VwGH 2012/12/0067

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Statutarstadt Krems an der Donau hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Primararzt i.R. in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zur Statutarstadt K. Im streitgegenständlichen Zeitraum (Kalenderjahr 1987) stand er als Primararzt und Abteilungsvorstand der U Abteilung des Aö. Krankenhauses K. in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur genannten Statutarstadt.

Mit einem Schreiben vom 25. Jänner 1991 begehrte er die finanzielle Abgeltung von Überstunden. Mit Schreiben vom 26. Jänner 2004 "wiederholte" er seine Anträge auf gesetzeskonforme Abgeltung der in der Zeit 1. Jänner 1987 bis 31. Dezember 1989 geleisteten Nachtdienste. Mit Eingabe vom 25. Februar 2004 führte er dazu aus, er habe in der Zeit seiner aktiven Tätigkeit monatlich "die adjustierten Anträge für die Nachtdienste im Dienstwege regelmäßig eingebracht". Dies konkretisierte er während des nachstehend erwähnten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dahin, er habe "jedenfalls ab dem 1. Jänner 1987 am Ende jedes Monates" die Anzahl der geleisteten Dienste nach Unterfertigung durch den Abteilungsleiter "dem Krankenhausdirektor und dem Verwaltungsleiter" in schriftlicher Form übermittelt.

Mit Bescheid vom 10. März 2005 wies die im Devolutionsweg zuständig gewordene belangte Behörde (neben einem anderen, hier nicht mehr verfahrensgegenständlichen Ausspruch) den Antrag für die Zeit vom 1. Jänner bis zum 31. Dezember 1987 unter Annahme der Verjährung gemäß § 11 GBDO ab.

Mit Erkenntnis vom 5. September 2008, Zl. 2005/12/0078, dem die Einzelheiten des Verfahrens entnommen werden können, hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Bescheid (im dargestellten Umfang) gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit auf. Begründend wurde näher dargelegt, dass die Annahme der Verjährung keinen tauglichen Grund dafür biete, die Gebührlichkeit eines Anspruches auf Mehrdienstleistungsentschädigung zu verneinen. Zum Inhalt der behaupteten Anträge seien weder Ermittlungen angestellt noch Feststellungen getroffen worden.

Weiters führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus:

"Für das fortgesetzte Verfahren ist zu beachten, dass es nach den auch im Dienstrechtsverfahren anzuwendenden §§ 37 und 39 AVG Pflicht der Behörde ist, den maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und der Partei Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (Parteiengehör); dies gilt sowohl für die Anspruchsvoraussetzungen für eine Mehrdienstleistungsentschädigung nach § 46 NÖ GBDO wie auch für die Frage einer allenfalls eingetretenen Verjährung eines solchen Anspruches. Im Hinblick darauf, dass im vorgelegten Verwaltungsakt Aussagen des Inhaltes zu finden sind, dass Aufzeichnungen über Nachtdienste aus länger zurückliegenden Zeiträumen nicht mehr vorhanden seien, ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass diesbezügliche Aufzeichnungen entweder nicht mehr auffindbar sind oder allenfalls bereits vernichtet (skartiert) wurden, dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen dürfen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. November 1994, Zl. 93/12/0305). Vielmehr ist die Behörde verpflichtet, diesbezüglich von sich aus entsprechende Nachforschungen bezüglich des Vorliegens von Aufzeichnungen über Nachtdienste und darauf bezogene Anordnungen bzw. deren Abrechnung anzustellen. Sollten solche Aufzeichnungen tatsächlich nicht mehr auffindbar sein, hat die Behörde - im Hinblick auf die das Verwaltungsverfahren beherrschenden Grundsätze der Unbeschränktheit der Beweismittel (§ 46 AVG) und der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs. 3 AVG) - den Sachverhalt unter Heranziehung anderer Beweismittel, wie etwa die Einvernahme von Zeugen oder der Verfahrenspartei soweit als möglich ins Klare zu bringen. ..."

