BVwG G314 2184300-1

Spruch:

G314 2184300-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde der XXXX (auch XXXX) XXXX, geboren am XXXX, spanische Staatsangehörige, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung (Diakonie Flüchtlingsdienst gemeinnützige GmbH und Volkshilfe Flüchtlings- und MigrantInnenbetreuung GmbH), gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 13.12.2017, Zl.: XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene

Bescheid dahin abgeändert, dass es zu lauten hat:

"I. Gemäß § 67 Abs 1 und 2 FPG wird gegen die Beschwerdeführerin ein für die Dauer von drei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

II. Der Beschwerdeführerin wird gemäß § 70 Abs 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt."

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin (BF) wurde am XXXX.2017 im Bundesgebiet verhaftet. In der Folge wurde über sie die Untersuchungshaft verhängt. Mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 21.07.2017, XXXX, wurde sie zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt.

Mit dem Schreiben des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 19.06.2017 wurde der BF die Möglichkeit gegeben, sich zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zu äußern. Sie erstattete eine entsprechende Stellungnahme.

Mit dem oben angeführten Bescheid wurde gegen die BF gemäß § 67 Abs 1 und 2 FPG ein sechsjähriges Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.), ihr gemäß § 70 Abs 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.) und einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung gemäß § 18 Abs 3 BFA-VG aberkannt (Spruchpunkt III.). Das Aufenthaltsverbot wurde im Wesentlichen mit den strafgerichtlichen Verurteilungen der BF und dem Fehlen relevanter Bindungen zu Österreich begründet, zumal sie keinen Wohnsitz, keine geregelte Arbeit und kein regelmäßiges Einkommen habe und nicht mit ihrer Tochter zusammenlebe.

Dagegen richtet sich die wegen unrichtiger rechtliche Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens erhobene Beschwerde mit den Anträgen, eine Beschwerdeverhandlung durchzuführen und den angefochtenen Bescheid zu beheben, in eventu, zu beheben und die Sache an das BFA zurückzuverweisen, in eventu, das Aufenthaltsverbot herabzusetzen, in eventu, der BF in Abänderung der Spruchpunkte II. und III. des angefochtenen Bescheids einen Durchsetzungsaufschub zu erteilen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Die BF begründet die Beschwerde zusammengefasst damit, dass das BFA ein unzureichendes Ermittlungsverfahren durchgeführt und die Gefährdungsprognose falsch begründet habe. Sie halte sich (nach einem vorübergehenden Aufenthalt zwischen 2001 und 2003) seit 2008 durchgehend in Österreich auf. Sie sei bis zu einem Arbeitsunfall 2015 hier erwerbstätig gewesen; seither beziehe sie Rehabilitationsgeld. Ihre Tochter, ihr langjähriger Lebensgefährte und dessen Eltern sowie Verwandte und Freunde lebten in Österreich. Seit einem Entzug 2015/2016 konsumiere sie keinen Alkohol und keine Drogen mehr. Ihre Mutter sei vor kurzem verstorben und habe ihr beträchtliche Mittel hinterlassen. Das Aufenthaltsverbot stelle eine unverhältnismäßige Einschränkung ihres Privat- und Familienlebens dar und verletze Art 8 EMRK und ihre Rechte als Unionsbürgerin.

Das BFA legte die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Mit Beschluss vom 30.01.2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Bei der Beschwerdeverhandlung am 26.03.2018 wurden die BF und die Zeugen XXXX und XXXX vernommen. Das Erkenntnis wurde mündlich verkündet. Am 27.03.2018 beantragte die BF die schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses.

Feststellungen:

Die BF wurde am XXXX als Tochter eines Spaniers und einer Österreicherin in der Schweiz geboren. Sie ist spanische Staatsangehörige. Sie wuchs in Spanien auf, wo sie die Schule besuchte, und beherrscht sowohl die deutsche als auch die spanische Sprache.

2001 zog die BF von Spanien nach Österreich, wo ihre Mutter nach der Scheidung von ihrem Vater lebte. Am XXXX.2001 kam ihre Tochter XXXX, die ebenfalls über die spanische Staatsangehörigkeit verfügt, in XXXX zur Welt. Nachdem die Beziehung zum Vater ihrer Tochter zerbrochen war, übersiedelte die BF 2003 wieder nach Spanien, um sich dort um ihren erkrankten Vater zu kümmern. Da ihre Tochter an psychischen Problemen litt, weil sie im Alter von vier bis sechs Jahren vom Vater des Freundes der BF sexuell missbraucht worden war, kehrte die BF im Juni 2008 gemeinsam mit ihr nach Österreich zurück, um hier ein neues Leben anzufangen.

