VwGH 2008/17/0186

Spruch:

1. den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung seiner Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau vom 25. Februar 2008 richtet,

und

2. zu Recht erkannt:

a) Auf Grund der Beschwerde des Erstbeschwerdeführers wird der angefochtene Bescheid, soweit der Erstbeschwerdeführer damit zum Ersatz von Barauslagen verpflichtet wird, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Erstbeschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

b) Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers wird als unbegründet abgewiesen.

Der Zweitbeschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Bescheid vom 25. Februar 2008 ordnete die Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau "zur Sicherung der Strafe des Verfalls" die Beschlagnahme von zwei Glücksspielautomaten gemäß "§ 53 Abs. 1 Zif. 1 lit. a iVm § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz" an.

Der Erstbeschwerdeführer war handelsrechtlicher Geschäftsführer der A GmbH. Es wurde gegen ihn das Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 5 zweite Variante GSpG eingeleitet, weil die A GmbH als Inhaberin im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG jener Tankstelle angesehen wurde, in der die Glücksspielapparate aufgestellt waren. Auch im erstinstanzlichen Beschlagnahmebescheid ging die Behörde von der Inhabereigenschaft der A GmbH aus. Der Bescheid wurde an den Erstbeschwerdeführer "als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person dieser Firma" gerichtet.

Der Bescheid wurde ausdrücklich an den Erstbeschwerdeführer adressiert und diesem zugestellt.

1.2. Gegen den genannten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau erhoben sowohl der Erstbeschwerdeführer als auch der Zweitbeschwerdeführer Berufung, wobei sich letzterer auf seine Stellung als Eigentümer der Glücksspielapparate berief.

1.3. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Erstbeschwerdeführers als unbegründet abgewiesen und die Berufung des Zweitbeschwerdeführers als unzulässig zurückgewiesen.

Gemäß § 64 Abs. 3 VStG in Verbindung mit § 76 AVG wurde dem Erstbeschwerdeführer die Entrichtung der anteilig in der Höhe von EUR 211,60 bestimmten Barauslagen für die Beiziehung eines gerichtlich beeideten Sachverständigen vorgeschrieben.

Begründend führte die belangte Behörde zur Berufungslegitimation des Zweitbeschwerdeführers aus, dass die Berufungslegitimation des Sacheigentümers zwar in der Rechtsprechung anerkannt sei (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 29. April 2002, Zl. 96/17/0431), der Zweitbeschwerdeführer jedoch keine Nachweise hätte vorlegen können, die seine Sacheigentümerschaft an den beiden beschlagnahmten Geräten hätten belegen können. Er habe vielmehr angegeben, dass hinsichtlich des einen Apparates "seine Firma, die H. u. W. W KG" und hinsichtlich des zweiten Apparates überhaupt ein anderes Unternehmen Eigentümerin sei.

Ein Berufungsrecht des Zweitbeschwerdeführers gegen den an den Erstbeschwerdeführer gerichteten Bescheid sei daher nicht gegeben.

Hinsichtlich des Erstbeschwerdeführers sei ebenfalls auszuführen, dass dieser nicht Sacheigentümer der beiden beschlagnahmten Glücksspielapparate sei. Aus der Aktenlage ergebe sich aber, dass gegen den Erstbeschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Betrieb der beiden Glücksspielapparate als verantwortlichen handelsrechtlichen Geschäftsführer der A GmbH ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem Glücksspielgesetz mit dem Vorwurf der Zugänglichmachung von Glücksspielapparaten außerhalb einer Spielbank (§ 52 Abs. 1 Z 5 GSpG) eingeleitet worden sei. Da die vorliegende Beschlagnahme zur Sicherung der Strafe des Verfalls (§ 52 Abs. 2 GSpG) angeordnet worden sei, habe der Beschuldigte im betreffenden Verwaltungsstrafverfahren jedenfalls auch im Beschlagnahmeverfahren Parteistellung und sei daher die Berufung des Erstbeschwerdeführers, auch wenn er nicht Eigentümer der Apparate sei, "berechtigt" (gemeint: zulässig).

In der Folge wird dargelegt, inwieweit nach Auffassung der belangten Behörde die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorgelegen seien, sodass der Berufung der Erfolg zu versagen gewesen sei.