Im fortgesetzten Verfahren führte die belangte Behörde Ermittlungen durch Einvernahme mehrerer Zeugen und des Beschwerdeführers durch.

Mit dem - nach Einräumung des rechtlichen Gehörs ergangenen - angefochtenen Bescheid vom 28. Februar 2012 wies die belangte Behörde den Antrag auf "gesetzeskonforme Abgeltung" der während des Zeitraumes vom 1. Jänner bis zum 31. Dezember 1987 geleisteten Nachtdienste neuerlich gemäß § 46 Abs. 1 GBDO als unbegründet ab.

In ihrer Begründung führte sie nach Darstellung des bisherigen Verfahrens sowie der Rechtslage wörtlich Folgendes aus:

"Bereits im Antrag vom 26.1.2004 verwies er lediglich auf 'die beim Magistrat bzw. der Anstaltsleitung eingebrachten Anträge, aus denen nicht nur die Anzahl der geleisteten Dienste, deren Zeitpunkt sondern auch die aushaftende Differenz der Entschädigung genauestens hervorgeht'.

In seinem nächsten Schreiben spricht er von 'adjustierten Anträgen' die er regelmäßig eingebracht habe. Im Devolutionsantrag vom 20.4.2004 verweist er erstmalig auf den Runderlass des Magistrates der Stadt K. vom 16.11.1978, der ihn nunmehr in die Lage versetzte, dass er den geforderten Nachweis der schriftlichen Anordnung erbringen könne.

...

Die vom Antragsteller öfters zitierten 'adjustierten Anträge' wurden bei seiner Einvernahme am 18.4.2011 der Behörde vorgelegt und der Niederschrift als Beilagen .A und .B angeschlossen. Bei der Anlage .A handelt es sich um einen Dienstplan der U Abteilung für den kommenden Monat, welcher u.a. auch unter Z. 8. des Verteilers an die Direktion erging. Aus seiner Sicht sowohl an die ärztliche als auch an die kaufmännische Direktion. Bei der Beilage .B handelt es sich um ein Schreiben der u Abteilung an die MA III - Bezugsverrechnung datiert mit 1.6.1989 betreffend 'Nachtdienste, Samstags-, Sonn- und Feiertagsdienste der Ärzte für den Monat Mai 1989' in der unter Anführung der Ärzte die jeweils geleisteten Dienste aufgelistet werden. Nach Meinung des Antragstellers erfüllen diese 'adjustierten Anträge' die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Anspruch auf Mehrdienstleistungsentschädigung.

Dieser Meinung kann die erkennende Behörde aber aus nachstehenden Gründen nicht folgen:

Mehrdienstleistungen sind grundsätzlich vor ihrer Leistung anzuordnen und zwar durch bestimmte Gemeindeorgane oder vom Bürgermeister ermächtigte Gemeindebeamte. Nach der Sonderregelung für das Aö. Krankenhaus sind alle Überstundenanordnungen erst dann rechtswirksam, wenn sie vom ärztlichen Leiter und vom wirtschaftlichen Leiter genehmigend abgezeichnet sind. Für das laufende Verfahren bedeutet dies, dass Überstunden für den Abteilungsleiter der u Abteilung sowohl vom ärztlichen als auch vom wirtschaftlichen Leiter genehmigt werden müssen.

Ein Dienstplan für den kommenden Monat einer Abteilung erfüllt keineswegs die Tatbestandserfordernisse einer Entschädigung gemäß § 46 GBDO. Hier handelt es sich bloß eine Mitteilung der u Dienste des KH K. an die Ärzte, Schwestern und an verschiedene Abteilungen des KH K. Die Ziffer 8. des Verteilers spricht von 'Direktion' (also Einzahl); für die ärztliche Direktion ist der Dienstplan einer ihrer Abteilungen jedenfalls von größerer Bedeutung als für die kaufmännische Direktion. Dies deckt sich auch mit den Zeugenaussagen einiger Mitarbeiter des KH K.

