BVwG W106 2128572-1

Spruch:

W106 2128572-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin RIEDL, 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen den Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 09.05.2016, Zl. 200 Jv 1002-4/16d, betreffend Feststellung des Besoldungsdienstalters, zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG iVm § 12 GehG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(01.02.2017)

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit in Rechtskraft erwachsenem Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 28.01.2013 wurde gemäß § 12 Gehaltsgesetz 1956 (GehG) anlässlich der Aufnahme des Beschwerdeführers (BF) in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis als Richteramtsanwärter der 12.05.2005 als Vorrückungsstichtag festgesetzt und dem BF anrechenbare Vordienstzeiten im Gesamtausmaß von sieben Jahren, vier Monaten und zwanzig Tagen vorangestellt.

2. Mit im Spruch genannten Bescheid des Präsidenten des OLG Innsbruck vom 09.05.2016, zugestellt am 11.05.2016, wurden dem BF gemäß § 12 Abs. 5 GehG Vordienstzeiten, um welche die für die Vorrückung wirksame Dienstzeit bei Ermittlung der Einstufung zu verlängern ist, in der Dauer von zwei Jahren, elf Monaten und sechzehn Tagen angerechnet. Das Mehrbegehren wurde abgewiesen.

Der BF habe in seinem Erhebungsblatt angegeben, er sei in der Zeit vom 04.08.2003 bis 31.08.2003 als vollbeschäftigter Ferialbeschäftigter des Landes Vorarlberg bei der Bezirkshauptmannschaft Bludenz in einem Dienstverhältnis zum Land Vorarlberg gestanden.

Weiters habe er in der Zeit vom 01.09.2003 bis zum 30.04.2004, sohin im Ausmaß von 8 Monaten, den Präsenzdienst beim Österreichischen Bundesheer in der Art des Grundwehrdienstes abgeleistet.

Zudem habe er das Diplomstudium der Rechtswissenschaften an der Universität Innsbruck ab Wintersemester 2005/2006 absolviert und dieses am 10.11.2009 mit der Sponsion zum Magister der Rechtswissenschaften abgeschlossen. Überdies habe er auch das Diplomstudium des Wirtschaftsrechts an der Universität Innsbruck absolviert, welches er im Wintersemester 2006/2007 begonnen und am 24.11.2010 mit der Verleihung eines Titels zum Magister des Rechts der Wirtschaft beendet habe.

Vom 01.10.2006 bis zum 26.02.2007 und vom 01.03.2007 bis zum 14.07.2007 sei er als Studienassistent der Universität Innsbruck am Institut für Römisches Recht und Rechtsgeschichte in einem Beschäftigungsausmaß von 20 % beschäftigt gewesen. Im Zeitraum vom 15.07.2007 bis zum 30.09.2008 sowie vom 01.10.2008 bis zum 30.11.2008 habe sein Beschäftigungsausmaß als Studienassistent 25 % betragen.

Vom 01.10.2008 bis zum 30.11.2008 sowie vom 01.12.2008 bis zum 31.03.2009 sei er darüber hinaus noch Studienassistent an der Universität Innsbruck am Institut für Unternehmens- und Steuerrecht in einem Beschäftigungsausmaß von 25 % beschäftigt gewesen. Im Zeitraum vom 01.04.2009 bis zum 30.09.2009 sei dieses Beschäftigungsausmaß auf 50 % erhöht worden. Im Zeitraum vom 01.10.2009 bis zum 31.12.2009 sei dieses wiederum auf 35 % reduziert worden. In der Zeit vom 01.03.2010 bis zum 31.08.2010 sei der BF dort schließlich mit einem Beschäftigungsausmaß von 25 % beschäftigt gewesen.

In der Zeit vom 01.08.2009 bis zum 31.08.2009 sei der BF im Ausmaß von 40 Wochenstunden als juristischer Praktikant für eine näher genannte Rechtsanwaltskanzlei tätig gewesen. Überdies sei er in den Zeiträumen vom 01.09.2011 bis zum 12.09.2011 und vom 03.10.2011 bis zum 02.06.2012 in zwei weiteren näher bezeichneten Rechtsanwaltskanzleien in Vollzeit beschäftigt gewesen.

Von 01.09.2010 bis zum 31.05.2011 und vom 01.08.2012 bis zum 30.09.2012 habe der BF sodann die Gerichtspraxis (insgesamt 11 Monate) absolviert und sei mit 01.10.2012 auf die Planstelle eines Richteramtsanwärters ernannt worden.

Mit Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 28.07.2015 sei der BF mit 01.09.2015 auf eine Planstelle eines Richters des Landesgerichtes Innsbruck ernannt worden.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Dienstzeit als Ferialbeschäftigter der Bezirkshauptmannschaft Bludenz vom 04.08.2003 bis zum 31.08.2003 sei gemäß § 12 Abs. 2 Z 1 GehG anzurechnen gewesen, da diese bei einer Gebietskörperschaft (Land) zurückgelegt worden sei. Die Ableistung des Grundwehrdienstes im Zeitraum von 01.09.2003 bis zum 30.04.2004 werde gemäß § 12 Abs. 2 Z 4 lit. a GehG iVm § 20 Wehrgesetz 2001 (WG 2001) im Ausmaß von sechs Monaten angerechnet.

Eine Anrechnung von Ausbildungszeiten sei nach der geltenden Gesetzeslage nicht mehr vorgesehen.

Bei den Tätigkeiten des BF als Studienassistent an der Universität Innsbruck handle es sich um einschlägige juristische Tätigkeiten, durch welche sich der BF deutlich von typischen Berufseinsteigern abhebe.

