte Zwangsstrafe ist erforderlich, um die Beschwerdeführerin zu rechtmäßigem Verhalten anzuhalten. Anzumerken ist, dass Beugemittel der Erzwingung eines Verhaltens dienen, das sich nicht von Dritten bewerkstelligen lässt. Diese gemäß den o.a. Bestimmungen normierten Ermächtigungen dienen primär der Durchsetzung öffentlich rechtlicher Pflichten. Die Beugemittel stellen keine Strafen iSd VStG, des StGB und auch nicht iSd Begriffsverständnisses der EMRK oder eine sonstige strafrechtliche Sanktion dar (vgl. VwGH 24.03.2014, Zl. 2012/01/0161). Für die Verhängung einer Zwangsstrafe ist kein Verschulden erforderlich (vgl. VwGH 25.01.2015, 2007/17/2008). Sie unterscheiden sich von Strafen nicht nur durch ihre Bezeichnung, sondern auch durch die Voraussetzung ihrer Verhängung und ihre Zielrichtung, da die gesetzliche Bestimmung nicht die Sanktionierung eines schuldhaften Fehlverhaltens und die Zufügung eines Übels im Auge hat, sondern die Wahrung öffentlicher Interessen (Beseitigung des rechtswidrigen Zustands) verfolgen soll. Die Qualifikation der Beugemaßnahmen als strafrechtliche Sanktion scheidet daher (auch) im Lichte des Art 4

7. ZPEMRK aus, da Strafen iSd EMRK wegen derselben strafbaren Handlung nicht wiederholt verhängt werden dürfen. Aus dem Gesagten folgt, dass hinsichtlich der Verhängung der Beugemaßnahmen weder das VStG noch die Konventionsgarantien (insbesondere jene nach Art 6 EMRK) anzuwenden sind (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, WAG, Band I Kommentar, § 92 Rz 38). Die festgesetzte Höhe der Zwangsstrafe von jeweils € 5.000 ist bei in Anbetracht des Höchstmaßes zur Herstellung des rechtmäßigen Verhaltens daher erforderlich und unangemessen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Im Hinblick auf die oben angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90, wonach selbst bei Fehlen einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer konkreten Fallgestaltung dann keine erhebliche Rechtsfrage vorliegt, wenn das Gesetz selbst eine klare, das heißt eindeutige Regelung trifft); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. die zitierte VwGH-Judikatur). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden