BVwG W107 2013496-2

Spruch:

W107 2013496-2/21E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK als Vorsitzende und den Richter Dr. Peter CHVOSTA und den Richter Dr. Martin MORITZ als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde Österreich vom 05.01.2015, GZ: FMA- XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.F. BGBl. Nr. I 82/2015, wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 i.d.F. BGBl. Nr. 102/2014 nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Beschwerdeinhalt:

I.1. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge: FMA) hat am 17.10.2014 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und auf der Homepage der FMA betreffend die XXXX (in Folge: Beschwerdeführerin) eine Kundmachung (Warnmeldung) gemäß § 4 Abs. 7 1. Satz BWG zum konzessionslosen Betreiben von Bankgeschäften veröffentlicht.

Dagegen hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 28.10.2014 eine Maßnahmenbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (in Folge: BVwG), verbunden mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, eingebracht. Beantragt wurden die sofortige Löschung und der Widerruf der kundgemachten Warnmeldung, andernfalls die Erlassung einer Investorenwarnung für sämtliche Pensionskassen in Österreich wegen fehlender Bankkonzession in eventu die Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung.

I.2. Mit Schreiben des BVwG vom 06.11.2014 wurde das Anbringen (die Maßnahmenbeschwerde) der Beschwerdeführerin gemäß § 6 AVG iVm § 17 VwGVG an die belangte Behörde zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung weitergeleitet. Daraufhin hat die belangte Behörde ein Überprüfungsverfahren eingeleitet.

Mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom 05.12.2014, protokolliert bei der belangten Behörde am 10.12.2014, hat diese die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Kundmachung und die sofortige Löschung sowie den Widerruf der Kundmachung beantragt.

I.3. Mit Bescheid vom 05.01.2015, GZ: FMA- XXXX , der Beschwerdeführerin zugestellt am 07.01.2015, hat die belangte Behörde die Rechtmäßigkeit der gemäß § 4 Abs. 7 1. Satz BWG am 17.10 2014 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und auf der Homepage der FMA veröffentlichten Kundmachung (Warnmeldung) zum konzessionslosen Betreiben von Bankgeschäften durch die Beschwerdeführerin festgestellt und ausgesprochen, dass der Beschwerdeführerin die Entgegennahme fremder Gelder als Einlage ( § 1 Abs. 1 Z 1 BWG) nicht gestattet sei.

Begründend führte die belangte Behörde dazu im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass von der Beschwerdeführerin bei dem Geschäftsmodell " XXXX " (in Folge: Vorsorgebrief) Gelder von Arbeitnehmern (somit fremde Gelder) mit dem Zweck der zukünftigen Vorsorge im Alter bzw. einer Vorsorge der Hinterbliebenen im Ablebensfall durch Bruttogehaltsumwandlung seitens des Arbeitgebers auf einem Konto der Beschwerdeführerin entgegen genommen würden. In den Richtlinien zum Vorsorgebrief werde auf die Freiwilligkeit der Vorsorgeleistungen hingewiesen und ausgeführt, dass kein Rechtsanspruch auf Leistung bestehe. Allerdings sei in den Richtlinien festgelegt, dass ein Widerrufsrecht bestehe und eine Rückzahlung vor Pensionsantritt daher möglich sei. Auch den Hinterbliebenen - sofern vom Arbeitnehmer bekanntgegeben - werde eine Versorgung in einmaliger Höhe oder in Rentenform mindestens in Höhe des Kontoguthabens zugesagt. Zudem solle laut § 11 der Richtlinien für jeden Arbeitnehmer ein eigenes Konto errichtet werden, in welches dieser mittels eigener Login Daten jederzeit einsehen könne. Die eingezahlten Gelder müssten somit stets verfügbar sein, stets ausreichen und würden somit für jeden Arbeitnehmer gesondert bereitgehalten, um im Vorsorgefall ausbezahlt zu werden. Es würden somit fremde Gelder entgegengenommenen und der Anlage für Versorgungszwecke dienen. Aufgrund der in den Richtlinien festgelegten Bestimmungen und den Ausführungen auf der Homepage der Beschwerdeführerin könne ein beitragszahlender Arbeitnehmer jedenfalls auf die Vorsorgeleistung vertrauen. Es bestehe daher weder eine Freiwilligkeit der Leistung noch fehle es an einem Rechtsanspruch.

Darüber hinaus biete die Beschwerdeführerin unter Zugrundlegung der gleichen Richtlinien einen " XXXX " (in Folge: Schutzbrief) an, mit dem Zweck einer zukünftigen Vorsorge bei Arbeitsunfähigkeit, Arbeitslosigkeit, Krankheit und Tod.

Für die Abwicklung würden jedenfalls Einnahmen aus Vermittlung, Beratung und Betreuung von neuen Mitgliedern erzielt, sodass nicht die gesamten Beträge den Arbeitnehmern zukommen würden, weshalb diesbezüglich ein gewerbsmäßiges Vorgehen der Beschwerdeführerin zu bejahen sei. Der Betrieb der angeführten Geschäfte sei somit konzessionspflichtig und die belangte Behörde zur maßgeblichen Kundmachung berechtigt gewesen.

I.4. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 13.01.2015, eingelangt bei der FMA am 15.01.2016, fristgerecht Beschwerde und bestritt das Vorliegen eines unerlaubten Einlagengeschäftes aufgrund des fehlenden Rechtsanspruches. Einrichtungen wie die Unterstützungskasse seien in Deutschland schon gemäß Unionsrecht von der Beaufsichtigung auszunehmen, da ohnedies kein Rechtsanspruch auf Leistung bestehe, ein unbedingter Rückzahlungsanspruch der Gelder schon aufgrund der Satzungsbestimmungen der Beschwerdeführerin nicht in Frage komme und weder einem Arbeitnehmer noch einem Arbeitgeber noch einem Dritten ein Anspruch auf das Kassenvermögen eingeräumt werde. Die Beschwerdeführerin verwalte ausschließlich ihr eigenes Vermögen und verwende dies ausschließlich für die satzungsgemäß festgelegten Zwecke. Entsprechend der deutschen Literatur unterliege eine Unterstützungskasse betreffend ihr Vermögen keinen Einschränkungen, sie sei in ihrer Kapitalanlage völlig frei. Daher werde die sofortige Löschung der Warnmeldung und deren Widerruf beantragt.

I.5. Mit Schriftsatz vom 03.02.2015 legte die belangte Behörde dem BVwG die Beschwerde und die diesbezüglichen Verwaltungsakte vor.

I.6. Die Beschwerdeführerin nahm am 19.08.2015 Akteneinsicht in die zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Verfahren W107 2013496-1 und -2 (Investorenwarnung) und W107 2106585- 1 und -2 (Unterlassungsverfahren). Die Beschwerdeführerin erhielt zudem Akteneinsicht zu W107 2003275-1 (Aussetzung des Verfahrens betreffend die " XXXX " bis zur Entscheidung durch den VwGH) (BVwG-Akt, OZ 4Z und 3Z sowie 16Z).

I.7. Mit Schriftsatz vom 24.02.2016, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag, nahm die belangte Behörde zum Beschwerdevorbringen Stellung und führte aus, es genüge für eine Veröffentlichung bereits das Vorliegen eines begründeten Verdachtes hinsichtlich einer in Österreich konzessionspflichtig vorgenommenen Tätigkeit.

I.8. Am 02.03.2016 hat das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Beschwerdeführerin, vertreten durch den Vereinsobmann, den stellvertretenden Vereinsobmann sowie vier Zeugen und die belangte Behörde gehört wurden.

Die Verfahren W107 2013496-2 (Investorenwarnung) und W107 2106585-2 (Unterlassungsbescheid) wurden zur gemeinsamen Verhandlung verbunden. Die Beschwerdeführerin hielt ihre Anträge vollinhaltlich aufrecht. Die Parteien verzichteten auf eine sofortige mündliche Verkündung der Entscheidung.

Der Beschwerdeführervertreter (in Folge: BFV) brachte im Wesentlichen vor, er habe nach Absolvierung von vier Studien, drei davon in Österreich, die Kasse, mit Sitz in XXXX , im August 2014 zusammen mit seinem Bruder in der Rechtsform eines Vereins gegründet. Dieser Verein sei eine selbständige Rechtspersönlichkeit und gewähre als betriebliche Unterstützungskasse Pensions- und Unterstützungsleistungen für den Fall des Alters, bei Invalidität, bei Arbeitslosigkeit, bei Krankheit und bei Ableben und zwar den Arbeitnehmern, die aufgrund der Beitragszahlungen Mitglieder des Vereins würden. Unter "betrieblich" sei das Gegenteil von "privat" zu verstehen und bedeute, dass es betriebliche Geldbeiträge seien, weil diese vom Arbeitgeber durch Gehaltsumwandlung einbezahlt würden, was dann die steuerlichen Begünstigungen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber auslöse. Ein Arbeitnehmer könne auch privat durch Direktzahlung Gelder einzahlen, die dann gemäß § 18 Abs. 2 EStG steuerlich begünstigt seien.

Mit den Zahlungen der Arbeitnehmer würden die Versorgungsfälle finanziert. Die Beschwerdeführerin verfüge derzeit über ein ausreichendes Kassenvermögen, um mehrere Versorgungsfälle gleichzeitig decken zu können. Aktuell gebe es beim Schutzbrief 100 Beitragszahler bei 12 anhängigen Versorgungsfällen. Das Vereinsvermögen belaufe sich aktuell auf € 5000.-. Auf Vorhalt, es sei bei einer Beitragszahlung von € 25 pro Monat von einem einzigen Arbeitnehmer erst nach 20 Jahren zumindest ein Versorgungsfall gedeckt (d.s. bei mindestens € 25 pro Monat € 500 für 12 Monate), wurde dies vom BFV bestätigt und ausgeführt, dass ein Arbeitnehmer eben keinen Anspruch auf Leistung gemäß den Richtlinien und den Statuten habe. Auf Vorhalt, welchen Vorteil ein Arbeitnehmer durch die Zahlung habe, gab der BFV an, jeder Arbeitnehmer könne hoffen, nach den vorhandenen Mitteln eine Versorgungsleistung zu erhalten. Ebenso die Hinterbliebenen, sofern der Arbeitnehmer jemanden auf der Erklärung angegeben habe. Zudem seien die steuerlichen Begünstigungen ein Vorteil.

Kein Trägerunternehmen sei bis jetzt Mitglied der Kasse. Ein Arbeitnehmer bekomme zwar keine "sichere" Leistung, da die Leistungen freiwillig nach den verfügbaren Mitteln zu erbringen seien. Doch die Beschwerdeführerin habe sich freiwillig den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes (BPG) unterworfen. Daher hafte der Arbeitgeber für die von ihm erbrachten Leistungen und Zusagen. Auch wenn kein Arbeitgeber bisher Mitglied des beschwerdeführenden Vereins sei, hafte der Arbeitgeber jedenfalls schon allein aufgrund seiner konkludenten Beitragszahlungen für die von der Beschwerdeführerin zugesagten Leistungen. Dies müsse einem Arbeitgeber bekannt sein. Jeder Arbeitgeber, der für eine betriebliche Pensionskasse oder eine betriebliche Lebensversicherung eine Beitragszahlung leiste, unterwerfe sich damit den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes. Die Beschwerdeführerin sei eine derartige betriebliche Kasse.

Der Zeuge Z 1 gab nach Wahrheitsbelehrung an, durch einen aufliegenden Prospekt von der Beschwerdeführerin erfahren zu haben und seit Dezember 2013 Beiträge in der Höhe von € 30 pro Monat privat per Abbuchungsauftrag zu zahlen. Der Z 1 habe zunächst an die " XXXX " gezahlt. Mit Schreiben vom 10.12.2014 sei ihm aber mitgeteilt worden, dass sich die Kasse zwar auf " XXXX " umbenenne, sich aber für ihn keine Änderung ergeben würden und er einfach weiterzahlen solle, allerdings auf ein Konto der Beschwerdeführerin bei einer anderen Bank. Das habe er gemacht. Sein Arbeitgeber sei nicht bereit zu einer Gehaltsumwandlung gewesen. Bei Arbeitslosigkeit müsse er nur die Unterlagen für den Grund vorlegen und nach deren Prüfung durch die Beschwerdeführerin erhalte er die Leistung. Das stehe ihm zu, sonst " hätte ich das nicht gemacht".

Die Zeugin Z 2 gab nach Wahrheitsbelehrung an, € 25 durch Gehaltsumwandlung durch den Arbeitgeber zu bezahlen und selbst noch € 15 pro Monat zuzuzahlen. Sie zahle seit Dezember 2013 und zwar zunächst an die " XXXX " und nach dem Schreiben vom 10.12.2014 wegen Umgründung an die Beschwerdeführerin. Sie erwarte, bei Arbeitslosigkeit € 800 pro Monat für 1 Jahr von der Beschwerdeführerin zu bekommen. Ein Leistungsplan sei nicht erstellt worden, sie wisse, keinen Rechtsanspruch zu haben. Sie zahle aber weiter.

Die Zeugin Z 3 gab nach Wahrheitsbelehrung an, im Internet auf die Beschwerdeführerin gestoßen zu sein. Sie habe den Arbeitgeber ermächtigt, € 25 durch Gehaltsumwandlung auf das Konto der Beschwerdeführerin mit Abbuchungsauftrag zu überweisen. Sie selbst zahle noch € 25 auf, um bei Arbeitslosigkeit mehr zu bekommen. Sie sei davon ausgegangen, etwas zu bekommen, ansonsten "hätte ich das nicht gemacht". Mitglied des Vereins sei sie nicht gewesen.

Die Zeugin Z 4 gab nach Wahrheitsbelehrung an, dass Girokonten ganz allgemein grundsätzlich nicht mit einer Haftungszusage verbunden und die Gewährung von Login Daten jedenfalls auch mit Kosten verbunden seien. Sämtliche Bankkosten seien vom Kontoinhaber zu tragen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Festgestellter Sachverhalt

Aufgrund der Aktenlage und der in der mündlichen Verhandlung unmittelbar aufgenommenen Beweise, insbesondere der Aussagen des BFV, der Zeugen und der belangten Behörde, wird folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

1.1. Die Beschwerdeführerin ist ein zu ZVR XXXX ins Vereinsregister eingetragener Verein mit Entstehungsdatum 05.08.2014 und der Zustellanschrift im relevanten Zeitraum XXXX sowie der Büroanschrift XXXX . Gründer des Vereins sind XXXX , deutscher Staatsbürger mit Wohnadresse an der Zustelladresse der Beschwerdeführerin und sein Bruder XXXX , deutscher Staatsbürger mit Wohnsitz in Deutschland. Obmann und Kassier des Vereins ist laut Vereinsregisterauszug vom 30.03.2015 XXXX , Obmann - Stellvertreter und Schriftführer ist XXXX . Die Beschwerdeführerin verfügt über eine weitere Büroadresse in XXXX - ohne Angestellte - mit lediglich einem Telefonanschluss (BVwG-Akt, Vereinsregisterauszug und VP vom 02.03.2016, S.5). Die Bezeichnung " XXXX " ist von der Beschwerdeführerin selbst gewählt.

Die Beschwerdeführerin verfügt über keine Konzession der belangten Behörde.

Die Beschwerdeführerin betreibt eine Homepage unter XXXX auf der im relevanten Zeitraum, jedenfalls am 02.10.2014, zwei Versorgungspläne für Arbeitnehmer in Österreich angeboten werden: der " XXXX - XXXX " und der " XXXX ". Als Vorteile werden unter anderem die Altersvorsorge ausschließlich mit Bundesschätzen der Republik Österreich sowie Zuschüsse bei Arbeitsunfähigkeit, Krankheit, Arbeitslosigkeit und Tod, eine monatliche Kündbarkeit nach den ersten zwölf Monaten und die steuerliche Begünstigung für den Arbeitnehmer als Sonderausgaben gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 EStG und den Arbeitgeber als Betriebsausgaben und steuerliche Zukunftssicherungsmaßnahme gemäß § 3 Abs. 1 Z 15a EStG angeführt (s. FMA-Akt zu W107 2106585-1, ON 14).

Der Vorsorgebrief wird mit der Sicherheit der Bundesschätze und der damit verbundenen garantierten Auszahlung sowie der Tatsache, dass für jeden Arbeitnehmer ein eigenes Konto bei der Bundesfinanzierungsagentur eigerichtet wird (vgl. FMA-Akt zu W107 2106585-1, ON 14, Richtlinien § 11), angeboten. Die Verwaltung des Kontos erfolgt durch die Beschwerdeführerin als Kontoinhaberin. Es fallen weder Provisionen noch Gebühren noch Spesen an. Eine vorzeitige Auszahlung bzw. Kontoauflösung vor Pensionsantritt ist möglich. Im Ablebensfall bekommt der Hinterbliebene das Guthaben "mindestens in Höhe des Kontoguthabens" (FMA-Akt, ON 13).

Der Schutzbrief wird mit der Unterstützung von Arbeitnehmern gegen finanzielle Folgen bei unverschuldeter Arbeitslosigkeit, Arbeitsunfähigkeit und Tod (Hinterbliebenenversorgung) angeboten. Dazu ist in der Rubrik "Versorgungsfälle/Fallbeispiele" ausgeführt, dass Unterstützungsleistungen in bestimmten Fällen gewährt werden können, wobei diese maximal das 20-fache der monatlichen Zuwendungen betragen könnten (monatlicher Betrag € 25 - monatliche Leistung € 500). Die Beschwerdeführerin erklärt in den Statuten, als selbstverwaltete Versorgungsanstalt den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes zum Schutz der Arbeitnehmer zu unterliegen. Erklärt wird, dass sich für die Veranlagung des Kapitals und die Sicherheit der Beiträge der Trägerunternehmen die XXXX AG verantwortlich zeichne. Die Beitrittserklärung mit Einzugsermächtigung und Leistungstabelle, die Zustimmungserklärung Bezugsumwandlung und die Richtlinien der Beschwerdeführerin für Leistungen aus den beiden Versorgungsplänen in der Fassung 01/2014 sind zum Downloaden bzw. teilweise dem Papierprospekt beigefügt.

Mit E-Mail der XXXX AG in XXXX vom 02.10.2014 hat diese der belangten Behörde mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin lediglich über ein Girokonto - ohne Haftungszusage durch die Landesbank - verfüge (s. FMA-Akt zu W107 2106585-1, ON 12).

Die Finanzprokuratur hat mit Schreiben vom 06.10.2014 der belangten Behörde mitgeteilt, die Beschwerdeführerin habe in unzulässiger Weise versucht, ein Vertriebssystem für Österreichische Bundesschätze aufzuziehen. Daher sei an diese eine zunächst außergerichtliche Unterlassungsaufforderung gerichtet worden. Die Finanzprokuratur erhob hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin beworbenen Produkte beträchtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit nach § 1287 ABGB und deren beworbene Geschäftstätigkeit und regte die Überprüfung der Geschäftstätigkeit durch die belangte Behörde an (s. FMA-Akt zu W107 2106585-1, ON 13).

Mit der belangten Behörde hat die Beschwerdeführerin in weiterer Folge die Bezugnahme auf "Bundesschätze" per 08.10.2014 von der Homepage und aus § 11 der Richtlinien entfernt (s. FMA-Akt zu W107 2106585-1, ON 14, Richtlinien in der Fassung 01/2014, § 11).

Die Richtlinien in der Fassung 01/2014 im relevanten Zeitraum lauten ab 08.10.2014 auszugsweise (wörtlich) wie folgt:

§ 1 (Aufnahmefähiger Personenkreis und Zweck der Versorgung) der Richtlinien in der Fassung 01/2014 vom 08.10.2014 lautet wie folgt:

"1. Antragsteller/in auf Beitritt ·in die Unterstützungskasse ist der/die unselbständig Erwerbstätige/r (Arbeitnehmer/in) mit ständigem Wohnsitz in Österreich.

2. Direkter Leistungsgeber ist die XXXX , eingetragener Verein. Sie bezweckt unter Ausschluss jeglicher Gewinnbildung oder Gewinnausschüttung unselbständig Erwerbstätige im Alter oder in besonderen Notfällen zu unterstützen. Auf die Gewährung der Unterstützungen, deren Ausmass letztlich vom Vereinsvorstand nach Maßgabe der vorhandenen Mittel festgesetzt wird besteht kein Rechtsanspruch.

3. Ziel des Versorgungsplanes ist neben der Altersvorsorge die finanzielle Unterstützung von Arbeitnehmerinnen in den Fällen in denen der/die Arbeitnehmer/in aufgrund Krankheit, Berufsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit oder Arbeitslosigkeit außerstande ist, seiner beruflichen Beschäftigung nachzugehen, aber auch die Versorgung von Hinterbliebenen im Todesfall. Die maximal gewährten Versorgungsleistungen sind in der umseitigen Beitrittserklärung dargestellt....."

§ 3 Punkt 4. (Beginn des Versorgungschutzes) zur Kündigung lautet:

"4. Der Versorgungsschutz kann unter Einhaltung einer Frist von einem Monat von beiden Seiten schriftlich beendet werden und hat den Austritt aus der Kasse·zur Folge."

§ 4 (Unterstützungsleistungen) der Richtlinien lautet:

"Während der Arbeitsunfähigkeit oder Arbeitslosigkeit des/der Arbeitnehmer/in und bei aufrechtem Versorgungsschutz [Anm.:

Hervorhebung nicht im Original] gewährt die Unterstützungskasse unter Berücksichtigung der Karenzzeit maximal die in der Beitrittserklärung gemäß Versorgungssplan angeführte Summe für die Dauer des Leistungsfalles.

Je Leistungsfall wird maximal 12 Monate lang geleistet. Hinterbliebenenleistungen werden in gleichem Umfang gewährt, wenn der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin im aktiven Dienstverhältnis verstirbt."

5 (Ausschlüsse der Unterstützungsleistungen) der Richtlinien lautet:

1. Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit, Unfall

Ist der/die Arbeitnehmer/in bei Beginn.....bereits krank.....besteht keine ...Versorgung...

Unterstützungsleistungen werden....nicht geleistet, wenn...

[...].

2. Arbeitslosigkeit

Die Versorgung ist ausgeschlossen, wenn...

[...]."

§ 10 (Freiwilligkeit der Versorgungsleistung) der Richtlinien lautet:

"Die Leistungsanwärter und Leistungsempfänger haben keinen Rechtsanspruch auf Leistungen der Unterstützungskasse und des Vereins. Auch durch wiederholte oder regelmäßige Zahlungen von Versorgungsleistungen kann kein Rechtsanspruch gegen die Unterstützungskasse begründet werden. Alle Zahlungen erfolgen freiwillig und mit der Möglichkeit der jederzeitigen Zahlungseinstellung."

§ 11 (Altersvorsorge) der Richtlinien 01/2014 in der Fassung vom 08.10 2014 lautet:

"Für Arbeitnehmerinnen, die dem Versorgungsplan XXXX beitreten, wird ein Konto bei einer österreichischen Bank und Sparkasse eingerichtet. Der/die Arbeitnehmerin erhält sämtliche Login-Daten zur ständigen Einsichtnahme. Auf sein/ihr Konto. Leistungen werden im Leistungsfall durch die Kasse gemäß dieser Richtlinien und Betriebspensionsgesetz einmalig oder durch regelmäßige Zahlungen, oder durch Übertragung des eingerichteten Bankkontos auf den/ die Begünstigte/n erbracht."

In den Statuten der BF im relevanten Zeitraum ist Folgendes (auszugsweise) festgelegt:

"§ 2

ZWECK DES VEREINS

(1)

Der Verein ist eine soziale Einrichtung im Sinne des § 1287 ABGB und verfolgt ausschließlich ideelle und gemeinnützige, nicht gewinnerzielende Zwecke im Sinne der Bundesabgabenordnung.

(2)

Der Verein, dessen Tätigkeit nicht auf Gewinn ausgerichtet ist, bezweckt den Schutz von Arbeitnehmerinteressen und fördert die betriebliche Vorsorge und existentielle Absicherung von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen. Die Kasse unterliegt den Bestimmungen des Bertriebspensionsgesetzes [Anm.: Hervorhebung nicht im Original].

3)

Der wesentliche Zweck des Vereins ist es, im Alter, bei Arbeitsunfähigkeit (Invalidität) sowie in Fällen existentieller Not (zB Arbeitslosigkeit, Tod) freiwillige, einmalige oder laufende Unterstützungen an Arbeitnehmer, Hinterbliebene oder ehemalige Arbeitnehmer von Unternehmen zu gewähren, die dem Verein die entsprechenden Mittel zur Verfügung stellen.

(4)

Zur Wahrung des Charakters einer ideellen und gemeinnützigen Einrichtung der Unterstützungskasse sind die Organe des Vereins verpflichtet, die einschlägigen steuerrechtlichen Vorschriften zu beachten.

§ 3

AUFBRINGUNG UND VERWENDUNG DER MATERIELLEN MITTEL

(1) Die erforderlichen materiellen Mittel werden wie folgt aufgebracht:

a) freiwillige Zuwendungen der Trägerunternehmen

b) freiwillige Beiträge oder Zuwendungen der Arbeitnehmer

c) Zuwendungen, Subventionen, sowie Förderungen von öffentlichen Stellen [...]

d) den Versicherungsleistungen aus den abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungen.

(2) Die Mittel des Vereins dürfen neben laufenden Betriebs-, Verwaltungs- und Personalkosten nur für die in den Satzungen angeführten ideellen Zwecke verwendet werden.

(3) Der Verein erwirbt gegen ein Trägerunternehmen auch dann keinen Rechtsanspruch auf Gewährung von Zuwendungen, wenn dieses Trägerunternehmen entsprechende Leistungen über einen längeren Zeitraum hinweg oder regelmäßig erbracht hat.

(4) Der Verein führt für jedes Trägerunternehmen ein getrenntes Kapitalkonto, auf dem die jeweiligen Zuwendungen verbucht und aus dem die für die Leistungsanwärter und -empfänger des entsprechenden Trägerunternehmens zu erbringenden Leistungen gezahlt werden [...].

[...]

§ 6

LEISTUNGEN DES VEREINS

1 Der Verein kann Leistungen im Falle des Alters, der Arbeitsunfähigkeit (Invalidität) sowie in Fällen existentieller Not (zB Arbeitslosigkeit, Tod) gewähren. Die Leistungen sind in jedem Fall auf den Umfang beschränkt, indem dem Verein Leistungen aus den abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungen nach Abzug etwaiger Steuern und Abgaben zustehen.