Die im Rahmen dieser Tätigkeiten zurückgelegten Zeiten seien dem BF somit gemäß § 12 Abs. 3 GehG als anrechenbare Teilzeitbeschäftigungen gemäß dem pro-rata-temporis Grundsatz entsprechend dem damaligen Beschäftigungsausmaß im Ausmaß von insgesamt einem Jahr, einem Monat und sechs Tagen als Vordienstzeiten anzurechnen gewesen.

Die Zeiten als juristischer Praktikant in den näher bezeichneten Rechtsanwaltskanzleien seien bereits gemäß § 15 RStDG als vor der Ernennung zum Richteramtsanwärter zurückgelegte Praxis in den Ausbildungsdienst eingerechnet worden und deren Einschlägigkeit dadurch bejaht worden. Deshalb seien diese Zeiten auch als entsprechende Vordienstzeiten gemäß § 12 Abs. 3 GehG im Ausmaß von neuen Monaten und zwölf Tagen anzurechnen.

Die Zeiten der Gerichtspraxis wurden insoweit als anrechenbar gewertet, als sie die Dauer der Ausbildung als Rechtspraktikant nach § 5 Abs. 2 Rechtspraktikantengesetz in der Höhe von fünf Monaten überschreiten. Dies ergebe sich aus § 211b Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz (RStDG). Daher seien dem BF 6 Monate Gerichtspraxis anzurechnen.

Die mehrfache Anrechnung ein- und desselben Zeitraumes sei gemäß § 12 Abs. 8 GehG nicht zulässig.

3. Gegen diesen Bescheid erhob der BF am 06.06.2016 fristgerecht Beschwerde, welche am 07.06.2016 bei der belangten Behörde einlangte. Darin führt er aus, dass er den Bescheid nur insoweit anfechte, als sein Mehrbegehren abgewiesen worden sei. Die Anrechnung von zwei Jahren, elf Monaten und sechzehn Tagen bekämpfe er nicht.

Begründend gibt er im Wesentlichen an, dass gemäß § 12 Abs. 7 GehG jene Vordienstzeiten jedenfalls anzurechnen seien, welche bereits im unmittelbar vorangegangen Bundesdienstverhältnis angerechnet worden seien. Daher seien die ihm bereits im Zuge seiner Ernennung zum Richteramtsanwärter und Begründung des Dienstverhältnisses zum Bund angerechneten Vordienstzeiten laut Bescheid vom 28.01.2013 auch nach der neuen Gesetzeslage zum Besoldungsdienstalter anzurechnen.

Zudem behauptet der BF eine Verfassungswidrigkeit des § 211b RStDG. Dieser verstoße gegen Art. 7 B-VG aufgrund einer unsachlichen Differenzierung, da einschlägige Verwaltungspraktikumszeiten nach § 12 Abs. 3 GehG in vollem Ausmaß berücksichtigt würden, die ersten fünf Monate der Gerichtspraxis jedoch nicht. Die Gerichtspraxis sei für den Beruf als Richter eine einschlägige Berufstätigkeit, unabhängig davon, ob es sich dabei um die ersten oder letzten Monate dieser Tätigkeit gehandelt habe. Eine sachliche Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich.

Überdies werde eine Altersdiskriminierung dahingehend erblickt, wenn in diesem Zusammenhang die Zeiten, die über die ersten fünf Monate hinausgehen, angerechnet würden, die ersten fünf Monate selbst hingegen nicht. Es liege in der Natur der Sache, dass die ersten Monate des Rechtspraktikums in einem früheren Lebensalter absolviert würden, als jene danach. Außerdem liege auch hier ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vor, weil die Ungleichbehandlung von Rechtspraktikumszeiten vor und nach der Absolvierung von fünf Monaten objektiv nicht rechtfertigbar sei. Die Tätigkeiten seien grundsätzlich von gleicher Natur und würden lediglich abhängig von der jeweiligen Zuteilung zu einer bestimmten Abteilung variieren.

Bei der Berechnung seiner Vordienstzeiten seien daher auch die ersten fünf Monate seines Rechtspraktikums zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der Präsenzdienstzeit führte er aus, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem der BF seinen Grundwehrdienst abgeleistet habe, dieser im Ausmaß von zumindest acht Monaten gesetzlich zwingend vorgesehen gewesen sei, nunmehr jedoch lediglich die aktuell gesetzliche Mindestzeit im Ausmaß von sechs Monaten für die Berechnung des Besoldungsdienstalters herangezogen werde. § 12 Abs. 2 Z 4 verweise hinsichtlich des anzurechnenden Ausmaßes auf das WG 2001 und Zivildienstgesetz. Die Behörde gehe in ihrer Beurteilung von der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung aus und widerspreche damit dem Gesetzeswortlaut und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach für zeitraumbezogene Rechte das jeweils in diesem Zeitraum geltende Recht anzuwenden sei. Es hätte daher zumindest der zum Zeitpunkt seines Präsenzdienstes maßgebliche Zeitraum angerechnet werden müssen. Überdies liege auch hier wieder eine nicht gerechtfertigte sachliche Ungleichbehandlung vor.

Zu seinen Zeiten als Studienassistent an der Universität Innsbruck führte er aus, dass die Vorgehensweise über die Anrechnung dieser Tätigkeiten gemäß dem pro-rata-temporis Grundsatz lediglich auf einem Rundschreiben des Bundeskanzleramtes basiere und sohin rechtlich nicht verbindlich sei. Diese Tätigkeiten seien somit unabhängig von dem Ausmaß der Beschäftigung als Vordienstzeiten zu berücksichtigen.