Am 20.08.2008 wurde der BF eine Anmeldebescheinigung als Arbeitnehmerin ausgestellt. Sie war von Juni 2008 bis April 2015 als Reinigungskraft bei der XXXX GmbH erwerbstätig. Danach verletzte sie sich bei einem Arbeitsunfall an der Hand und bezog bis März 2016 Krankengeld und anschließend bis Juni 2016 Mindestsicherung, Arbeitslosengeld bzw. Pensionsvorschuss. Zwischen April 2016 und Juni 2017 erhielt sie Rehabilitationsgeld.

Die BF hatte jahrelang Probleme mit Alkohol- und Drogenkonsum. Sie ist alkoholkrank. 2016 absolvierte sie eine zunächst für drei Monate stationär und anschließend für sechs Monate ambulant (medikamentös) durchgeführte Entzugsbehandlung.

Die BF wurde bislang vier Mal strafgerichtlich verurteilt. Mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 18.02.2011, XXXX, wurden gegen sie wegen der Vergehen der sexuellen Belästigung nach § 218 Abs 1 Z 1 StGB, des versuchten Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 erster Fall StGB und des tätlichen Angriffs auf einen Beamten nach § 270 Abs 1 StGB eine Geldstrafe von 240 Tagessätzen à EUR 4 sowie eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von fünf Monaten verhängt. Der Verurteilung lag zugrunde, dass sie am XXXX.2010 die bekleideten Genitalien eines Mannes erfasste und ein paar Sekunden lag fest drückte, anschließend versuchte, einen Polizeibeamten daran zu hindern, ihre Festnahme zu vollziehen und sie in das Dienstfahrzeug zu verbringen, indem sie sich aus seinem Griff losriss und mit ihren Händen auf seine Arme schlug, und ihm danach einen heftigen Fußtritt in den Genitalbereich versetzte, als er ihr im Dienstfahrzeug den Sicherheitsgurt anlegte. Bei der Strafzumessung wurde das Zusammentreffen von drei Vergehen als erschwerend gewertet, der teilweise Versuch, die Unbescholtenheit und die verminderte Dispositions- und Diskretionsfähigkeit dagegen als mildernd. Die Geldstrafe wurde im September 2012 vollzogen. 2014 wurde die Freiheitsstrafe nach dem Ablauf der dreijährigen Probezeit endgültig nachgesehen.

Mit dem Urteil des Bezirksgerichts XXXX vom 23.01.2014, XXXX, wurde die BF wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen à EUR 4 verurteilt.

Mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 10.03.2017, XXXX, wurde die BF wegen der Vergehen der Sachbeschädigung nach §§ 125, 15 StGB, des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG und nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall SMG, teilweise iVm § 27 Abs 4 Z 1 SMG, sowie des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1 StGB - ausgehend von einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe - zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen à EUR 4 und zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Dieser Verurteilung lag zugrunde, dass sie am XXXX.2016 ein Moped, das einem anderen gehörte, umstieß und dadurch beschädigte und im Zeitraum Ende 2015 bis Februar 2017 Suchtgift (THC-haltiges Cannabis, MDMA-haltiges Ecstasy und amphetaminhaltiges Speed) erwarb, nicht ausschließlich zum persönlichen Gebrauch besaß und anderen überließ, indem sie es einerseits wiederholt gewinnbringend an unbekannte Abnehmer weitergab und andererseits ihrer Tochter von Anfang bis Mitte 2016 wiederholt geringe Mengen Cannabis gab und ihr dadurch den Gebrauch von Suchtgift ermöglichte. Am XXXX.2015 versuchte sie, die Eingangstüre einer Tankstelle zu beschädigen, indem sie dagegen trat, wodurch die Türe aufsprang. Danach stahl sie bei der Tankstelle zwei Flaschen Wein (Wert: EUR 18,38) und schlug einen Blumenstrauß (Wert: EUR 7,99) auf ein Regal, sodass die Blumen abbrachen. Kurze Zeit später stahl sie am XXXX.2015 in einem Café eine 3-l-Flasche Whiskey (Wert: EUR 220), indem sie gegen die Tür des Lokals trat, wodurch diese aufsprang und der Schließmechanismus beschädigt wurde. Bei den Taten Ende Mai 2015 war die BF mittelstark alkoholisiert und hatte Methamphetamin konsumiert. Ihre Diskretions- und Dispositionsfähigkeit war dadurch eingeschränkt, aber nicht aufgehoben. Bei der Strafzumessung wurde die infolge der Alkoholkrankheit eingeschränkte Zurechnungsfähigkeit der BF neben ihrer teilweise geständigen Verantwortung, der Schadensgutmachung gegenüber der Tankstelle und dem Bemühen um eine solche gegenüber dem Café sowie dem Umstand, dass es bei der Beschädigung der Tankstellentüre beim Versuch blieb, als mildernd berücksichtigt. Erschwerend wirkten sich die einschlägige Vorstrafe, das Zusammentreffen von mehreren Vergehen, die Tatwiederholung (hinsichtlich der Sachbeschädigung) und die teilweise Begehung während eines anhängigen Verfahrens aus.