1.4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde der beiden Beschwerdeführer, in der sich der Erstbeschwerdeführer auch gegen die Vorschreibung der Barauslagen für die Beiziehung eines Sachverständigen wendet.

1.5. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

2.1.1. Nach der zeitlichen Lagerung des Beschwerdefalles ist

§ 52 Glücksspielgesetz 1989, BGBl. Nr. 620, in seiner Fassung gemäß BGBl. I Nr. 125/2003 anzuwenden.

§ 52 Abs. 1 und 2 GSpG lautete in dieser Fassung:

"(1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der

Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses

Bundesgesetzes veranstaltet, diese bewirbt oder deren Bewerbung

ermöglicht;

2. wer gewerbsmäßig ohne Berechtigung Spielanteile

eines von diesem Bundesgesetz erfassten Glücksspieles oder

Urkunden, durch welche solche Spielanteile zum Eigentum oder zum

Gewinnbezug übertragen werden, veräußert oder an andere überlässt;

3. wer die Bewilligungsbedingungen eines genehmigten

Glücksspieles nicht einhält;

4. wer ein Glücksspiel trotz Untersagung oder nach

Zurücknahme der Spielbewilligung durchführt;

5. wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten,

die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank

betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber);

6. wer Glücksspiele, die nicht in Form einer

Ausspielung durchgeführt werden und die dem Glücksspielmonopol

unterliegen, außerhalb einer Spielbank durchführt;

7. wer in einer Spielbank technische Hilfsmittel mit

sich führt, die geeignet sind, sich selbst oder anderen einen

Spielvorteil zu verschaffen;

8. wer als Verantwortlicher einer Spielbank die

Pflichten gemäß § 25 Abs. 6 bis 8 verletzt.

(2) Gegenstände, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, unterliegen, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall."

Der in § 52 Abs. 2 bezogene § 54 GSpG (in der Fassung gemäß BGBl. Nr. 747/1996) lautete wie folgt:

"§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, wenn ihr Eigentümer, der Veranstalter oder der Inhaber innerhalb der letzten fünf Jahre (§ 55 VStG) bereits einmal wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 bestraft wurde.

(2) Die Entscheidung über die Einziehung ist in der Regel im Straferkenntnis zu treffen. Dieses Straferkenntnis ist auch all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden.

(3) Gegenstände, die von der Einziehung bedroht sind, und auf die eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person Rechtsansprüche hat, dürfen nur eingezogen werden, wenn die betreffende Person keine Gewähr dafür bietet, dass die Gegenstände nicht zur Begehung von Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verwendet werden.

(4) Kann keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden, so kann, ohne dass eine rechtskräftige Verwaltungsstrafe wegen Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 im Sinne des Abs. 1 vorliegt, auf die Einziehung auch selbständig erkannt werden, wenn mit den Gegenständen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wurde. Die Zustellung solcher Bescheide hat durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen."

Die Beschlagnahme war in § 53 GSpG in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung gemäß BGBl. Nr. 747/1996 wie folgt geregelt:

"§ 53. (1) Die Behörde kann die Beschlagnahme der

Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen

Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und

zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung

vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder

sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das

Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen

eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder

b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen

§ 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird oder

2. fortgesetzt oder wiederholt mit

Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen

Eingriffsgegenständen gemäß Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere

Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung

technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird.

(2) Die Organe der öffentlichen Aufsicht können die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Sie haben darüber außer im Falle des § 52 Abs. 1 Z 7 dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen oder, wenn ein solcher am Aufstellungsort nicht anwesend ist, dort zu hinterlassen und der Behörde die Anzeige zu erstatten. In der Bescheinigung sind der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter und der Inhaber aufzufordern, sich binnen vier Wochen bei der Behörde zu melden; außerdem ist auf die Möglichkeit einer selbständigen Beschlagnahme (Abs. 3) hinzuweisen. Tritt bei dieser Amtshandlung der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter oder der Inhaber auf, so sind ihm die Gründe der Beschlagnahme bekanntzugeben.

(3) Die Behörde hat in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen."