Abschließend wurde noch die Verfassungswidrigkeit der gesamten Bundesbesoldungsreform 2015 moniert, da einerseits gegen den Gleichheitssatz verstoßen, andererseits in das Grundrecht auf Eigentum eingegriffen worden sei. Mit der genannten Reform sei für alle übergeleiteten Beamten eine Übergangslösung, nämlich im Sinne einer Wahrungszulage, gefunden worden, um die Lebensverdienststumme zu wahren. Dies sei für die Richteramtsanwärter jedoch nicht passiert und würden diese keine Wahrungszulage erhalten, obwohl das Gehalt in den jeweiligen Gehaltsstufen nunmehr geringer sei als vor der Bundesbesoldungsreform 2015. Gleichzeitig würden bereits anerkannte Dienstzeiten nicht mehr anerkannt werden.

Der BF rege daher zudem an, einen Antrag auf Einleitung des Gesetzesprüfungsverfahrens über die Wortfolge des § 211b RStDG "soweit sie die Dauer nach § 5 Abs. 2 des Rechtspraktikantengesetzes (RPG), BGBl. Nr. 644/1987, überschreiten" und § 211a RStDG und iVm § 169c Abs. 9 GehG beim Verfassungsgerichtshof zu stellen.

4. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten sind am 22.06.2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und absolvierte seine Gerichtspraxis im Zeitraum von 01.09.2010 bis zum 31.05.2011 und vom 01.08.2012 bis zum 30.09.2012. Von 01.10.2012 bis 31.08.2015 bis war der BF Richteramtsanwärter. Mit Wirksamkeit vom 01.09.2015 ist er auf die Planstelle eines Richters des Landesgerichtes Innsbruck (R1b) ernannt worden.

Mit dem im Spruch genannten Bescheid vom 09.05.2016 wurden dem BF Vordienstzeiten, um welche die für die Vorrückung wirksame Dienstzeit bei Ermittlung der Einstufung zu verlängern ist, im Ausmaß von zwei Jahren, elf Monaten und sechzehn Tagen angerechnet.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt in Verbindung mit dem Vorbringen des BF und sind soweit unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Gemäß der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK kann eine mündliche Verhandlung unter bestimmten Voraussetzungen unterbleiben, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Äußerungen der Parteien angemessen entschieden werden kann (EGMR 12.11.2002, 28.394/95, Döry vs. Schweden; 08.02.2005, 55.853/00, Miller vs. Schweden).

Da sich im vorliegenden Fall der Sachverhalt aus den Akten ergibt und auch unstrittig ist, kann von einer mündlichen Verhandlung, welche der BF auch nicht beantragt hat, abgesehen werden.

Zu A)

Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen lauten – auszugsweise – wie folgt:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Gehaltsgesetzes 1956 idF BGBl. I 64/2016 lauten auszugsweise:

"Besoldungsdienstalter

§ 12. (1) Das Besoldungsdienstalter umfasst die Dauer der im Dienstverhältnis verbrachten für die Vorrückung wirksamen Zeiten zuzüglich der Dauer der anrechenbaren Vordienstzeiten.

(2) Als Vordienstzeiten auf das Besoldungsdienstalter anzurechnen sind die zurückgelegten Zeiten

1. in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft oder zu einem Gemeindeverband eines Mitgliedstaats des Europäischen Wirtschaftsraums, der Türkischen Republik oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft;

2. in einem Dienstverhältnis zu einer Einrichtung der Europäischen Union oder zu einer zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört;

3. in denen die Beamtin oder der Beamte auf Grund des Heeresversorgungsgesetzes Anspruch auf eine Beschädigtenrente entsprechend einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 90% hatte, sowie

4. der Leistung

a) des Grundwehrdienstes nach § 20 Wehrgesetz 2001 – WG 2001, BGBl. I Nr. 146/2001,

b) des Ausbildungsdienstes nach § 37 Abs. 1 WG 2001,

c) des Zivildienstes nach § 1 Abs. 5 Z 1 Zivildienstgesetz 1986 – ZDG, BGBl. Nr. 679/1986, oder eines anderen Dienstes nach § 12a Abs. 1 oder § 12c Abs. 1 ZDG, aufgrund dessen der Zivildienstpflichtige nicht mehr zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes heranzuziehen ist,

d) eines militärischen Pflichtdienstes, eines vergleichbaren militärischen Ausbildungsdienstes oder eines zivilen Ersatzpflichtdienstes in einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums, in der Türkischen Republik oder in der Schweizerischen Eidgenossenschaft.

Zeiten der militärischen Dienstleistung nach lit. a, b und d sind bis zur Dauer von insgesamt höchstens sechs Monaten, Zeiten einer zivilen oder sonstigen Ersatzdienstleistung nach lit. c und d bis zur Dauer von insgesamt höchstens neun Monaten anzurechnen.

(3) Über die in Abs. 2 angeführten Zeiten hinaus sind Zeiten der Ausübung einer einschlägigen Berufstätigkeit oder eines einschlägigen Verwaltungspraktikums bis zum Ausmaß von insgesamt höchstens zehn Jahren als Vordienstzeiten anrechenbar. Eine Berufstätigkeit oder ein Verwaltungspraktikum ist einschlägig, insoweit eine fachliche Erfahrung vermittelt wird, durch die

1. eine fachliche Einarbeitung auf dem neuen Arbeitsplatz überwiegend unterbleiben kann oder

2. ein erheblich höherer Arbeitserfolg durch die vorhandene Routine zu erwarten ist.