Zuletzt wurde gegen die BF mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 21.07.2017, XXXX, wegen des Vergehens des teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls, teilweise durch Einbruch, nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1, 15 StGB, der Verbrechen des versuchten Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 zweiter Fall StGB und der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB sowie wegen des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG (ausgehend von einem Strafrahmen von Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren) eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten verhängt. Dieser Verurteilung lagen folgende Tathandlungen zugrunde: In der Nacht zum XXXX.2017 stahl die BF ein Paket mit Verbandsmaterial (Wert: ca. EUR 60) aus einem Auto, indem sie die Seitenscheibe mit einem Hammer einschlug. Am XXXX.2017 stahl sie Lebensmittel im Wert von ca. EUR 35 in einem Supermarkt. Am XXXX.2017 versuchte sie, die für den XXXX.2017 angesetzte zwangsweise Räumung ihrer Wohnung durch den Gerichtsvollzieher dadurch zu verhindern, dass sie gegenüber einem Polizeibeamten ankündigte, bei der Räumung werde eine von ihr selbst gebastelte Bombe in die Luft gehen. Außerdem setzte sie den Berufsdetektiv des Supermarkts, wo sie die Lebensmittel gestohlen hatte, dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung aus, dass sie ihn der Geschenkannahme und Bestechung von Bediensteten und Beauftragten (§ 309 Abs 1 StGB) falsch verdächtigte, indem sie bei zwei Vernehmungen behauptete, er habe die von ihm aufgenommene Niederschrift wegen des Ladendiebstahls samt dem zugehörigem Beweisvideo pflichtwidrig vernichtet und von ihr EUR 300 gefordert, obwohl sie wusste, dass die Verdächtigung falsch war. Schließlich besaß sie einen Pfefferspray, obwohl ihr dies gemäß § 12 WaffG verboten war. Bei der Strafzumessung wurden der teilweise Versuch und die teilweise Sicherstellung der Beute als mildernd berücksichtigt, das Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen, die Tatwiederholung (bei den Diebstählen), die einschlägigen Vorstrafen, die Delinquenz während offener Probezeit bzw. während eines anhängigen Verfahrens und der äußerst rasche Rückfall hingegen als erschwerend. Anlässlich dieser Verurteilung wurde die Probezeit hinsichtlich der der BF am XXXX.2017 gewährten bedingten Strafnachsicht auf fünf Jahre verlängert.

Die BF verbüßte die über sie verhängte Freiheitsstrafe ab 02.06.2017 zunächst in der Justizanstalt XXXX. Im November 2017 wurde sie wegen eines Naheverhältnisses zu einem Justizwachebeamten in XXXX in die Justizanstalt XXXX verlegt, wo sie in der Reinigung beschäftigt ist. Das urteilsmäßige Strafende ist am 12.12.2018. Eine bedingte Entlassung nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe ist am 12.06.2018 möglich.

Die BF ist ledig und hat außer ihrer Tochter keine weiteren Kinder. Sie ist gesund und arbeitsfähig. Die Obsorge für ihre Tochter, die derzeit weder eine Ausbildung macht noch erwerbstätig ist, wurde dem Kinder- und Jugendhilfeträger übertragen. Die BF, die während der Haft häufig mit ihrer Tochter telefoniert, möchte die Obsorge nach ihrer Entlassung wieder übernehmen. Die Tochter der BF lebt seit Mai 2017 in einer Wohnung in XXXX. Davor war sie unter der Woche in einem Internat und verbrachte die Wochenenden und die Ferien bei der BF. Sie spricht wenig Spanisch, weil sie nur die erste Volksschulklasse in Spanien besucht hatte, und möchte - insbesondere aufgrund der Missbrauchserfahrung in ihrer frühen Kindheit - nicht mehr dort leben.

Zwischen 2008 und 2012 war die BF mit dem österreichischen Staatsbürger XXXX liiert, mit dem sie von 2009 bis 2012 auch zusammenlebte. Kurz vor der Verhaftung der BF im Juni 2016 nahmen sie die Beziehung wieder auf. Während der Haft halten sie über Briefe und Telefonate Kontakt. Nach der Haftentlassung kann die BF im Haus der Eltern von XXXX in XXXX wohnen, wo er auch selbst lebt. Sie hat vor, entweder wieder bei ihrem früheren Arbeitgeber zu arbeiten oder eine Beschäftigung beim Arbeitgeber von XXXX aufzunehmen.