2) Die zu gewährenden Leistungen richten sich nach einem Leistungsplan, der vom Verein mit jedem einzelnen Trägerunternehmen vereinbart wird [Anm.: Hervorhebung nicht im Original].

3) Stellt ein Trägerunternehmen die für die Leistungen an die Mitarbeiter oder früheren Mitarbeiter des Trägerunternehmens erforderlichen Mittel dem Verein nicht bzw. nicht mehr zur Verfügung, so wird der Verein -soweit das dem betroffenen Trägerunternehmen zugeordnete Kapitalkonto nicht ausreicht- die Leistungen entsprechend kürzen oder einstellen.

§ 7

FREIWILLIGKEIT DER LEISTUNGEN

(1) Die Leistungsanwärter und Leistungsempfänger haben keinen Rechtsanspruch auf Leistungen des Vereins. Auch durch wiederholte oder regelmäßige Zahlungen von Alters-, Invaliden- oder Hinterbliebenenleistungen und anderen Unterstützungen kann weder ein

Rechtsanspruch gegen den Verein noch gegen dessen Vorstände begründet werden. Alle Zahlungen erfolgen freiwillig und mit der Möglichkeit der jederzeitigen Zahlungseinstellung.

[...]."

In der Fragebeantwortung zum Vorsorgebrief ist Folgendes ausgeführt (BVwG-Akt, OZ 12, Beilage./11):

"Kann ich mein Geld bereits vor Pensionsantritt zurückbekommen?

Ja....

Wer bekommt das Guthaben im Ablebensfall?

Im Ablebensfall...die Hinterbliebenen ....mindestens jedoch in Höhe des Kontoguthabens".

Der Vordruck "Zustimmungserklärung Bezugsumwandlung gemäß Zukunftssicherung § 3 (1) 15a EStG" für den Arbeitgeber lautet wie folgt (auszugsweise, wörtlich):

"[...]

(vom Arbeitgeber auszufüllen und im Personalbüro/Lohnverrechnung abzugeben)

Name/Pers. Nr.:

Vorname:

Geburtsdatum

Geschlecht:

Ich erkläre hiermit bis auf Widerruf (Anm.: Hervorhebung nicht im Original) meine Zustimmung, dass

beginnende mit Monat .......2014 der Betrag von monatlich Euro 25,--

Von meinem Monatsbruttogehalt in Abzug gebracht und als

Zukunftssicherungsmassnahme gemäß § 3 (1) 15a EStG (Bezugsumwandlung)

an die

XXXX , ZVReg-Nr. XXXX

IBAN AT.....

für den Vorsorgeplan " XXXX "

eingezahlt wird.

Datum, Ort

Pers. Nr. Unterschrift".

Mit Schreiben der XXXX AG in XXXX vom 28.10.2014 wurde der Beschwerdeführerin die Beendigung der Geschäftsbeziehungen mitgeteilt und die Beschwerdeführerin unter Androhung rechtlicher Schritte aufgefordert, die eigenmächtig durch die Beschwerdeführerin festgelegte Haftungszusage von der Homepage der BF zu entfernen (BVwG-Akt, ON 14).

Die Beschwerdeführerin hat in Folge den entsprechenden Passus betreffend die Haftungsübernahme durch die Landesbank auf ihrer Homepage entfernt (s. FMA-Akt zu W107 2106585-1, ON 14).

Die Richtlinien und die Satzung wurden vom Beschwerdeführervertreter selbst gemeinsam mit dessen Bruder erstellt (BVwG-Akt, VP vom 02.03.2016, S. 22).

Als Vereinszweck hat die Beschwerdeführerin in den Richtlinien und Statuten die Erbringung von betrieblichen Vorsorgeleistungen und die existenzielle Absicherung im Alter, bei Arbeitsunfähigkeit bzw. Krankheit, bei Arbeitslosigkeit, und bei Tod festgelegt (vgl. § 2 Abs. 2 und 3 der Satzung).

Festgestellt wird mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass diese keine sicheren Leistungen erbringt. Sie hat selbständig in den Richtlinien und in der Satzung festgelegt, dass die Leistungen freiwillig erbracht werden und kein Rechtsanspruch auf die Gewährung der Unterstützungen bestehe (vgl. Richtlinien idF 01/2014, § 1 Punkt 2).

Die Gewährung der Leistung bzw. das Ausmaß der Unterstützungen wird vom Vereinsvorstand nach Maßgabe der vorhandenen Mittel festgesetzt (BVwG -Akt, VP vom 02.03.2016, Beilage .1/ Richtlinien idF 01/2014, § 1 Punkt 2).

Die Beschwerdeführerin hat in den Richtlinien und in der Satzung (§ 2 Abs. 2) festgelegt, den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes (in Folge: BPG) zu unterliegen.

Festgestellt wird, dass sich die Beschwerdeführerin via Internetauftritt bzw. mit ihrer Website oder mit schriftlich aufgelegten Prospekten auf eigene Initiative an beliebige Arbeitnehmer wendet, die bei Interesse an einer Vorsorgeleistung mit einem - auf der Website der Beschwerdeführerin auszudruckenden - Ermächtigungsschreiben den Arbeitgeber beauftragen bzw. ermächtigen, den vom Arbeitnehmer gewählten Geldbetrag von € 25 durch Bruttogehaltsumwandlung auf das Konto der Beschwerdeführerin mittels Abbuchungsauftrag oder Einzugsermächtigung zu zahlen. Die Möglichkeit zur privaten Aufzahlung ist möglich.

Festgestellt wird mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die eingezahlten Gelder auf dem Konto der Beschwerdeführerin für die angeführten Vorsorgefälle bereitgehalten werden. In § 3 Abs. 2 der Satzung ist festgelegt, dass die laufenden Betriebs-, Verwaltungs- und Personalkosten vom Vereinsvermögen getragen werden. Ebenso die Kosten für die Homepage und die Anwaltskosten (BVwG-Akt, VP. S 22.).

Festgestellt wird mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass aus den in § 3 Abs. 1 lit c der Statuten angeführten Quellen Einnahmen erzielt werden sollen. Bis jetzt wurden keine der angeführten Einnahmen erzielt (s. VP s. 21).

Festgestellt wird, dass kein Trägerunternehmen bis dato Mitglied bzw. außerordentliches Mitglied bei der BF war und aktuell auch nicht ist. Mit keinem Trägerunternehmen wurde ein Leistungsplan erstellt (BVwG-Akt, VP vom 02.03.2016, S 9.).

Beim Vorsorgebrief wird gemäß § 11 der Richtlinien für jeden Arbeitnehmer ein eigenes Konto eingerichtet und die Gelder werden für den jeweiligen Arbeitnehmer dort bereitgehalten. Eine Rückzahlung mindestens in der Höhe des Kontoguthabens wird zugesagt (BVwG-Akt, VP vom 02.03.2016, Beilage ./3 Festlegungen zum Vorsorgebrief im beigeschlossenen Fragenkatalog).

1.2. Festgestellt wird, dass den Zeugen Z 1 und Z 2 von der verfahrensgegenständlichen Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 10.12.2014 Folgendes mitgeteilt wurde (wörtlich auszugsweise;

BVwG-Akt, VP vom 02.03.2016, Beilage./6):

" Sehr geehrter [...],

unsere Unterstützungskasse für Arbeitnehmerinnen in Österreich wächst mit jedem Monat. Dies ist eine erfreuliche Entwicklung und zeigt das akute Vorsorgebedürfnis der Arbeitnehmerinnen gegen die ständig vorhandenen existenzbedrohenden Risiken wie Arbeitsunfähigkeit und Arbeitslosigkeit.

Aufgrund des starken Wachstums und einer österreichweiten Ausrichtung ist es notwendig geworden, die Kasse unter einem neuen Namen umzugründen. Sie heisst nun

XXXX

Für Sie, sehr geehrter [...], ändert sich nichts, Ihre bisherige Mitgliedschaft wird auf die XXXX übertragen, sofern Sie nicht schriftlich widersprechen.

Jedoch bitte beachten: Aus Kostengründen haben wir den automatischen Einzug der Dienstnehmer-Beiträge eingestellt.

Bitte ab 01.01.2015 selbst den Dienstnehmer-Beitrag einzahlen, und zwar auf folgendes

Konto: XXXX

Für Fragen stehen wir gerne zur Verfügung.