So berichtet die Zeugin St., Mitarbeiterin der ärztlichen Direktion, dass die Dienstpläne der ärztlichen Direktion vorgelegt wurden. Die kaufmännische Direktion bekam diese Pläne vor Ableistung der Dienste nicht vorgelegt.

Die Zeugin A., Sekretärin des kaufmännischen Direktors, bestätigt, dass die Dienstpläne nur der ärztlichen Direktion vorgelegt wurden. Auch der im Jahre 1987 bestellte ärztliche Leiter Dr. L. bestätigte diese Zeugenaussagen; der Dienstplan einer Fachabteilung wurde der ärztlichen Leitung vorgelegt, die aber darunter keinesfalls einen Antrag auf Überstundenleistung bzw. Bekanntgabe von Überstunden verstand.

Auch aus dem Schreiben der u Abteilung an den Magistrat der Stadt K., MA III - Bezugsverrechnung im Wege der MA II betreffend 'Nachtdienste, Samstags-, Sonn- und Feiertagsdienste der Ärzte' für einzelne Monate kann für den Antragsteller nichts gewonnen werden. Hier handelt es sich nur um Unterlagen zur Verrechnung der Nachtdienste, welche die in der Abteilung beschäftigten Ärzte im letzten Monat geleistet haben.

Aus den vorgelegten Beilagen .A und .B ist ersichtlich, dass der Antragsteller Nachtdienste geleistet hat, die auch vom Dienstgeber angenommen worden sind und für die er auch in der Folge eine Honorierung in Form einer Nachtdienstzulage erhalten hat.

Diese hier angewandte Vorgangsweise kann aber nicht die gesetzlich vorgesehene Anordnung ersetzen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, in der eine Verletzung im Recht auf Abgeltung von Mehrdienstleistungen gemäß § 46 GBDO geltend gemacht und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde begehrt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 32 Abs. 1 der NÖ Gemeindebeamtendienstordnung 1976 (GBDO), LGBl. 2400, in der Fassung der 15. Novelle, hat der Gemeindebeamte, sofern er nicht vom Dienst enthoben oder seine Abwesenheit vom Dienst gerechtfertigt ist, die vorgeschriebene regelmäßige Dienstzeit genau einzuhalten. Das Ausmaß der Dienstzeit ist nach Abs. 2 der genannten Bestimmung vom Gemeinderat, in Städten mit eigenem Statut vom Stadtsenat, nach Maßgabe der Erfordernisse des Dienstes festzusetzen und darf 40 Stunden pro Woche nicht übersteigen.

Für Dienstleistungen, die über jenes Ausmaß an Arbeitsleistung hinausgehen, welches vom Gemeindebeamten auf Grund seiner dienstrechtlichen Stellung innerhalb der Dienstzeit gemäß § 32 normalerweise zu erbringen ist (Normalleistung), gebührt nach § 46 Abs. 1 leg. cit. eine Entschädigung, wenn und insoweit diese Mehrdienstleistungen

a) vom Gemeinderat, in den Städten mit eigenem Statut vom Stadtsenat, vom Bürgermeister oder von einem vom Bürgermeister hiezu ermächtigten Mitglied des Gemeindevorstandes (Stadtrates) oder des Stadtsenates oder von dem vom Bürgermeister hiezu ermächtigten leitenden Gemeindebeamten unter Berufung auf diese Ermächtigung schriftlich angeordnet sind und

b) durch Freizeitgewährung innerhalb von 30 Tagen nicht ausgeglichen werden können. Soweit nicht dienstliche Interessen entgegenstehen, kann die Frist für den Freizeitausgleich mit Zustimmung des Gemeindebeamten erstreckt werden.