2.1.2. § 64 Abs. 3 VStG lautet:

"(3) Sind im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens Barauslagen erwachsen (§ 76 AVG), so ist dem Bestraften der Ersatz dieser Auslagen aufzuerlegen, sofern sie nicht durch Verschulden einer anderen Person verursacht sind; der hienach zu ersetzende Betrag ist, wenn tunlich, im Erkenntnis (der Strafverfügung), sonst durch besonderen Bescheid ziffernmäßig festzusetzen. Dies gilt nicht für Gebühren, die dem Dolmetscher zustehen, der dem Beschuldigten beigestellt wurde."

2.2. Zur Beschwerde des Erstbeschwerdeführers gegen die Abweisung seiner Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid:

2.2.1. Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass der Erstbeschwerdeführer als Beschuldigter im Strafverfahren auch als Adressat des Beschlagnahmebescheids in Betracht gekommen sei. Sie hat daher seine Berufung als zulässig behandelt und als unbegründet abgewiesen.

Der Erstbeschwerdeführer wendet sich gegen die Annahme, er sei als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A GmbH, die von der belangten Behörde als Inhaberin der Geräte im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 5 in Verbindung mit § 53 Abs. 2 und 3 GSpG angesehen wurde, Beschuldigter im Strafverfahren, mit dem Hinweis, dass zwischen der A GmbH und der H u. W. W KG als Eigentümerin der Geräte lediglich ein Mietvertrag abgeschlossen worden sei. Es könne daher keine Rede davon sein, dass die A GmbH Inhaberin der Geräte gewesen sei. Der Tatvorwurf entbehre jeder Grundlage.

2.2.2. Hiezu ist zu bemerken, dass es im Beschwerdefall dahin gestellt bleiben kann, ob die belangte Behörde die A GmbH zu Recht als Inhaberin der Geräte im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 5 in Verbindung mit § 53 Abs. 2 und 3 GSpG angesehen und den Erstbeschwerdeführer daher zu Recht gemäß § 9 Abs. 1 VStG als Beschuldigten verfolgt hat. Wie im Folgenden zu zeigen ist, kam der Beschwerdeführer als Geschäftsführer dieser GmbH jedenfalls nicht als Adressat des Beschlagnahmebescheids in Betracht.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung betont, kommt einer vom Eigentümer der nach dem Glücksspielgesetz beschlagnahmten Geräte verschiedenen Person nur dann die Berufungslegitimation im Beschlagnahmeverfahren zu, wenn sie zum Kreis der in § 53 Abs. 3 GSpG genannten Personen gehört (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1997, Zl. 94/17/0388, sowie zur nunmehrigen, insofern aber vergleichbaren Rechtslage das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0122). Auch im Fall der Zustellung des Beschlagnahmebescheides an eine von den in § 53 Abs. 3 GSpG genannten Personen verschiedene Person kommt dieser daher nicht die Berufungslegitimation zu.

In dem zuletzt zitierten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof in einem Fall, in dem der Beschlagnahmebescheid dem Geschäftsführer jener juristischen Person zugestellt worden war, die Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte war, ausgesprochen, dass dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der Eigentümerin keine Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zukomme.

Gleiches gilt im hier vorliegenden Fall, in dem der Erstbeschwerdeführer als Beschuldigter nach § 9 VStG wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG in der hier anwendbaren Fassung geführt wurde, zumal in einem solchen Fall ein allenfalls auszusprechender Verfall den Erstbeschwerdeführer nicht in der gleichen Weise betreffen würde wie einen Beschuldigten, der zur Sache in einem im Gesetz vorgesehenen Naheverhältnis steht. Die von der belangten Behörde zitierte Rechtsprechung zur Parteistellung des Beschuldigten im Beschlagnahmeverfahren ist daher für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG im Hinblick auf die dort getroffenen Regelungen über die Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren bei einem Sachverhalt wie dem vorliegenden nicht einschlägig.

Die Berufung des Erstbeschwerdeführers wäre daher zurückzuweisen gewesen.

2.2.3. Da die Zustellung eines Beschlagnahmebescheids an den handelsrechtlichen Geschäftsführer jener juristischen Person, die als Inhaberin im Sinn des § 53 GSpG anzusehen ist, demnach keine Wirkung für diesen persönlich entfaltet, konnte der Beschwerdeführer durch die Entscheidung über seine Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid nicht in seinen Rechten verletzt sein. Seine Beschwerde war daher insoweit mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG als unzulässig zurückzuweisen. Dies ungeachtet des Umstandes, dass die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid über die Berufung in der Sache entschieden hat, da der Beschwerdeführer auch dadurch nach dem Vorgesagten ebensowenig wie durch einen erstinstanzlichen Beschlagnahmebescheid in seinen Rechten verletzt sein kann.