Ihnen ein gesegnetes Weihnachtsfest,

herzlichst

XXXX

Vorstand"

Festgestellt wird dazu, dass die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin zuvor als " XXXX " zur ZVR XXXX mit Entstehungsdatum 14.12.2010 und gleicher Büroanschrift in das Vereinsregister eingetragen war. Das Geschäftsmodell war grundsätzlich das Gleiche wie jenes der verfahrensgegenständlichen Beschwerdeführerin - allerdings mit einer Rückversicherung - und war ebenso auf die Erbringung von Vorsorgeleistungen auf Grundlage der im Wesentlichen gleichen Versorgungspläne auf Basis der in vielen Punkten gleichlautenden Richtlinien und Statuten - allerdings ohne §

11 - (BVwG-Akt, VP vom 02.03.2016, S. 4) ausgerichtet.

Festgestellt wird mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin und mit der belangten Behörde, dass dieser Verein per 31.12.2014 aus dem Vereinsregister gelöscht wurde (BVwG-Akt, OZ 5).

Ein beim Verwaltungsgerichtshof (in Folge: VwGH) diesbezüglich anhängiges Verfahren betreffend den Verein " XXXX " wurde aufgrund Mitteilung des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin an den VwGH, dieser Verein sei per 31.12.2014 aufgelöst und aus dem Vereinsregister gelöscht worden, weder Rechtsnachfolge und noch Vermögen vorhanden sei, vom VwGH mit Beschluss vom 18.11.2014, Zlen. Ra 2014/17/0042-9, Ro. 2014/17/0062-13 wegen Wegfalls der Rechtspersönlichkeit eingestellt. Die diesbezüglichen Revisionen wurden als gegenstandslos geworden erklärt.

Das dazu beim BVwG anhängige Beschwerdeverfahren ist zu GZ. W 107 2003275-1 protokolliert und wurde mit Beschluss vom 12.08.2014 gemäß § 34 Abs.2 Z 1 VwGVG iVm § 38 AVG bis zur rechtskräftigen Entscheidung durch den VwGH ausgesetzt.

1.3. Gegenständlich ist die Beschwerdeführerin dem im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 02.03.2016 vor dem BVwG erteilten Auftrag, die Bilanz für das Geschäftsjahr 2014 bis Montag, 07.03.2016 vorzulegen (VP S. 22), trotz Zusage bis dato nicht nachgekommen.

Die aktuelle Anzahl der beitragszahlenden Arbeitnehmer gab der Beschwerdeführervertreter erst nach Androhung der Verhängung einer Ordnungsstrafe gemäß § 34 AVG bekannt und wurde mit 100 Arbeitnehmer beziffert. Die aktuellen Versorgungsfälle wurden mit 12 angegeben. Das aktuelle Kassenvermögen wurde mit € 5000 beziffert.

Nicht festgestellt werden konnte, ob die angegebenen Versorgungsfälle durch das Kassenvermögen gedeckt sind.

Der - ursprüngliche - rechtsfreundliche Vertreter der Beschwerdeführerin hat dem BVwG mit Schriftsatz vom 20.10.2015 die Vollmachtsauflösung bekanntgegeben (BVwG-Akt, OZ4).

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf den Akteninhalt der Verwaltungsakte der belangten Behörde und des BVwG sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung. Hinsichtlich der vorgelegten Schriftstücke spricht der Anschein für ihre Echtheit. Beweismittel wurden nur soweit herangezogen, als sie sich im Verfahrensakt befinden. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel.

Obigen Feststellungen wurde im Verfahren von den Parteien nicht entgegengetreten. Der maßgebliche Sachverhalt steht somit fest.

2.2. Zur Tätigkeit der Beschwerdeführerin:

Die Feststellungen zur Beschwerdeführerin und zur Funktion des Beschwerdeführervertreters ergeben sich aus dem im Akt aufliegenden Vereinsregisterauszug (BVwG-Akt, OZ 5, Beilage 2) sowie aus den unstrittigen Angaben des Beschwerdeführervertreters in seiner Befragung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

Die Feststellungen zu den Richtlinien und der Satzung der Beschwerdeführerin ergeben sich aus den in den Verwaltungsakten aufliegenden Unterlagen.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 02.03.2016 legte der Beschwerdeführervertreter ausführlich das Geschäftsmodell der XXXX dar, in welcher Weise und warum Arbeitnehmer Gelder bzw. Beiträge auf das Konto der Beschwerdeführerin einzahlen würden bzw. sollten und was mit diesen Geldern erfolge bzw. wofür und wie diese verwendet würden. Dies entspricht auch den Ausführungen in der Beschwerde. Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls ab Eintragung ins Vereinsregister mit 05.08.2014 von Arbeitnehmern bzw. von diesen durch ihre Arbeitgeber Gelder entgegengenommen hat, die auf das Konto der Beschwereführerin eingezahlt wurden, ergibt sich aus dem Akteninhalt und den eigenen Angaben des Beschwerdeführervertreters in der mündlichen Verhandlung. Dies deckt sich auch mit den übereinstimmenden Aussagen der einvernommenen Zeugen. Die Angaben, dass die Beschwerdeführerin ab einem unbekannten Zeitpunkt mit derzeit 100 Arbeitnehmern Vertragsbeziehungen bei 12 anhängigen Versorgungsfällen unterhalte und aktuell über ein Kassenvermögen von € 5.000.- verfüge, erfolgten erst nach Androhung der Verhängung einer Ordnungsstrafe. Die Angabe, es sei ausreichend Kassenvermögen vorhanden, um mehrere Versorgungsfälle zu bezahlen, stellte sich somit als völlig unglaubwürdig dar. Dem Auftrag, dem erkennenden Senat die Bilanz für das Geschäftsjahr 2014 vorzulegen, ist die Beschwerdeführerin trotz Zusage nicht nachgekommen.

Nicht gefolgt werden konnte den Ausführungen, die Beschwerdeführerin bedürfe keiner Konzession, weil sie nur versicherungsähnliche Leistungen erbringe, insofern, als sie freiwillige betriebliche Vorsorgeleistungen zur existentiellen Absicherung von Arbeitnehmern anbiete ohne Rechtsanspruch, und zudem in ihrer Satzung festgelegt sei, als Unterstützungskasse den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes zu unterliegen. Der Homepage bzw. der Website sind dazu - wie unter I. dargelegt - unterschiedliche und widersprüchliche bzw. irreführende Angaben zu den Haftungen (Bundesschätze, XXXX ) zu entnehmen. Weiters stellten sich auch die Festlegungen in den Richtlinien und in der Satzung zum Ausschluss eines Rechtsanspruchs im Zusammenhang mit dem Vereinszweck und dem Verweis, die Beschwerdeführerin unterliege den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes, als nicht nachvollziehbar und widersprüchlich dar, da dieses Gesetz die Sicherung von Leistungen aus Zusagen zur Alters,- Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung - und nur auf diese - regelt, und nur dann, wenn diese einem Arbeitnehmer im Rahmen eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber gemacht werden.

Dass für die Leistungszusagen der Beschwerdeführerin der Arbeitgeber gemäß den Bestimmungen des BPG konkludent aufgrund seiner Beitragszahlungen haftet, beruht auf der eigenen Ansicht der Beschwerdeführerin.

Die Feststellung, die Beschwerdeführerin nehme von Arbeitnehmern Gelder entgegen und diese würden für jeden einzelnen Arbeitnehmer als eigenes Guthaben auf einem eigenen Konto, das auf den Namen der Beschwerdeführerin laute, auf das der Arbeitnehmer mittels eigener Login Daten einsehen könne, damit für den Versorgungsfall bereitgehalten bzw. gezahlt würden - und somit stets ausreichen müssten - ergibt sich aus § 11 der Richtlinien und den eigenen Angaben des Beschwerdeführervertreters in der mündlichen Verhandlung. Das erstmals in der mündlichen Verhandlung erstattete Vorbringen, das jeweils von einem Arbeitnehmer eingezahlte Geld würde auch für den Versorgungsfall eines anderen Arbeitnehmers herangezogen werden, wertete der Senat als reine Schutzbehauptung.

Die Feststellung, dass beim Vorsorgebrief die Möglichkeit bestehe, das Geld bereits vor Pensionsantritt zurückzubekommen und ein Hinterbliebener Geld mindestens in Höhe des Kontoguthabens erhalten würde, ergibt sich aus dem diesem Versorgungsplan beiliegenden Fragen/Antwortkatalog (FMA-Akt, ON 14).

Die Feststellung, dass gemäß den in § 3 Abs. 1 lit c der Statuten angeführten Quellen Einnahmen der Beschwerdeführerin erzielt werden sollten, ergibt sich aus den diesbezüglichen Angaben in der mündlichen Verhandlung (s. VP S. 21).

Die Feststellungen, dass bis dato noch kein Trägerunternehmen Mitglied der Beschwerdeführerin sei und bis dato mit keinem Trägerunternehmen ein Leistungsplan vereinbart worden sei, sowie diese auch nur außerordentliche Mitglieder ohne Stimmrecht würden, ergibt sich aus dem Akteninhalt und den eigenen Angaben des Beschwerdeführervertreters in der mündlichen Verhandlung (BVwG-Akt, VP S. 9).