In Spanien hat die BF keine Angehörigen oder andere Bezugspersonen, zumal ihr Vater bereits verstorben ist. In Österreich leben noch ihre Tante und ihr Onkel sowie Freunde und Bekannte. Sie hat auch ein gutes Verhältnis zu den Eltern von XXXX. Die Mutter der BF, die ein Lokal in XXXX betrieben hatte, starb 2017 durch Suizid. Die BF rechnet damit, dass sie aus ihrem Nachlass ca. EUR 50.000 erhalten wird.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich widerspruchsfrei aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des Gerichtsakts des BVwG.

Die Feststellungen zur Identität der BF basieren auf den entsprechenden Angaben in den Strafurteilen sowie auf der Kopie aus ihrem spanischen Reisepass (Beilage ./A), aus dem auch ihr Geburtsort hervorgeht. Ihr Vorname laut Reisepass lautet "XXXX" und scheint auch so im ZMR und im Versicherungsdatenauszug auf. In den Strafurteilen und im Strafregister wird ihr Vorname dagegen mit "XXXX" angegeben; dies korrespondiert laut der BF mit ihrer Geburtsurkunde.

In ihrer Stellungnahme vom 26.06.2017 gab die BF an, sie sei in Spanien aufgewachsen. Dies deckt sich mit ihrer Aussage in der Beschwerdeverhandlung, wo sie erklärte, sie habe in Spanien die Volks- und Mittelschule besucht und spreche besser Deutsch als Spanisch. Ihre Deutschkenntnisse sind glaubhaft, zumal sie eine schriftliche Stellungnahme auf Deutsch verfasste und in der Verhandlung vor dem BVwG ohne Dolmetscher vernommen werden konnte. Spanischkenntnisse sind aufgrund des Schulbesuchs und des langjährigen Aufenthalts in Spanien plausibel.

Die BF schilderte dem Gericht ihre Herkunftsfamilie und ihren Aufenthalt in Österreich zwischen 2001 und 2003 schlüssig und gut nachvollziehbar. Dies wird dadurch untermauert, dass sie laut dem Zentralen Melderegister (ZMR) von 18.04.2001 bis 29.07.2003 mit Hauptwohnsitz in XXXX gemeldet war. Ihren plausiblen Angaben zur Geburt ihrer Tochter, zur Übersiedlung nach Spanien 2003 und zur Rückkehr nach Österreich 2008 kann mangels entgegenstehender Beweisergebnisse ebenfalls gefolgt werden. Die Identität ihrer Tochter ergibt sich auch aus deren Angaben als Zeugin und aus dem Reisepass, mit dem sie sich vor dem BVwG auswies.

Die Anmeldebescheinigung der BF ist im Fremdenregister dokumentiert. Ihre Erwerbstätigkeit und der anschließende Bezug von Krankengeld, Rehabilitationsgeld und anderen öffentlichen Leistungen ergeben sich aus dem Versicherungsdatenauszug. Dies stimmt mit den Angaben der BF dazu bei der Beschwerdeverhandlung überein. Laut ZMR bestehen ab 02.06.2008 durchgehend Wohnsitzmeldungen der BF in XXXX bzw. in den Justizanstalten XXXX und XXXX.

Die BF gab ihre Alkohol- und Drogenprobleme, die aus dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 10.03.2017, XXXX, hervorgehen, bei der Beschwerdeverhandlung unumwunden zu und schildete ihre Entwöhnungsbehandlung stringent und nachvollziehbar. Obwohl das Gericht der BF durchaus glaubt, dass diese Behandlung insofern erfolgreich war, als sie ihren Konsum von Alkohol und illegalen Drogen reduzieren konnte, kann ihrer Behauptung, sie sei seither "clean" und habe nichts mehr konsumiert, nicht gefolgt werden, zumal sie nach dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 10.03.2017, XXXX, jedenfalls bis 22.02.2017 Suchtmittel erwarb und auch selbst konsumierte. Aus dem Urteil ergibt sich auch, dass bei einer Hausdurchsuchung am 11.12.2016 in ihrer Wohnung 2,7 g Cannabisprodukte, vier Ecstasy-Tabletten und 12,3 g Speed aufgefunden wurden.

Die Feststellungen zu den von der BF begangenen Straftaten, zu ihren Verurteilungen und zu den Strafzumessungsgründen basieren auf den aktenkundigen Strafurteilen und dem Strafregisterauszug. Der noch in der Beschwerdeverhandlung leugnenden Verantwortung der BF hinsichtlich etlicher der zuletzt abgeurteilten Straftaten kommt angesichts der Rechtskraft der Verurteilung, gegen die die BF kein Rechtsmittel erhob, keine relevante Bedeutung zu.