Maßgebend für den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruch auf Mehrdienstleistungsentschädigung ist, ob die im Gesetz enthaltenen Tatbestandserfordernisse erfüllt sind. Diese Tatbestandserfordernisse sind nach Abs. 1 des § 46 GBDO:

1. Eine Dienstleistung, die zeitlich gesehen über die Normaldienstleistung (nach § 32 GBDO 40 Wochenstunden) hinausgeht,

2. das Vorliegen einer schriftlichen Anordnung durch bestimmte Gemeindeorgane oder vom Bürgermeister ermächtigte Gemeindebeamte und

3. die Unmöglichkeit einer fristgerechten Abgeltung durch Freizeit.

Der 23. Runderlass des Magistrates - gefertigt vom Bürgermeister - der Stadt K. vom 16. November 1978, Zl. MA. VIII-Ü- 11/1978, enthält - iSd Z. 2 der vorgenannten Bestimmung - folgende Anordnungen:

"Mit sofortiger Wirkung werden alle mündlichen und schriftlichen Anordnungen, betreffend 'Überstunden', außer Kraft gesetzt. Die Vorgangsweise hat ab sofort wie folgt eingehalten zu werden:

1. Dort wo die Anordnung von Überstunden notwendig

wird, hat sie ausschließlich vom Abteilungsleiter vorher zu erfolgen, und zwar mittels beiliegendem Formblatt. Eine Durchschrift des Formblattes ist dem Kontrollamt unverzüglich zu übermitteln. Bei der Anordnung von Überstunden wird dem Abteilungsleiter die genaue Beachtung des Art. 126 b),

2. Halbsatz BVG. in Erinnerung gerufen und hat dieser danach zu handeln (Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Übereinstimmung mit den Gesetzen). Überstunden dürfen nur insoweit angeordnet werden, als der im Budget vorgesehene Kredit im Zeitpunkt der Anordnung noch vorhanden ist.

2. Überstunden sind monatlich auf beiliegendes

Formblatt zu übertragen und ist dieses Formblatt vom Überstundenleger zu unterfertigen. Von der Abteilung sind die Ausfertigungen der jeweiligen Überstundenanordnung der Überstundenlegung beizuheften. Die Überstundenlegung hat einmal monatlich im Nachhinein zu erfolgen und ist direkt bei der MA. III (Bezugsverrechnung) einzureichen, welcher die weitere Behandlung obliegt.

Überstunden, welche entgegen dieser Weisung angeordnet wurden oder deren unbedingte Notwendigkeit nicht gegeben war, gelangen zwar zur Auszahlung an den Antragsteller, werden aber dem, der sie angeordnet hat, angelastet.

Sonderregelung für das Aö. Krankenhaus:

Alle Überstundenanordnungen sind erst dann rechtswirksam, wenn sie vom ärztlichen Leiter und vom wirtschaftlichen Leiter genehmigend abgezeichnet sind, und zwar ausgenommen im Falle eines plötzlichen, unvorhergesehenen und unabwendbaren Ereignisses, was nachher schriftlich kurz darzustellen ist.

Der Bürgermeister: ... e.h."

Dadurch wird klargestellt, dass die Rechtswirksamkeit von Nachtdiensten in Form von "Überstundenanordnungen" im Krankenhaus K. nur dann zu bejahen ist, wenn diese vom ärztlichen und vom wirtschaftlichen Leiter - ausgenommen den Fall eines (hier nicht behaupteten) plötzlichen, unvorhergesehenen und unabwendbaren Ereignisses - im Vorhinein "genehmigend abgezeichnet" sind (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2005/12/0248, mwN).