Das Ermittlungsverfahren hat somit ergeben, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Tätigkeit gesetzwidrig vorgeht oder vorzugehen beabsichtigt und dass daher ein Geschäftsabschluss mit diesem Verein vermutlich zumindest mit Irregularitäten behaftet ist. Dass diese Sicht auch der belangten Behörde zu eigen ist, belegt schon der Umstand, dass die Information von der belangten Behörde im Anlassfall selbst als ‚Investorenwarnung' bezeichnet und die Öffentlichkeit auch in der Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und auf der Homepage der belangten Behörde damit explizit vor diesem Verein gewarnt wird.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zuständigkeit und Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht im Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, außer in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aufgrund dieser einfachgesetzlichen materienspezifischen Sonderregelung liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles (§§ 63 bis 73 AVG), die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Die gegenständliche Beschwerde richtet sich gegen die mit Bescheid der belangten Behörde vom 05.01.2015 erfolgte Investorenwarnung. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 13.03.2015 wurde die Beschwerdeführerin in weiterer Folge zur Unterlassung konzessionspflichtiger Bankgeschäfte aufgefordert. Dagegen erhob diese mit Schriftsatz vom 13.04.2015 Beschwerde, welche dem BVwG mit Schriftsatz vom 27.04.2015 vorgelegt und der zuständigen Gerichtsabteilung am 29.04.2015 tatsächlich zugewiesen wurde.

Der VwGH hat mit Beschluss vom 16.12.2015, Zl. Ra 2014/17/0052-4, eingelangt beim BVwG am 11.01.2016, die Revisionen betreffend das zu ho. GZ. W107 2003275-1 anhängige und ausgesetzte Verfahren der " XXXX " als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren infolge Klaglosstellung (s. VwGH Beschluss vom 18.11.2015, Zlen Ra 2014/17/0042-9 und Ro 2014/17/0062-13 und VwGH Beschluss vom 16.12.2015, Zl. Ra 2014/17/0052-4: nach Wegfall der Rechtspersönlichkeit des Vereins infolge Auflösung ins Vereins ohne Vorliegen einer Rechtsnachfolge) eingestellt.

In der vor dem Bundesverwaltungsgericht am 02.03.2016 durchgeführten mündlichen Verhandlung wurden die Verfahren W107 2013496-2 und W107 2106585-2 zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

3.2. Zu A)

Die gegenständliche Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Gemäß § 1 Abs. 1 Bankwesengesetz (BWG), BGBl I Nr. 532/1993 idgF, ist ein Kreditinstitut, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden: 1. Die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (Einlagengeschäft); [...]

Gemäß § 4 Abs. 1 BWG bedarf der Betrieb der in § 1 Abs. 1 BWG genannten Geschäfte der Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde

(FMA).

Gemäß § 4 Abs. 7 BWG kann die FMA durch Kundmachung im Internet, Abdruck im "Amtsblatt zur Wiener Zeitung" oder in einer Zeitung mit Verbreitung im gesamten Bundesgebiet die Öffentlichkeit informieren, dass eine namentlich genannte natürliche oder juristische Person (Person) zur Vornahme bestimmter Bankgeschäfte nicht berechtigt ist, sofern diese Person dazu Anlass gegeben hat und eine Information der Öffentlichkeit erforderlich und im Hinblick auf mögliche Nachteile des Betroffenen verhältnismäßig ist. Diese Veröffentlichungsmaßnahmen können auch kumulativ getroffen werden. Die Person muss in der Veröffentlichung eindeutig identifizierbar sein; zu diesem Zweck können, soweit der FMA bekannt, auch Geschäftsanschrift oder Wohnanschrift, Firmenbuchnummer, Internetadresse, Telefonnummer und Telefaxnummer angegeben werden. Der von der Veröffentlichung Betroffene kann eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung in einem bescheidmäßig zu erledigenden Verfahren bei der FMA beantragen. Die FMA hat dies falls die Einleitung eines solchen Verfahrens in gleicher Weise bekannt zu machen. Wird im Rahmen einer Überprüfung die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung festgestellt, so hat die FMA die Veröffentlichung richtig zu stellen oder auf Antrag des Betroffenen entweder zu widerrufen oder aus dem Internetauftritt zu entfernen.

In den Erläuterungen (RV 641 BlgNR 21. GP , 75) wird dazu ausgeführt:

"Die FMA soll das Recht erhalten, die Öffentlichkeit über das Bestehen und den Umfang einer Konzession zu informieren und so auch dem Informationsbedürfnis und dem Schutz der Kunden vor illegal ausgeübten Bankgeschäften Rechnung tragen. Dies gilt auch für das individuelle Anfragerecht und den Aufbau einer über das Internet zugänglichen Datenbank. Die amtswegige Veröffentlichung im Einzelfall wird insbesondere dann erforderlich sein, wenn Hinweise auf eine Überschreitung des Konzessionsumfangs vorliegen."

Mit Erkenntnis vom 12. März 2009, G 164/08, hat der Verfassungsgerichtshof den ersten Satz des § 4 Abs. 7 BWG aF als verfassungswidrig aufgehoben, weil durch das Fehlen einer Möglichkeit zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung der FMA sowohl das Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes als auch das Rechtsstaatsprinzip verletzt seien. Wörtlich heißt es in diesem Erkenntnis des Weiteren:

Der Verfassungsgerichtshof geht ... davon aus, dass § 4 Abs. 7 Satz

1 BWG ungeachtet seines neutralen Wortlautes die FMA keineswegs dazu ermächtigt, ohne Anlass die Öffentlichkeit darüber zu informieren, dass beliebige Unternehmen - nämlich auch solche, die mit Bankgeschäften nicht das Geringste zu tun haben - sich nicht in der Liste der konzessionierten Unternehmen finden. Eine gesetzliche Anordnung dieses Inhaltes wäre offensichtlich sinnlos und unsachlich. Im Kontext der Regelungen des BWG und im Hinblick auf die in den Materialien deutlich zum Ausdruck kommende Zielsetzung, Kunden vor illegal ausgeübten Bankgeschäften zu schützen (siehe oben Pkt. I.3.2.), setzt die Anwendung dieser Norm vielmehr voraus, (1) dass die FMA feststellt, dass ein bestimmtes Unternehmen eine Tätigkeit entfaltet oder zu entfalten plant, (2) dass die FMA begründet davon ausgehen kann, dass diese Tätigkeit konzessionspflichtig ist und (3) dass eine Konzession für diese Tätigkeit nach Auffassung der FMA (noch) nicht vorliegt. Nur bei einem solchen Verständnis erscheint die Regelung des § 4 Abs. 7 Satz 1 BWG, die bestimmte Unternehmen in das Licht der Öffentlichkeit rückt, überhaupt mit dem Gleichheitssatz vereinbar. Insofern handelt es sich aber bei der Warnmeldung nach § 4 Abs. 7 Satz 1 BWG keineswegs um eine bloße Tatsachenmitteilung, sondern um eine Information, der eine juristische Beurteilung und strafrechtliche Bewertung der Tätigkeit eines Unternehmens seitens der FMA zugrunde liegt. Auch das Publikum, an das diese Information gerichtet ist, betrachtet sie nicht als bloße Tatsachenmitteilung, sondern als Hinweis, dass ein bestimmtes Unternehmen nach Auffassung der FMA gesetzwidrig vorgeht oder vorzugehen beabsichtigt und dass daher ein Geschäftsabschluss mit diesem Unternehmen vermutlich zumindest mit Irregularitäten behaftet ist. Dass diese Sicht auch der FMA zu eigen ist, belegt schon der Umstand, dass die Information von der FMA im Anlassfall selbst, aber auch in Parallelfällen als ‚Warnmeldung' bezeichnet und in Presseaussendungen der FMA explizit vor einem Geschäftsabschluss mit einem ‚unseriösen Anbieter' gewarnt wird."

Es war daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zur Kundmachung iSd § 4 Abs. 7 BWG 1. Anlass gegeben hat, 2. eine Information der Öffentlichkeit erforderlich und 3. diese im Hinblick auf mögliche Nachteile des Betroffenen verhältnismäßig war.

1. Anlass zur Kundmachung nach § 4 Abs. 7 BWG

Die belangte Behörde stellte fest, dass aufgrund des im Verfahren zu GZ XXXX ermittelten Sachverhalts der Verdacht bestanden habe, die Beschwerdeführerin erbringe in unerlaubter Weise Bankgeschäfte - nämlich die Entgegennahme fremder Gelder als Einlage - in Österreich, weil diese jedenfalls per 02.10.2014 auf ihrer Internet - Homepage selbständig Versorgungspläne für Arbeitnehmer zur betrieblichen Zukunftssicherung bewerbe und Arbeitnehmern den Abschluss anbiete, deren Ziel zum einen die Altersvorsorge und die Veranlagung der Kassenbeiträge in ausschließlich hochsichere Staatsanleihen (Bundesschätze, sohin Inhaberwertpapiere) der Republik Österreich sei. Dafür werde ein eigenes Kassenkonto bei Bundesfinanzierungsagentur eingerichtet ( XXXX ). Zudem biete sie die finanzielle Abdeckung von Notsituationen aufgrund unverschuldeter Arbeitslosigkeit und Arbeitsunfähigkeit, Tod oder Krankheit ( XXXX ) an, wobei für die Veranlagung des Kapitals und Sicherheit der Beiträge der Trägerunternehmen die XXXX AG verantwortlich sei.