Die Festnahme der BF und ihre anschließende Anhaltung in den Justizanstalten XXXX und XXXX ergeben sich aus der aktenkundigen Vollzugsinformation, aus der sich auch das Strafende und der Termin für eine mögliche bedingte Entlassung ergeben. Dies steht im Einklang mit den Angaben der BF bei der Beschwerdeverhandlung, in der sie auch den Grund für die Änderung des Vollzugsorts sowie ihre Arbeit während der Haft schilderte. Der Zeitpunkt der Verhaftung und die Untersuchungshaft können auch aus der Vorhaftanrechnung laut dem Strafurteil abgeleitet werden. Der von der BF dargelegten Ordnungswidrigkeit während des Strafvollzugs kommt angesichts ihrer verständlichen emotionalen Belastung infolge der Abgängigkeit ihrer Mutter, die später tot aufgefunden wurde, keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu, sodass Feststellungen dazu entbehrlich sind.

Der Familienstand der BF ergibt sich aus den Strafurteilen im Einklang mit dem ZMR. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass sie weitere Kinder hat. Die BF bestätigte bei der Beschwerdeverhandlung, gesund zu sein. Anhaltspunkte dafür, dass sie nach wie vor arbeitsunfähig wäre, sind nicht hervorgekommen, zumal sie während des Strafvollzugs arbeitet und nach ihrer Entlassung wieder eine Erwerbstätigkeit anstrebt.

Die Feststellungen zu den Lebensumständen der Tochter der BF beruhen weitgehend auf den übereinstimmenden Angaben der BF und der Zeugin XXXX bei der Beschwerdeverhandlung. Beide erklärten, dass mit der Obsorge der Kinder- und Jugendhilfeträger ("Jugendamt") betraut ist. Dessen Einschreiten ist nicht nur wegen der Verhaftung der BF nachvollziehbar, sondern insbesondere auch deshalb, weil sich aus dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 10.03.2017, XXXX, ergibt, dass die BF ihrer Tochter 2016 mehrfach den Konsum von Cannabisprodukten ermöglichte und diese bei der Polizei konkrete und detaillierte Angaben zu den Suchtgiftaktivitäten ihrer Mutter machte, weil sie aus Sorge um diese angesichts der massiven Suchtgiftproblematik so versuchte, Hilfe zu holen. Vor diesem Hintergrund steht auch nicht fest, dass die Obsorge nach der Haftentlassung der BF wieder an sie übertragen werden kann, auch wenn sie glaubhaft versicherte, dies anzustreben, sodass dazu keine gesicherte Feststellung getroffen werden kann.

Die Feststellungen zur Beziehung zwischen der BF und XXXX basieren auf den Angaben von letzterem als Zeugen in der Beschwerdeverhandlung. Während die BF eine seit 2008 ununterbrochene Beziehung schilderte, erklärte der Zeuge, er habe sich 2012 oder 2013 von der BF getrennt und sie seien erst ein paar Monate vor ihrer Verhaftung wieder zusammengekommen. Dies ist plausibel und deckt sich damit, dass er auch nach der Darstellung der BF 2012 aus der gemeinsamen Wohnung auszog.

Die Feststellungen zu den Kontakten der BF zu ihrer Tochter und zu XXXX während der Haft folgen den schlüssigen Angaben der Beteiligten dazu, zumal insoweit keine widersprüchlichen Beweisergebnisse vorliegen.

Die Wohnmöglichkeit der BF nach ihrer Haftentlassung ergibt sich aus dem Schreiben der Gemeinde XXXX und der Eltern des Zeugen XXXX vom 15.12.2017 (Beilage ./B). Die BF legte zwar keine Einstellungszusage vor, gab aber glaubhaft und angesichts ihrer langen Tätigkeit dort überzeugend an, sie könne wieder bei ihrem früheren Arbeitgeber arbeiten. Eine weitere Arbeitsmöglichkeit beim Arbeitgeber des Zeugen XXXX wurde von letzterem bestätigt. Das Gericht geht daher davon aus, dass die BF nach ihrer Haftentlassung einen Arbeitsplatz im Bundesgebiet in Aussicht hat.

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die BF noch Verwandte oder andere Bezugspersonen in Spanien hat. Ihre in Österreich lebenden Verwandten und Freunde schilderte sie in ihrer Stellungnahme konkret und detailliert. Es ist angesichts ihres Aufenthalts im Inland seit 2008 und ihrer jahrelangen Erwerbstätigkeit nachvollziehbar, dass sie hier Sozialkontakte geknüpft hat.