2.3. Zur Beschwerde des Erstbeschwerdeführers gegen die Vorschreibung von Kostenersatz:

Die belangte Behörde hat dem Erstbeschwerdeführer jedoch auch "anteilig bestimmte" Barauslagen für die Beiziehung des gerichtlich beeideten Sachverständigen L (dessen Kosten auch für Tätigkeiten in anderen Verfahren aufgelaufen waren) unter Berufung auf § 64 Abs. 3 VStG in Verbindung mit § 76 AVG vorgeschrieben.

Eine Kostenvorschreibung nach § 64 Abs. 3 VStG setzt jedoch voraus, dass der Beschuldigte einer Verwaltungsübertretung für schuldig erkannt wurde (arg. "dem Bestraften"; vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, Anm. 10 zu § 64 VStG (1737)). Da Feststellungen dahin, dass eine Bestrafung des Erstbeschwerdeführers erfolgt sei, nicht getroffen wurden, erweist sich der angefochtene Bescheid insoweit als inhaltlich rechtswidrig.

Dagegen spricht auch nicht das von der belangten Behörde genannte hg. Erkenntnis vom 20. November 2007, Zl. 2006/05/0238, zumal auch dieses davon ausgeht, dass einem Bestraften gemäß § 64 Abs. 3 VStG ein Kostenersatz aufzuerlegen ist. Dass die Anwendung des § 64 Abs. 3 VStG auf Kosten, die im Beschlagnahmeverfahren auflaufen, bereits vor Erlassung eines Straferkenntnisses, mit dem der Beschuldigte bestraft wird, erfolgen könnte, hat der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis nicht ausgesprochen.

Der angefochtene Bescheid war daher insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

2.4. Zur Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers:

2.4.1. Ungeachtet des Umstandes, dass der Zweitbeschwerdeführer - was auch in der Beschwerde nicht bestritten wird - nach den Feststellungen der belangten Behörde nicht in einem derartigen Verhältnis zu den beschlagnahmten Gegenständen steht, die seine Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren begründen würde, kommt dem Zweitbeschwerdeführer im Hinblick darauf die Beschwerdelegitimation zu, dass mit dem angefochtenen Bescheid seine Berufung als unzulässig zurückgewiesen wurde.

In einer derartigen Situation eines Streits um die Parteistellung wurde die Beschwerdelegitimation desjenigen, dessen Berufung zurückgewiesen worden war, vom Verwaltungsgerichtshof anerkannt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0122).

Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers ist somit zulässig.

2.4.2. Sie ist jedoch nicht begründet, weil der Zweitbeschwerdeführer auch nach dem Beschwerdevorbringen weder Eigentümer, noch Inhaber der beschlagnahmten Gegenstände oder Veranstalter war.

Nach der hg. Rechtsprechung kommt dem Zweitbeschwerdeführer somit keine Parteistellung im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren zu.

2.4.3. Die belangte Behörde hat daher seine Berufung zu Recht zurückgewiesen.

Der Zweitbeschwerdeführer wurde somit nicht in seinen Rechten verletzt, sodass seine Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

2.5. Damit ergibt sich zusammenfassend, dass der angefochtene Bescheid hinsichtlich des Ausspruches betreffend die Verpflichtung des Erstbeschwerdeführers zum Kostenersatz für Sachverständigengebühren auf Grund der Beschwerde des Erstbeschwerdeführers gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben war.

Im Übrigen war jedoch die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen, die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere deren

§ 3 Abs. 2.

§ 53 Abs. 1 VwGG kommt im vorliegenden Fall im Hinblick auf

das Fehlen einer einheitlichen Prozesspartei und den unterschiedlichen Prozesserfolg der Beschwerdeführer nicht zum Tragen (vgl. die Nachweise bei Mayer, B-VG4 § 53 VwGG, 876, sowie das hg. Erkenntnis vom 6. September 2001, Zl. 99/03/0424, Slg. 15.666 A/2001).

Wien, am 15. März 2013