Unter der Rubrik "Fragen" wird zur Frage, wer für die Veranlagung hafte, als Antwort ausgeführt: "Es gibt eine Geschäftsbeziehung mit der XXXX AG, in der die Sicherung der Beiträge der Trägerunternehmen geregelt ist." Weder aus dem Internet - Auftritt der Beschwerdeführerin samt den dargestellten Vorzügen bei Abschluss eines Versorgungsplans noch auf den Ermächtigungsvordrucken für den Arbeitgeber zur Gehaltsumwandlung oder in den Prospekten in Papierform ist ersichtlich, dass kein Rechtsanspruch auf Leistung durch die Beschwerdeführerin bestehe. Auch in der Kurzbeschreibung zum Schutzbrief wird einzig in der Spalte "Unterstützungskasse" angeführt: "Rechtsform Verein, Gruppenkasse, kein Rechtsanspruch".

In den vom Beschwerdeführervertreter als Vereinsobmann und seinem Bruder als dessen Stellvertreter selbst erstellten Richtlinien, Fassung 01/2014, wird unter § 1 Punkt 2. letzter Satz zwar darauf hingewiesen, dass ein Arbeitnehmer, der sein Geld (€ 25 pro Monat durch Gehaltsumwandlung) - selbst oder durch seinen Arbeitgeber - auf das Konto der Beschwerdeführerin einzahle, keinen Rechtsanspruch auf die Unterstützungsleistung habe, doch werden gleichzeitig Hinterbliebenenleistungen und Kündigungsmöglichkeiten vor Pensionsantritt mit Auszahlung mindestens in Höhe des Kontoguthabens (beim Vorsorgebrief) zugesagt.

Nach dem Untersagungsausspruch durch die Finanzprokuratur betreffend den unrichtigen Hinweis auf die Bundesschätze im Werbematerial (Website und Papierform) der Beschwerdeführerin und dem Untersagungsschreiben der XXXX zur unrichtigen und irreführenden Behauptung der Haftungsübernahme, hat die Beschwerdeführerin den Internetaufritt entsprechend adaptiert und diese Ausführungen entfernt. Allerdings stellte sich schon damit und vor allem unter Berücksichtigung der in den oben zitierten Richtlinien enthaltenen widersprüchlichen und irreführenden Bestimmungen der belangten Behörde berechtigterweise der Verdacht, dass die Beschwerdeführerin mit der selbst gewählten Bezeichnung "Unterstützungskasse" in unerlaubter Weise Bankgeschäfte in Österreich anbietet oder zumindest anzubieten plant und damit gesetzwidrig vorgeht oder vorzugehen beabsichtigt und ein Geschäftsabschluss mit der Beschwerdeführerin vermutlich zumindest mit Irregularitäten behaftet ist (VfGH, 12. März 2009, G 164/08; VwGH 28.03.2014, Zl. 2104/02/0012).

Die Auffassung eines unrichtigen Eindrucks eines Rechtsanspruchs hat auch der Oberste Gerichtshof im Beschluss vom 16.12.2014, 4Ob210/14g bestätigt und ausgeführt, dass eine Website, die keine ausreichend deutlichen aufklärenden Hinweise auf die Freiwilligkeit einer Leistung enthalte, geeignet sei, beim Publikum den unrichtigen Eindruck eines Rechtsanspruchs des Vereinsmitglieds im Versorgungsfall hervorzurufen. Unter einem wurde auch die steuerliche Förderung einer Zukunftssicherung nach § 3 Abs. 1 Z 15 lit. a EStG verneint, da gemäß Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Voraussetzung dafür das Einräumen eines Versicherungsschutzes oder einer sonstigen Absicherung sei, die bei einem von vornherein nicht bestimmbaren Ereignis zum Tragen komme (VwGH vom 22.10.1991, Zl. 86/08/0187). Genau diese steuerliche Begünstigung wird aber von der Beschwerdeführerin zugesagt.

Gemäß § 1 Abs. 1 BPG regelt dieses Bundesgesetz die Sicherung von Leistungen. Es muss dem Arbeitnehmer somit eine gewisse Sicherheit bei Eintritt eines unbestimmten Ereignisses geboten werden (vgl. VwGH 22.10.1991, 86/08/0187), zumal auch nur dann die steuerlichen Begünstigungen gemäß § 3 Abs. 1 Z 15 lit. a EStG greifen. Der von zwei natürlichen Personen im August 2014 gegründete beschwerdeführende Verein behauptet eine "betriebliche" Sicherung seiner freiwilligen - je nach Vermögen vorhandenen - Leistungen, weil bei einer Beitragszahlung durch einen Arbeitgeber an eine Unterstützungskasse ohnehin der Arbeitgeber schon konkludent gemäß den Bestimmungen des BPG hafte.

Dies widerspricht den Bestimmungen des § 2 BPG, wonach Leistungszusagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Verpflichtungen des Arbeitgebers aus einseitigen Erklärungen, Einzelvereinbarungen oder aus Normen der kollektiven Rechtsgestaltung, 1. Beiträge an eine Pensionskasse zugunsten des Arbeitnehmers und seiner Hinterbliebenen zu zahlen, 2. Leistungen dem Arbeitnehmer und seinen Hinterbliebenen unmittelbar zu erbringen (direkte Leistungszusagen) und 3. Prämien für eine zugunsten des Arbeitnehmers und seiner Hinterbliebenen abgeschlossenen Lebensversicherung zu zahlen, sind. Diese Aufzählung ist taxativ (vgl. Schrammel in BPG, Betriebspensionsgesetz mit Pensionskassengesetz, Manz 1992) Voraussetzung für eine Sicherung von Leistungszusagen ist, dass der Arbeitgeber selbst Träger einer betrieblichen Kasse ist oder zugunsten seiner Arbeitnehmer einer überbetrieblichen Kasse beigetreten ist (vgl. Schrammel in BPG, Betriebspensionsgesetz mit Pensionskassengesetz, Manz 1992; § 2). Da jedoch nach hL iVm den Bestimmungen der Abschnitte 5 und 6 des BPG auch Unterstützungskassen nicht gänzlich aus dem Anwendungsbereich des BPG ausgeklammert werden, wird insoweit der sachliche Zuständigkeitsbereich erweitert (vgl. Schrammel in BPG, Betriebspensionsgesetz mit Pensionskassengesetz, Manz 1992; § 2). Wesentliches Merkmal ist jedoch, dass ein "Arbeitgeber" Leistungen der Zukunftssicherung an eine Unterstützungskasse auslagert und dieser Arbeitgeber dann - im Gegensatz zu Zahlungen an Pensionskassen - nicht verpflichtet ist, Beiträge an diese Unterstützungskasse zu entrichten. Die Beitragsentrichtung des Arbeitgebers erfolgt somit auf freiwilliger Basis, daher hat ein Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch auf Auszahlung. Bei ausgelagerten Unterstützungskassen (in der Regel bestehende Gruppenunterstützungskassen) wird der Arbeitgeber zunächst Mitglied der Unterstützungskasse - Hauptgrund: die Kasse mit den erforderlichen finanziellen Mitteln auszustatten - und danach wird mit dieser in einem Leistungsplan vereinbart, welche Arbeitnehmer welche Leistungen bekommen. Die einzelnen Versorgungszusagen werden dann den Arbeitnehmern von der Unterstützungskasse erteilt (vgl. Stupar in Breitegger/Marhold Hrsg., Schriftreihe der Arbeits- und Sozialrechtskartei, in "Die Übertragung von Betriebspensionen auf Pensionskassen - Neue Perspektiven für die österreichische Altersversorgung, Linde Verlag, S. 71, Unterstützungskassen).

Es besteht allerdings kein Vertragsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber (Trägerunternehmen) und der Beschwerdeführerin. Kein Trägerunternehmen ist Mitglied des beschwerdeführenden Vereins, mit keinem Trägerunternehmen wurde - wie in den Statuten jedoch angeführt - ein Leistungsplan hinsichtlich der einzelnen Versorgungszusagen erstellt. Ein Vertragsverhältnis kommt lediglich zwischen der Beschwerdeführerin und dem Arbeitnehmer aufgrund seiner Beitrittserklärung zustande, der die Zustimmungserklärung zur Bezugsumwandlung seinem Arbeitgeber vorlegt. Wenn die Beschwerde u. a. auf das Erfordernis der Einzelkontobuchung gemäß § 15 BPG verweist, verkennt sie, dass diese Regelung eine Unterstützungskasse im Sinne des BPG voraussetzt, was die gegenständliche Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen jedoch nicht ist.