Die Feststellungen zum Tod der Eltern der BF folgen ihren plausiblen und schlüssigen Angaben dazu. Da auch nach der Darstellung der BF selbst noch nicht feststeht, ob und wieviel sie aus dem Nachlass ihrer Mutter erhalten wird, zumal dazu noch eine Einigung mit ihrem Stiefvater und ihrem Halbbruder getroffen werden muss, kann eine Feststellung dazu nur insoweit getroffen werden, als die BF mit einer beträchtlichen Zuwendung rechnet. Zur Frage, ob und wann sie diese tatsächlich erhalten wird, kann mangels entsprechender Beweisergebnisse keine gesicherte Feststellung getroffen werden.

Rechtliche Beurteilung:

Die BF ist als Staatsangehörige von Spanien EWR-Bürgerin iSd § 2 Abs 4 Z 8 FPG.

Gemäß § 67 Abs 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet ist. Das Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können diese Maßnahmen nicht ohne weiteres begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen EWR-Bürger, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Gemäß § 67 Abs 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden. Wenn der EWR-Bürger eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt (so etwa, wenn er zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren verurteilt wurde), kann das Aufenthaltsverbot gemäß § 67 Abs 3 FPG sogar unbefristet erlassen werden.

§ 67 FPG setzt Art 28 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG ; vgl § 2 Abs 4 Z 18 FPG) um. Diese mit "Schutz vor Ausweisung" betitelte Bestimmung lautet:

"(1) Bevor der Aufnahmemitgliedstaat eine Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügt, berücksichtigt er insbesondere die Dauer des Aufenthalts des Betroffenen im Hoheitsgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Aufnahmemitgliedstaat und das Ausmaß seiner Bindungen zum Herkunftsstaat.

(2) Der Aufnahmemitgliedstaat darf gegen Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, die das Recht auf Daueraufenthalt in seinem Hoheitsgebiet genießen, eine Ausweisung nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügen.

(3) Gegen Unionsbürger darf eine Ausweisung nicht verfügt werden, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden, wenn sie

a) ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat gehabt haben oder

b) minderjährig sind, es sei denn, die Ausweisung ist zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist."

Nach dem 24. Erwägungsgrund der Freizügigkeitsrichtlinie soll der Schutz vor Ausweisung in dem Maße zunehmen, wie Unionsbürger und ihre Familienangehörigen in den Aufnahmemitgliedstaat stärker integriert sind.

Bei Unionsbürgern, die nach fünf Jahren rechtmäßigem und ununterbrochenem Aufenthalt im Bundesgebiet das Daueraufenthaltsrecht iSd § 53a NAG und Art 16 Freizügigkeitsrichtlinie erworben haben, ist nicht nur bei der Ausweisung, sondern auch bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbots der in Art 28 Abs 2 Freizügigkeitsrichtlinie und § 66 Abs 1 letzter Satzteil FPG vorgesehene Maßstab - der im abgestuften System der Gefährdungsprognosen zwischen jenen nach dem ersten und dem fünften Satz des § 67 Abs 1 FPG angesiedelt ist - heranzuziehen (VwGH 19.05.2015, Ra 2014/21/0057). Ein Aufenthaltsverbot gegen Personen, denen das Recht auf Daueraufenthalt zukommt, setzt demnach voraus, dass ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

Bei der Festsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes ist gemäß § 67 Abs 4 FPG auf alle für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen, insbesondere auch auf die privaten und familiären Verhältnisse (VwGH 24.05.2016, Ra 2016/21/0075).

Bei Erlassung eines Aufenthaltsverbots ist eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose zu erstellen, bei der das Gesamtverhalten des Betroffenen in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen ist, ob und im Hinblick auf welche Umstände die maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache einer Verurteilung oder Bestrafung, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" abzustellen ist und strafgerichtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (VwGH 19.02.2014, 2013/22/0309).

Gemäß Art 8 Abs 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Art 8 Abs 2 EMRK legt fest, dass der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft ist, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Gemäß § 9 BFA-VG ist (ua) die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gemäß § 67 FPG, durch das in das Privat- und Familienleben eines Fremden eingegriffen wird, zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK sind gemäß § 9 Abs 2 BFA-VG insbesondere die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war (Z 1), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (Z 2), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens (Z 3), der Grad der Integration (Z 4), die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden (Z 5), die strafgerichtliche Unbescholtenheit (Z 6), Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts (Z 7), die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (Z 8) und die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist (Z 9), zu berücksichtigen.