[ ]

(7) Vordienstzeiten sind jedenfalls anzurechnen, wenn sie bereits im unmittelbar vorangegangenen Bundesdienstverhältnis angerechnet worden sind. Wurde beim unmittelbar vorangegangenen Bundesdienstverhältnis das Besoldungsdienstalter infolge einer Überleitung nach den Bestimmungen des § 169c pauschal bemessen, so unterbleibt eine Ermittlung und die Einstufung hat auf Grundlage des bisherigen pauschal bemessenen Besoldungsdienstalters zu erfolgen.

(8) Die mehrfache Anrechnung ein und desselben Zeitraumes ist nicht zulässig.

"Überleitung bestehender Dienstverhältnisse

§ 169c. (1) Alle Beamtinnen und Beamten der in § 169d angeführten Verwendungs- und Gehaltsgruppen, welche sich am 11. Februar 2015 im Dienststand befinden, werden nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen alleine auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter in das durch dieses Bundesgesetz neu geschaffene Besoldungssystem übergeleitet. Die Beamtinnen und Beamten werden zunächst aufgrund ihres bisherigen Gehalts in eine Gehaltstufe des neuen Besoldungssystems eingereiht, in welcher das bisherige Gehalt gewahrt wird. Nach spätestens zwei Jahren bzw. bei bestimmten Verwendungsgruppen vier Jahren rücken sie in die nächsthöhere Gehaltsstufe des neuen Besoldungssystems vor (Überleitungsstufe), in der zur Wahrung ihrer bisherigen Erwerbsaussichten der Zeitpunkt der nächsten Vorrückung einmalig vorgezogen wird. Ab dieser einmalig vorgezogenen Vorrückung befinden sich die übergeleiteten Beamtinnen und Beamten in der Zielstufe des neuen Besoldungssystems, ab der sie regulär vorrücken. Ausgehend von der Zielstufe rücken die übergeleiteten Beamtinnen und Beamten ebenso wie alle neu eintretenden Beamtinnen und Beamten ausschließlich aufgrund ihrer wachsenden Erfahrung oder durch Beförderung in höhere Gehaltsstufen vor."

(2) – (9) [ ]

Gruppenüberleitung

§ 169d. (1) Für die Überleitung der Beamtin oder des Beamten ist ihre oder seine Verwendungsgruppe bzw. Gehaltsgruppe und ihre oder seine Dienstklasse im Überleitungsmonat maßgebend. Es werden übergeleitet:

1. jene Beamtinnen und Beamten der Dienstklassen, die ihre Dienstklasse nicht durch Beförderung erreicht haben, in die Vorrückungsklasse,

2. die Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe Allgemeiner Verwaltungsdienst,

3. die Prokuraturanwältinnen und –anwälte der Finanzprokuratur im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, außer Prokuraturanwältinnen und Prokuraturanwälte der Dienstklassen,

4. die Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe Exekutivdienst,

5. die Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe Militärischer Dienst, wobei Militärpersonen der Verwendungsgruppe M ZO 2 in die Verwendungsgruppe M ZO 3 übergeleitet werden,

6. die Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe Lehrer,

7. die Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe Hochschullehrpersonen,

8. die Universitätsdozentinnen und Universitätsdozenten sowie die Universitätsassistentinnen und Universitätsassistenten,

9. die Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe Krankenpflegedienst,

10. die Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe der Post- und Fernmeldehoheitsverwaltung,

11. die Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe des Post- und Fernmeldewesen und

12. die Richterinnen und Richter sowie die Staatsanwältinnen und Staatsanwälte.

(2) – (9) [ ]"

Die maßgeblichen Bestimmungen des Rechtspraktikantengesetzes, BGBl. 644/1987 idF BGBl. I 111/2010 lauten auszugsweise wie folgt:

"Gerichtspraxis

§ 1. (1) Die Gerichtspraxis soll Personen, die die vorgesehene wissenschaftliche Berufsvorbereitung für einen Beruf abgeschlossenen haben, für den die Gerichtspraxis gesetzlich als Berufs-, Ernennungs- oder Eintragungserfordernis vorgesehen ist, die Möglichkeit geben, ihre Berufsvorbildung durch eine Tätigkeit in der Gerichtsbarkeit fortzusetzen und dabei ihre Rechtskenntnisse zu erproben und zu vertiefen.

[ ]

Zulassung zur Gerichtspraxis

§ 2. (1) Auf die Zulassung zur Gerichtspraxis besteht in dem Ausmaß ein Rechtsanspruch, in dem die Gerichtspraxis gesetzlich als Berufs-, Ernennungs- oder Eintragungserfordernis vorgesehen ist. Die Zulassung für einen längeren Zeitraum kann nach Maßgabe der budgetären, personellen und räumlichen Möglichkeiten erfolgen.

[ ]

Ablauf der Ausbildung

§ 5. (1) [ ]

(2) Die Ausbildung in der Dauer von fünf Monaten hat jedenfalls beim Bezirksgericht und beim Landesgericht zu erfolgen. Einer Ausbildung in Strafsachen bei Gericht steht jene bei einer Staatsanwaltschaft unter sinngemäßer Anwendung dieses Bundesgesetzes gleich. Für die Verwendung bei der Staatsanwaltschaft gelten sinngemäß die Bestimmungen der §§ 32 Abs. 3 und 38 Abs. 2 des Staatsanwaltschaftsgesetzes (StAG), BGBl. Nr. 164/1986.

[ ]

Ausbildungsbeitrag

§ 16. Den Rechtspraktikanten gebührt für die Dauer der Gerichtspraxis ein Ausbildungsbeitrag."