Der maßgebliche Verpflichtungswille eines beitragszahlenden Arbeitnehmers ist - wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat - einzig darauf ausgerichtet, bei erhöhtem Versorgungsbedarf die von der Beschwerdeführerin angebotene Leistung zu bekommen. Das Vertragsverhältnis zwischen einem Arbeitnehmer und der Beschwerdeführerin ist objektiv betrachtet so ausgestaltet, dass beim Vorsorgebrief ein Rückzahlungsanspruch jedenfalls in den angeführten Fällen explizit eingeräumt wird. Zudem bleibt nach dem Verständnis der an den gegenständlich angebotenen Versorgungsleistungen interessierten Arbeitnehmer - entsprechend der Werbung, Website, Statuten und Richtlinien der Beschwerdeführerin - ihr Geld für den Vorsorgefall auf ihrem Konto, auf das nur sie Einsicht nehmen können und das daher immer bedienbar bleiben muss. Das Vorliegen einer Risikogemeinschaft bzw. einer darauf beruhenden Kalkulation wurden weder in der Beschwerde noch in Stellungnahmen der Beschwerdeführerin behauptet.

Die Einräumung eines Rechtsanspruchs - auch beim Schutzbrief - wird durch die objektive Beurteilung der widersprüchlichen und irreführenden Festlegungen auf der Homepage, den Richtlinien und Statuten in Verbindung mit der tatsächlichen inkriminierten Vorgehensweise und Tätigkeit der Beschwerdeführerin sowie durch das Verständnis der beitragszahlenden Zeugen Z 1 und Z 3 gestützt.

Die belangte Behörde ging somit aus den oben angeführten Gründen zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin zur verfahrensgegenständlichen Veröffentlichung Anlass gegeben hat.

2. Erforderlichkeit der Information der Öffentlichkeit

Gemäß Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Veröffentlichung gemäß § 4 Abs. 7 BWG unter Berücksichtigung des Anlegerschutzes und der Schadensabwehr den Zweck, die Öffentlichkeit vor dem Abschluss von Finanzgeschäften mit Personen, die (Bank‑)Geschäfte ohne Konzession und somit rechtswidrig betreiben, zu warnen.

Da das gewerbliche Anbieten von Einlagengeschäften an österreichische Kunden konzessionspflichtig iSd § 1 Abs. 1 Z 1 BWG ist und der Verdacht, dass die Beschwerdeführerin eine solche Tätigkeit entfaltet oder zumindest zu entfalten plant bzw. ein Geschäftsabschluss mit der Beschwerdeführerin vermutlich zumindest mit Irregularitäten behaftet ist, berechtigt war (siehe 1.), war die verfahrensgegenständliche Veröffentlichung im Sinne der Warnung des Publikums vor rechtswidrigen (weil konzessionslos betriebenen) Bankgeschäften erforderlich und erfüllt damit den Zweck der Bestimmung des § 4 Abs. 7 BWG.

Es ist auch irrelevant, dass die Beschwerdeführerin ihren Internetauftritt nach den Untersagungsmitteilungen der Finanzprokuratur und der Landesbank Steiermark berichtigt hat. Relevant für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Veröffentlichung. Die belangte Behörde ist nicht verpflichtet, täglich die Homepage der Beschwerdeführerin zu kontrollieren, um eine Veröffentlichung iSd § 4 Abs. 7 BWG zu rechtfertigen; vielmehr kann die belangte Behörde missverständlichen und zu Irregularitäten führenden Angaben nur mit einer Kundmachung iSd § 4 Abs. 7 BWG entgegentreten.

3. Verhältnismäßigkeit der Kundmachung im Hinblick auf mögliche Nachteile des Betroffenen

Es ist unbestritten, dass bereits von zahlreichen Arbeitnehmern Gelder auf dem Konto der Beschwerdeführerin nicht bloß gelegentlich entgegengenommen und damit Geschäftsbeziehungen eingegangen wurden. Unbestritten dient die Entgegennahme dieser Gelder nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage. Gemäß den Festlegungen zum Geschäftsmodell Vorsorgebrief handelt es sich dabei jedenfalls auch um rückzahlbare Gelder. Daraus ergibt sich schlüssig eine mögliche Gefährdung von weiteren Personen, die im Vertrauen auf die widersprüchlichen und irreführenden Angaben in eine Geschäftsbeziehung mit der Beschwerdeführerin treten. Es drohen sohin erhebliche Schäden für die "Begünstigten", welche die von ihrem Arbeitgeber bzw. von ihnen selbst eingezahlten Gelder verlieren und in ihrem Vertrauen auf eine Vorsorge enttäuscht werden können. Im Zuge der vorgenommenen Interessenabwägung überwiegen daher die Vorteile einer Information der Öffentlichkeit gegenüber den Nachteilen der Beschwerdeführerin durch die Veröffentlichung. Die Kundmachung ist somit als verhältnismäßig zu betrachten.

Wenn die Beschwerdeführerin auf das Urteil des OLG Graz zu GZ. 5 R 184/13p verweist, wonach festgestellt worden sei, dass das Modell der Beschwerdeführerin nicht als Versicherungsprodukt zu qualifizieren sei und demnach nicht der Konzessionspflicht nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz unterliege, ist auszuführen, dass das Urteil des OLG Graz in der Rechtssache der " XXXX " als beklagte Partei betreffend die Unterlassung und Urteilsveröffentlichung nach dem UWG erging. Allerdings wurde, wie oben bereits unter 3.2. dargestellt, auch vom OLG Graz festgestellt, dass die Beschwerdeführerin versucht habe bzw. versuche, eine Sicherheit der Leistungen, insbesondere im Falle des Alters, zu suggerieren.

Wenn die Beschwerdeführerin einen Vergleich mit den Pensionskassen anführt, so ist darauf hinzuweisen, dass die von ihr angeführten Pensionskassen über eine Konzession der belangten Behörde verfügen.

Dem Einwand der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde sei zu einer als Warnmeldung bezeichneten Veröffentlichung nicht berechtigt, so ist dem das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. März 2009, G 164/08, entgegenzuhalten.

Wenn sich die Beschwerdeführerin auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 29.09.2015, Zl. VGW.103/048/6741/2015-8 beruft, ist dazu Folgendes auszuführen:

Das Verwaltungsgericht hatte rein über die Zulässigkeit der Vereinsgründung der XXXX anhand der vorgelegten Richtlinien und Statuten zu befinden und keine Prüfung der inhaltlichen Tätigkeit des Vereins vorzunehmen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, sind Unterstützungskassen betriebsbezogene Kassen, ohne einen Rechtsanspruch auf Leistung zu vermitteln. Dies deshalb, weil diese Form von Kassen betriebliche Kassen in der Form sind, als sie von einem Arbeitgeber als Trägerunternehmen gegründet werden und dann als eigenständiges Rechts- und Steuersubjekt anstelle des Arbeitgebers die Vorsorgezusage (als Unterstützungskasse) gegenüber dem Arbeitnehmer übernehmen und die Beiträge entweder durch den Arbeitgeber direkt oder mit Ermächtigung durch den Arbeitnehmer in Form von Entgeltsumwandlung eingezahlt werden. Die Unterstützungskasse gewährt zutreffend selbst keinen Rechtsanspruch auf die Vorsorgeleistung, weil der Arbeitgeber ohnehin entsprechend den Bestimmungen des BPG für die Erfüllung der zugesagten Leistungen einzustehen hat. Es handelt sich somit um sichere Leistungen iSd

BPG.

Verfahrensgegenständlich werden von einem beliebigen Dritten ohne Arbeitgeberbezug Vorsorgeleistungen ohne Rechtsanspruch angeboten. Solche Leistungszusagen unterliegen - wie oben ausgeführt - auch bei freiwilliger Unterwerfung nicht den Bestimmungen des BPG (vgl. Schrammel in BPG, Betriebspensionsgesetz mit Pensionskassengesetz, Manz 1992, § 2 ff). Folglich kann es sich bei einem derartigen Verein um keine Unterstützungskasse im Sinne des BPG handeln.

Die belangte Behörde hat im gegenständlichen Bescheid somit berechtigt festgestellt, dass die Beschwerdeführerin eine Tätigkeit entfaltet oder zumindest zu entfalten plant, von der sie begründet ausgehen konnte, dass diese Tätigkeit konzessionspflichtig ist und die FMA wusste, dass eine Konzession nicht vorliegt. Damit entspricht der Bescheid jenen Kriterien die der VfGH für die Anwendung des § 4 Abs. 7 BWG voraussetzte (vgl. VfGH, 12. März 2009, G 164/08).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Im Hinblick auf die oben angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90, wonach selbst bei Fehlen einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer konkreten Fallgestaltung dann keine erhebliche Rechtsfrage vorliegt, wenn das Gesetz selbst eine klare, das heißt eindeutige Regelung trifft); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. die zitierte VwGH-Judikatur). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.