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt ergibt Folgendes:

Da sich die BF zwar noch nicht seit zehn Jahren kontinuierlich im Bundesgebiet aufhält, aber durch ihren mehr als fünfjährigen kontinuierlichen Aufenthalt als Arbeitnehmerin das Recht auf Daueraufenthalt erworben hat, ist der Gefährdungsmaßstab des § 66 Abs 1 letzter Halbsatz FPG ("schwerwiegende Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit") heranzuziehen.

Bei der zu erstellenden Gefährdungsprognose ist das persönliche Verhalten des Betroffenen zu beurteilen und insbesondere auf die durch die konkreten Straftaten bewirkten Eingriffe in die öffentliche Ordnung, die genauen Tatumstände und Begleitumstände der Taten und auch sonstige Besonderheiten Bedacht zu nehmen. Es ist in weiterer Folge abzuwägen, ob das Allgemeininteresse an der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes schwerer wiegt als andere relativierende Momente, wie etwa auch das Familien- und Privatleben des Betroffenen.

Aufgrund der wiederholten strafgerichtlichen Verurteilungen der BF und der Wirkungslosigkeit von Geldstrafen und bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafen hat das BFA zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen sie bejaht. Es liegt eine aktuelle Gefährdung des öffentlichen Interesses an der Verhinderung von Eigentums- und Gewaltkriminalität in maßgeblicher Intensität vor, zumal eine große Wiederholungsgefahr angesichts der mehrfachen, zum Teil raschen, Rückfälle der BF besteht. Dazu kommt, dass mit der im März 2017 abgeurteilten Suchtgiftkriminalität generell eine hohe Wiederholungsgefahr verbunden ist (vgl VwGH 23.02.2016,

Ra 2015/01/0249) und die BF auch nach einer Entzugsbehandlung weiterhin Straftaten beging. Im Fall von strafbaren Handlungen infolge Gewöhnung an Suchtmittel bedarf es neben dem Abschluss einer Therapie noch eines maßgeblichen Zeitraums des Wohlverhaltens, um einen Wegfall der Gefährdung annehmen zu können (vgl. etwa VwGH 22.5.2014, Ro 2014/21/0007). Bei der BF liegt außerdem deshalb ein besonderes Gefährdungspotential vor, weil sie nicht einmal davor zurückschreckte, ihrer minderjährigen Tochter den Gebrauch von Suchtgift zu ermöglichen.

Die BF wird den Wegfall der durch ihre strafgerichtlichen Verurteilungen indizierten Gefährlichkeit erst durch einen längeren Zeitraum des Wohlverhaltens in Freiheit nach dem Vollzug der Freiheitsstrafe unter Beweis stellen müssen. Ein Gesinnungswandel eines Straftäters ist nämlich grundsätzlich daran zu messen, ob und wie lange er sich - nach dem Vollzug einer Haftstrafe - in Freiheit wohlverhalten hat (siehe VwGH 26.01.2017, Ra 2016/21/0233).

Das gegen die BF erlassene Aufenthaltsverbot ist zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer dringend geboten, zumal seit ihren letzten Taten noch nicht viel Zeit vergangen ist, die sie zur Gänze in Haft zugebracht hat.

Das Aufenthaltsverbot greift in das Privat- und Familienleben der BF ein. Bei der aus diesem Grund vorzunehmenden Interessenabwägung iSd § 9 BFA-VG sind ihr rechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet als Unionsbürgerin seit Juni 2008 und die Kontakte zu ihrer 16-jährigen Tochter, zu ihrem langjährigen Partner Paul SAILER und zu anderen in Österreich lebenden Bekannten und Verwandten zu berücksichtigen. Für die BF sprechen außerdem ihre guten Deutschkenntnisse und ihre berufliche Integration im Inland, die sich an ihrer fast siebenjährigen Erwerbstätigkeit beim selben Arbeitgeber zeigt. Ihrem daraus resultierenden erheblichen familiären und privaten Interesse an einem Verbleib in Österreich stehen jedoch das Fehlen der strafgerichtlichen Unbescholtenheit und das große öffentliche Interesse an der Verhinderung strafbarer Handlungen, insbesondere von Gewalt- und Vermögensdelikten, gegenüber. Die BF hat in Spanien zwar keine Bezugspersonen mehr, verbrachte aber dort ihre Schulzeit und die prägenden Jahre ihrer Kindheit und Jugend. Sie spricht Spanisch und lebte bis 2001 und wieder zwischen 2003 und 2008 in ihrem Herkunftsstaat. Es wird ihr daher ohne große Probleme möglich sein, sich wieder in die dortige Gesellschaft zu integrieren.