Die maßgeblichen Bestimmungen des Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetzes, BGBl. 305/1961 idF BGBl. I 64/2016 lauten auszugsweise wie folgt:

"Aufnahmeerfordernisse

§ 2. (1) Erfordernisse für die Aufnahme in den richterlichen Vorbereitungsdienst sind:

1. die österreichische Staatsbürgerschaft;

2. die volle Handlungsfähigkeit;

3. die uneingeschränkte persönliche und fachliche Eignung einschließlich der erforderlichen sozialen Fähigkeiten (§ 14 Abs. 2) für die mit der Ausübung des richterlichen Amtes verbundenen Aufgaben;

4. a) der Abschluss eines Studiums des österreichischen Rechts (§ 2a) oder

b) die Zurücklegung des rechtswissenschaftlichen Diplomstudiums nach dem Bundesgesetz über die Studien an den Universitäten, BGBl. I Nr. 48/1997, oder nach dem Bundesgesetz über das Studium der Rechtswissenschaften, BGBl. Nr. 140/1978, und der auf Grund dieses Studiums erlangte akademische Grad eines Magisters der Rechtswissenschaften oder

c) die Zurücklegung der rechts- und staatswissenschaftlichen Studien nach der juristischen Studien- und Staatsprüfungsordnung, StGBl. Nr. 164/1945,

und

5. eine Gerichtspraxis als Rechtspraktikant in der Dauer von fünf Monaten.

[ ]

Anrechnung von Zeiten der Gerichtspraxis

§ 211b. Bei Bediensteten, bei denen das Besoldungsdienstalter nach § 12 GehG festgesetzt wird, sind Zeiten der Gerichtspraxis als Zeiten nach § 12 Abs. 3 GehG anrechenbar, soweit sie die Dauer nach § 5 Abs. 2 des Rechtspraktikantengesetzes (RPG), BGBl. Nr. 644/1987, überschreiten."

Die maßgeblichen Bestimmungen des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, BGBl. 86 idF BGBl. I 64/2016 lauten auszugsweise wie folgt:

"Verwaltungspraktikum

Allgemeines

§ 36a. (1) Um Personen die Möglichkeit einzuräumen, ihre Berufsvorbildung oder Schulbildung durch eine entsprechende praktische Tätigkeit in der Bundesverwaltung zu ergänzen und zu vertiefen und auf diese Weise die Verwendungen im Bundesdienst kennen zu lernen, kann mit ihnen ein Ausbildungsverhältnis als Verwaltungspraktikant (Verwaltungspraktikum) begründet werden. Durch das Eingehen dieses Ausbildungsverhältnisses wird kein Dienstverhältnis begründet. [ ]

Rechte des Verwaltungspraktikanten

§ 36b. (1) Der Verwaltungspraktikantin oder dem Verwaltungspraktikanten gebührt für die Dauer der ordnungsgemäßen Teilnahme am Verwaltungspraktikum ein monatlicher Ausbildungsbeitrag. [ ]"

Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Besoldungsreform 2015 (Stichtag 11.02.2015) befand sich der BF als Richteramtsanwärter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis. Infolge des für ihn nach § 67 RStDG geltenden Fixgehaltes war der für ihn errechnete Vorrückungsstichtag, welcher mit Bescheid vom 28.01.2013 auf 12.05.2005 festgestellt wurde, für sein Monatsentgelt nicht maßgebend und konnte daher auch keine Überleitung des BF nach § 169c GehG stattfinden. In der in § 169d Abs. 1 GehG vorgenommenen Auflistung der für eine Gruppenüberleitung vorgesehenen Verwendungsgruppen scheint die Verwendungsgruppe der Richteramtsanwärterinnen/Richteramtsanwärter nicht auf.

Für die vorliegende Fallkonstellation normiert der § 169d Abs. 6 GehG dritter Satz ausdrücklich wie folgt: "Hat die Beamtin oder der Beamte noch nie ein Gehalt bezogen, für das ihr oder sein Vorrückungsstichtag maßgebend war, unterbleibt eine pauschale Überleitung nach § 169c und ihr oder sein Besoldungsdienstalter zum Beginn des Dienstverhältnisses wird mit der Dauer der anrechenbaren Vordienstzeiten nach den Bestimmungen des § 12 wie bei erstmaliger Begründung eines Bundesdienstverhältnisses festgesetzt."

Das Besoldungsdienstalter des BF ist demnach nach dem (neuen) § 12 GehG völlig neu zu ermitteln wie bei einer Neuaufnahme in den Bundesdienst. Das Regelungsregime der Besoldungsreform 2015 kommt daher im Beschwerdefall voll zur Anwendung.

Der neu gefasste § 12 GehG sieht nur noch vier Anrechnungstatbestände vor:

• Gebietskörperschaftszeiten bzw. Zeiten bei internationalen Einrichtungen

• Einschlägige Berufstätigkeit oder Verwaltungspraktika bis zu zehn Jahren

• Zeiten des Bezugs einer Beschädigtenrente nach dem Heeresversorgungsgesetz wegen Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 90%

• Zeiten des Grundwehr- oder Zivildienstes bis zur gegenwärtigen gesetzlichen Pflichtdauer.

Für Richteramtsanwärterinnen und Richteramtsanwärter wird darüber hinaus mit § 211b RStDG die Anrechnung der Zeit der Gerichtspraxis normiert, soweit als sie deren gesetzliche Dauer von fünf Monaten übersteigt.

Der Einwand des BF, die ihm mit Bescheid vom 28.01.2013 angerechneten Vordienstzeiten seien auch nach der neuen Rechtslage zum Besoldungsdienstalter anzurechnen, erweist sich als nicht berechtigt:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum § 12 GehG idF vor der Besoldungsreform 2015 ist "Sache" des im Abs. 9 leg.cit. angeordneten Verwaltungsverfahrens die "Feststellung des Vorrückungsstichtages", nicht aber die dort vorweg zu beurteilende Frage, welche Zeiten in welchem Umfang anzurechnen waren. Dabei handelt es sich bloß um Begründungselemente, die für sich genommen nicht rechtskraftfähig sind (VwGH 29.01.2014, 2012/12/0047).

Aus diesen Überlegungen ist für den Beschwerdefall zu folgern, dass zum einen aus dem rechtskräftig festgestellten Vorrückungsstichtagsbescheid die dort angerechneten Zeiten nicht der Rechtskraft unterlegen sind. Eine Feststellung der dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung als Richteramtsanwärter hatte wegen dem dem BF als Richteramtsanwärter gemäß § 67 RStDG gebührenden Fixgehaltes nicht zu erfolgen und ist auch nicht geschehen.

Zum anderen ist durch die im Beschwerdefall zum Tragen kommende neue Rechtslage überdies eine Änderung der "Sache" eingetreten. Von einem Eingriff in rechtskräftig erworbene Rechte kann daher keine Rede sein. Daraus folgt die weitere logische Konsequenz, dass der Beschwerdefall auch keinen "Übergangsfall" im Sinne der Übergangsbestimmungen des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 GehG idF BGBl. I Nr. 32/2015 darstellt.

Zu den von dem BF gegen die im neuen Besoldungssystem nur mehr eingeschränkt vorgesehene Berücksichtigung der Gerichtspraxis geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken ist Folgendes zu entgegnen:

Nach dem klaren Wortlaut des § 211b RStDG sind Zeiten der Gerichtspraxis als Zeiten nach § 12 Abs. 3 GehG anrechenbar, soweit sie die Dauer nach § 5 Abs. 2 RPG (somit fünf Monate) überschreiten. Soweit es den BF betrifft, wurde die Gerichtspraxis somit fallbezogen als einschlägige Berufstätigkeit nur mehr in dem Ausmaß angerechnet, als sie die gesetzliche Dauer von fünf Monaten übersteigt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist dem Gesetzgeber bei der Regelung des Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrechts der Beamten durch den Gleichheitsgrundsatz ein verhältnismäßig weiter Gestaltungsspielraum offen gelassen; der Gesetzgeber ist lediglich gehalten, das Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrecht derart zu gestalten, dass es im Großen und Ganzen in einem angemessenen Verhältnis zu den dem Beamten obliegenden Dienstpflichten steht (vgl. VfSlg 16.176/2001 mwH sowie 17.452/2005; 04.12.2013, G 67/2013 ua. = VfSlg. 19822), insbesondere liegt die Art der Gestaltung des Gehaltsschemas der Beamten in der rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers (VfGH 07.06.2013, B 1537/2012).

Mit der Besoldungsreform 2015 wurde das frühere System des Vorrückungsstichtages durch das System des Besoldungsdienstalters ersetzt. Die Anrechnung von Vordienstzeiten wurde im Vergleich zu den Bestimmungen des früheren Vorrückungsstichtages auf grundsätzlich nur mehr vier Anrechnungstatbestände (§ 12 GehG, § 26 VBG) beschränkt. Das Besoldungsdienstalter setzt sich zusammen aus den anrechenbaren Vordienstzeiten zuzüglich der im bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis verbrachten Zeiten. Die nicht mehr vorgesehene Anrechnung von Ausbildungszeiten oder sonstigen Zeiten wurde mit den neuen Gehaltsansätzen pauschal abgegolten, weiters findet die Vorrückung in die nächsthöhere Gehaltsstufe – demnach auch wieder von der 1. in die 2. Gehaltsstufe – nach einer Verweildauer von zwei Jahren in der jeweiligen Gehaltsstufe, bei der Richterin/beim Richter nach vier Jahren (§ 66 Abs. 2 RStDG) statt.

Das erkennende Gericht hegt keine Bedenken gegen die mit der Besoldungsreform 2015 vorgenommene Ausgestaltung des neuen Gehaltssystems der Bundesbediensteten vor dem Hintergrund des Gleichheitsgebotes. Es liegt im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, die Anrechnung von Vordienstzeiten gegenüber der früheren Rechtslage zu beschränken oder solche nur mehr anzurechnen, insoweit sie als einschlägige Berufstätigkeit anzuerkennen sind und dafür einen Ausgleich in den neuen (höheren) Gehaltsansätzen und in einer Verkürzung der Verweildauer von der 1. in die 2. Gehaltsstufe vorzusehen. Aus dem rechtskräftigen Vorrückungsstichtagsbescheid kann der BF keine (wohlerworbenen) Rechte ableiten.

Den Erläuterungen zur Dienstrechts-Novelle 2015 (RV 585 BlgNR 25. GP , 8) ist auszugsweise Folgendes zu entnehmen:

"Zu § 12 Abs. 3 GehG und § 26 Abs. 3 VBG:

Mit dieser Änderung wird klargestellt, dass die Höchstgrenze von zehn Jahren für die Berufstätigkeit und das Verwaltungspraktikum gemeinsam gilt. Darüber hinaus wird klargestellt, dass die Vordienstzeiten nur teilweise anzurechnen sind, wenn sie nur zum Teil einschlägig sind. Im Übrigen bleiben die Kriterien zur Beurteilung, ob eine Berufstätigkeit oder ein Verwaltungspraktikum einschlägig ist, im Vergleich zur Stammfassung der Novelle BGBl. I Nr. 32/2015 unverändert:

• Anrechenbar sind nur Zeiten eines Verwaltungspraktikums oder einer Berufstätigkeit. Es muss sich dabei – abgesehen vom Verwaltungspraktikum – um eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit handeln. Eine Tätigkeit, die überwiegend der Ausbildung dient, ist daher keinesfalls als Berufstätigkeit anrechenbar. Damit sind z.B. die Gerichtspraxis und das Unterrichtspraktikum von einer Anrechnung ausdrücklich ausgeschlossen, diese werden mit dem Einstiegsgehalt bereits pauschal abgegolten.