Obwohl die BF derzeit nicht mit der Obsorge für ihre Tochter betraut ist, ist deren Wohl, für das ua verlässliche Kontakte zu beiden Eltern sehr wichtig sind (vgl § 138 Z 9 ABGB), in die Interessenabwägung einzubeziehen. Dabei ist aber auch zu berücksichtigen, dass die Kontakte zwischen Mutter und Kind bereits durch den Strafvollzug eingeschränkt sind und die Kommunikation mit einer 16-Jährigen auch über Telefon, E-Mail und Internet erfolgen kann. Die Tochter der BF lebt nunmehr schon seit fast einem Jahr nicht mehr in einem gemeinsamen Haushalt mit ihrer Mutter; schon davor beschränkte sich ihr Zusammenleben aufgrund des Internatsbesuchs auf Wochenenden und Feiertage. Dazu kommt, dass die BF in der Vergangenheit das Wohl ihrer Tochter durch ihren Konsum von Alkohol und Suchtgiften und insbesondere dadurch, dass sie ihr wiederholt Cannabisprodukte zur Verfügung stellte, gefährdete. Sollte die BF nach dem Strafvollzug nicht mit der Obsorge für ihre Tochter betraut werden, ist die mit dem Aufenthaltsverbot verbundene vorübergehende Trennung von Mutter und Tochter vor diesem Hintergrund nicht unzulässig. Sollte die BF wieder mit der Obsorge für ihre Tochter betraut werden, ist es ihnen zumutbar, entweder nach Spanien zurückzukehren, oder sich in einem anderen EWR-Staat niederzulassen, wenn ein Aufenthalt in Spanien für die Tochter der BF aufgrund des dort erlittenen Missbrauchs psychisch zu belastend wäre, zumal sich das Aufenthaltsverbot nur auf das Bundesgebiet bezieht und die Tochter der BF aktuell weder eine Ausbildung macht noch einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Alternativ ist denkbar, dass die Tochter der BF in Österreich bleibt und die BF sich in einem Nachbarstaat Österreichs niederlässt, wo Besuche ihrer Tochter leichter möglich sind als in Spanien.

Auch die anderen privaten und familiären Kontakte der BF in Österreich können durch diverse Kommunikationsmittel und durch wechselseitige Besuche außerhalb Österreichs gepflegt werden. Der mit der Erlassung des Aufenthaltsverbots verbundene Eingriff in das Familien- und Privatleben der BF ist daher grundsätzlich verhältnismäßig.

Die vom BFA verhängte sechsjährige Dauer des Aufenthaltsverbots ist jedoch unverhältnismäßig, zumal ihre Straftaten durchwegs nicht der Schwerkriminalität zuzurechnen sind, der Strafrahmen bei weitem nicht ausgeschöpft wurde und dem nunmehrigen Erstvollzug eine erhöhte spezialpräventive Wirkung zu attestieren ist. Die Dauer des Aufenthaltsverbots ist auf ein dem Fehlverhalten der BF und ihren privaten und familiären Verhältnissen angemessenes Maß zu reduzieren. Ein dreijähriges Aufenthaltsverbot ist - auch in Anbetracht der noch zu verbüßenden Freiheitsstrafe und der offenen Probezeit - notwendig, aber auch ausreichend, um eine nachhaltige Änderung ihres Verhaltens und ihrer Einstellung zu den rechtlich geschützten Werten zu bewirken. Durch die Reduktion der Dauer des Aufenthaltsverbots wird auch den starken privaten und familiären Bindungen der BF im Inland ausreichend Rechnung getragen.

Gemäß § 70 Abs 3 FPG ist EWR-Bürgern bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbots von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich. Nach dieser Bestimmung ist einem EWR-Bürger grundsätzlich ein einmonatiger Durchsetzungsaufschub zu gewähren, wovon nur ausnahmsweise Abstand genommen werden darf (VwGH 12.09.2013, 2013/21/0094).

Der BF ist daher zur Vorbereitung und Organisation ihrer Ausreise ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat (bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Entlassung aus der Strafhaft) zu erteilen, zumal dies angesichts ihres langjährigen Inlandsaufenthalts sowie zur Regelung der künftigen Kontakte zu ihrer Tochter und der Ansprüche nach ihrer verstorbenen Mutter notwendig ist. Angesichts der spezialpräventiven Wirkung des Erstvollzugs ist trotz ihrer Delinquenz und der vorliegenden Wiederholungsgefahr nicht davon auszugehen, dass sie sich unmittelbar nach ihrer Haftentlassung gleich wieder strafbar machen wird und ihre sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig ist.

Die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose und die Bemessung der Dauer eines Einreise- oder Aufenthaltsverbots sind im Allgemeinen nicht revisibel (VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0284). Die Revision war nicht zuzulassen, weil sich das BVwG an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen war.