• Anrechenbar sind nur Zeiten, die nicht ohnehin von der Mehrheit der potentiellen BewerberInnen vorgewiesen werden können oder die gar vorausgesetzte Ausbildungszeiten für den jeweiligen Arbeitsplatz sind. Derartige Qualifikationen sind ebenfalls mit dem Gehaltsansatz für die erste Gehaltsstufe bereits abgegolten. Maßgeblich für die Beurteilung ist nicht der Kreis der tatsächlichen BewerberInnen, sondern jener Personenkreis, auf den eine entsprechende Ausschreibung typischerweise zutreffen würde (objektiver Maßstab). Praktisch geht es daher vor allem um Zeiten, durch welche sich die Bedienstete oder der Bedienstete hinsichtlich ihrer oder seiner Verwendbarkeit deutlich von typischen Berufseinsteigerinnen und -einsteigern abhebt.

• Eine Berufstätigkeit kann daher im Ergebnis nur dann einschlägig sein, wenn sie zu einer erheblich besseren Verwendbarkeit im Vergleich zu einer durchschnittlichen Berufseinsteigerin oder einem durchschnittlichen Berufseinsteiger führt. Dieser Vergleich ist zur Beurteilung stets anzustellen. Eine bloß fachverwandte Vortätigkeit genügt für sich alleine nicht für eine Anrechnung. Maßgeblich ist vielmehr stets die Frage der besseren Verwendbarkeit. Ein Indiz zur Beurteilung der Verwendbarkeit ist dabei vor allem die Frage, ob die Bedienstete oder der Bedienstete deutlich schlechter verwendbar wäre, wenn man sich die zu beurteilende Vordienstzeit wegdenkt – also ob dann z.B. längere fachliche Einarbeitung und Einschulung auf dem neuen Arbeitsplatz notwendig wäre, oder ob die Bedienstete oder der Bedienstete die Aufgaben für einen beachtlichen Zeitraum mangels Routine nur deutlich langsamer oder deutlich fehleranfälliger erfüllen könnte.

• Die Einschlägigkeit des Verwaltungspraktikums wird regelmäßig dann gegeben sein, wenn dieses unmittelbar vor der Aufnahme in das Dienstverhältnis absolviert wurde und die Bedienstete oder der Bedienstete im Dienstverhältnis weitgehend mit denselben Aufgaben betraut werden soll wie während des Verwaltungspraktikums.

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Nach dem durch die zitierten Erläuterungen zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers ist die Gerichtspraxis als Tätigkeit, die überwiegend der Ausbildung dient, keinesfalls als Berufstätigkeit anrechenbar.

§ 12 Abs. 3 GehG erachtet ausschließlich die Ausübung einer einschlägigen Berufstätigkeit für anrechenbar. Dem Gesetz wird kein verfassungswidriger Inhalt unterstellt, wenn im Sinne der Erläuterungen davon ausgegangen wird, dass die Gerichtspraxis, die überwiegend der Ausbildung dient, keine solche einschlägige Berufstätigkeit darstellt.

Darüber hinaus ergibt sich aus den Erläuterungen, dass nur solche Zeiten anrechenbar sind, die nicht ohnehin von der Mehrheit der potentiellen Bewerber vorgewiesen werden können oder die gar vorausgesetzte Ausbildungszeiten für den jeweiligen Arbeitsplatz sind. Es geht daher vor allem um Zeiten, durch welche sich der Bedienstete hinsichtlich seiner Verwendbarkeit deutlich vom typischen Berufseinsteiger abhebt.

§ 211b RStDG stellt demgegenüber eine Privilegierung der Richterinnen und Richter in dem Sinne dar, dass in ihrem Fall das Gerichtsjahr, obwohl es grundsätzlich von der Anrechenbarkeit in § 12 Abs. 3 GehG ausgeschlossen ist, hinsichtlich jener Zeiten, die über fünf Monate hinausgehen, für anrechenbar erklärt wird. Damit wird auch zum Ausdruck gebracht, dass insbesondere die ersten fünf Monate, auf deren Absolvierung ein Rechtsanspruch besteht, der Ausbildung dienen und erst die darüber hinausgehenden Monate einer "einschlägigen Berufstätigkeit" iSd § 12 Abs. 3 GehG hinsichtlich einer möglichen Ernennung zum Richter entsprechen.

Dem Argument des BF, wonach eine unsachliche Differenzierung zwischen Verwaltungspraktika und der Gerichtspraxis vorliege, ist Folgendes entgegenzuhalten: Wie sich aus den Erläuterungen zu § 12 Abs. 3 GehG ergibt, sind Verwaltungspraktika nicht schlechthin anrechenbar, sondern nur dann, wenn sie einschlägig sind, was dann gegeben sein wird, wenn das Verwaltungspraktikum unmittelbar vor der Aufnahme in das Dienstverhältnis absolviert wurde und der Bedienstete im Dienstverhältnis weitgehend mit denselben Aufgaben betraut werden soll wie während des Verwaltungspraktikums.

Insbesondere ist auch darauf hinzuweisen, dass die Erläuterungen zum Ausdruck bringen, dass die Absolvierung von Ausbildungen wie die Gerichtspraxis und das Unterrichtspraktikum bereits mit dem Einstiegsgehalt pauschal abgegolten wird. Dies ist erkennbar am höheren Einstiegsgehalt eines Richters in der Gehaltsstufe 1 mit €

3.759,90 (§ 66 RStDG) gegenüber einem Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes (A1) in der Gehaltsstufe 1 mit € 2.413,60 (§ 28 GehG).

Der entscheidende Unterschied zwischen einem Verwaltungspraktikum und der Gerichtspraxis liegt darin, dass auf die Zulassung zur Gerichtspraxis gemäß § 2 Abs. 1 RPG ein Rechtsanspruch besteht und die Absolvierung der Gerichtspraxis im Ausmaß von fünf Monaten gemäß § 2 Abs. 1 Z 5 RStDG Voraussetzung für die Aufnahme in den richterlichen Vorbereitungsdienst ist, weshalb es dem Gesetzgeber innerhalb seines Gestaltungsspielraums zuzugestehen ist, dass er diese Zeit von der Anrechnung ausschließt und stattdessen die Absolvierung dieser Ausbildung im Einstiegsgehalt pauschal abgilt.

Aus diesen Überlegungen ist von einem Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof abzusehen, da nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts der dem Gesetzgeber im Besoldungsrecht zustehende – verhältnismäßig weite – Gestaltungsspielraum nicht überschritten wurde.

Ausgehend von dieser Rechtslage hat die belangte Behörde zutreffend die Gerichtspraxis mit sechs Monaten angerechnet. Die Anrechnung der Beschäftigungszeiten des BF als Studienassistent an der Universität Innsbruck nach der pro-rata-temporis Methode, das heißt im Verhältnis des Beschäftigungsausmaßes, entspricht ebenfalls der Rechtslage. An diesem Grundsatz hat sich durch die neue Rechtslage nichts geändert.

Zur behaupteten (gemeint wohl unausgesprochen unionsrechtswidrigen) Altersdiskriminierung ist festzuhalten, dass sich für eine solche keine sachlichen Anhaltspunkte finden: Die Gleichbehandlungs-Richtlinie 2000/78/EG definiert Altersdiskriminierung als Sachverhalt, bei dem eine Person gegenüber einer anderen Person in einer vergleichbaren Situation aufgrund des Alters benachteiligt wird, sei es unmittelbar aufgrund des Alters oder auch aufgrund von Regelungen, die mittelbar Personen dieses Alters benachteiligen (Art. 2 Abs. 2 d. RL). Für das Vorliegen einer Altersdiskriminierung muss daher eine tatsächliche Benachteiligung erlitten worden sein, wobei eine Benachteiligung nur unter Betrachtung anderer (fiktiver) Personen in einer vergleichbaren Situation festgestellt werden kann (vgl. ua. VwGH 01.07.2015, Ro 2014/12/0055, uva).

Die getroffene Neuregelung der beschränkten Anrechnung von Zeiten des Grundwehrdienstes knüpft jedoch nicht an ein bestimmtes Alter an, welches für die Vollanrechnung oder die beschränkte Anrechnung solcher Zeiten maßgeblich wäre, sondern stellt unabhängig davon lediglich darauf ab, ob auf solche Zeiten die Altrechtslage bzw. die Neurechtslage anzuwenden ist. Da somit das Kriterium des Alters kein Anhaltspunkt für die getroffene Neuregelung bildete, kann auch keine Altersdiskriminierung gegenüber jenem Personenkreis gesehen werden, auf welche noch das Altrecht anzuwenden ist. Darüber hinaus fehlt es bereits an einer tatsächlichen "Benachteiligung", da die verringerte Anrechnungsdauer durch die erhöhten Gehaltsansätze kompensiert wird.

Wenn der BF meint, dass die gegenständliche Benachteiligung praktisch keine Frauen trifft, weshalb auch eine mittelbare Geschlechtsdiskriminierung gegeben sei und er damit wohl eine Diskriminierung in der nur für Männer geltenden Wehrpflicht bzw. Wehrersatzpflicht in Form des Zivildienstes in Österreich im Auge hat, ist er auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 11.03.2003, C-186/01, Dory, zu verweisen, in dem dieser ausgesprochen hat, dass ein nur für Männer verpflichtender Wehrdienst dem Gemeinschaftsrecht nicht entgegensteht. Die Entscheidung eines Mitgliedsstaates, seine Verteidigung teilweise mit einer Wehrpflicht zu sichern, ist nach der Rechtsprechung des EuGH eine Entscheidung im Interesse der territorialen Sicherheit, auf welche das Gemeinschaftsrecht nicht anzuwenden ist. Eine mittelbare geschlechtsspezifische Diskriminierung kann daher im Beschwerdefall nicht erblickt werden.

Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes bestehen auch innerstaatlich keine Bedenken gegen eine Normierung der Wehrpflicht nur für männliche Staatsbürger, weil der Gesetzgeber damit im Rahmen seiner rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit handelt und diese verfassungsrechtlich durch die Bestimmung des Art. 9a Abs. 3 B-VG abgesichert ist (vgl. VfGH 02.10.1991, B 365/89). Dasselbe hat für den in der Bestimmung des Art. 9a Abs. 4 B-VG abgesicherten Ersatzdienst (Zivildienst) zu gelten, denn auch beim Zivildienst handelt es sich um die gemäß Art. 9a Abs. 3 B-VG verpflichtende Ableistung eines staatlichen Dienstes, der - ungeachtet des Umstandes, dass die Tätigkeit des Zivildienstleistenden keine militärische ist - auf der Wehrpflicht beruht (vgl. VfGH 15.10.2004, G36/04, V20/04).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Der Wortlaut der angewendeten Bestimmungen ist eindeutig.