Der Umstand, dass die strittigen Mehrdienstleistungen auf Grundlage einer anderen gesetzlichen Bestimmung, nämlich des niederösterreichischen Spitalsärztegesetzes, honoriert wurden (Kern des vorliegenden Streites ist nämlich, dass die Entschädigung nach § 46 Abs. 1 GBDO wesentlich höher wäre als nach dem niederösterreichischen Spitalsärztegesetz), vermag weder an der Notwendigkeit einer solchen schriftlichen Anordnung etwas zu ändern oder diese zu ersetzen, noch kann dies als eine derartige Anordnung angesehen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 1998, Zl. 97/12/0105).

Als eine solche Anordnung kommt im vorliegenden Zusammenhang allerdings die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Abzeichnung von ihm monatlich vorgelegter "Dienstpläne" (die nach der im angefochtenen Bescheid genannten Beilage .A nur die Nachtdienste enthielten) durch den ärztlichen und wirtschaftlichen Leiter in Betracht, wobei auch eine kurzfristig rückwirkende Genehmigung - zu Beginn des Monats anstatt vor Beginn des Monats - nicht jedenfalls schädlich wäre (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 29. Juni 1994, Zl. 93/12/0312, und vom 16. Dezember 1998, Zl. 97/12/0105). Dies gilt umso mehr, weil selbst die Nichteinhaltung der (eine Vorweggenehmigung allein anordnenden) Bestimmung der Z. 1 des genannten Runderlasses vom 16. November 1978 nicht dadurch sanktioniert ist, dass dem Mehrdienstleistungen erbringenden Beamten keine Abgeltung geleisteter Überstunden gebührte.

Die belangte Behörde geht davon aus, dass die Dienstpläne nur der ärztlichen Direktion, nicht aber auch der kaufmännischen Direktion vorgelegt wurden. Sie stützt sich dabei auf die Wortwahl im Verteiler der Dienstpläne, wo nur von "Direktion", also Einzahl und ohne nähere Bezeichnung die Rede ist, sowie dass die Zeugin St., eine Mitarbeiterin der ärztlichen Direktion, berichtet habe, dass die Dienstpläne der ärztlichen Direktion vorgelegt worden seien, die kaufmännische Direktion habe die Pläne vor Ableistung der Dienste nicht bekommen.

Der Niederschrift über die Vernehmung dieser Zeugin ist aber zu entnehmen, dass die Zeugin erst seit 1994 in der ärztlichen Direktion tätig ist. Angaben über die Vorgänge im Streitzeitraum kann sie daher nicht aus eigener Wahrnehmung machen. Sie "berichtet" auf Grund der Fragestellung, "wie Dienstpläne im Jahr 1987 zustande gekommen sein können". Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass es nicht auf das Zustandekommen der Dienstpläne ankommt, sondern auf die Genehmigung derselben durch den ärztlichen und kaufmännischen Direktor. Auch legt die belangte Behörde nicht dar, warum Mutmaßungen einer Zeugin über Vorgänge, die sie nicht wahrgenommen hat, eine taugliche Grundlage für Feststellungen abgeben können.

Die Bescheidannahme, die Zeugin A., Sekretärin des kaufmännischen Direktors, bestätige, dass die Dienstpläne nur der ärztlichen Direktion vorgelegt wurden, ist aktenwidrig. Dies trifft auch auf die Annahme zu, der im Jahr 1987 bestellte ärztliche Leiter, Dr. L., bestätige diese Zeugenaussage.

Laut Ausweis der Niederschrift über die Vernehmung der Zeugin A. könne sie sich nicht erinnern, je einen Antrag des Beschwerdeführers betreffend die Bewilligung von Überstunden von ihm selbst oder von der ärztlichen Direktion erhalten zu haben. "Es kann aber sein, dass diese Anträge von der Personalverwaltung, eventuell von Fr. P., direkt in eigenen Unterschriftsmappen dem kaufmännischen Direktor vorgelegt wurden." Die belangte Behörde gibt keine Begründung dafür, wie sie zum Ergebnis kommt, die Zeugin bestätige, dass Dienstpläne nur der ärztlichen Direktion vorgelegt wurden. Der Zeuge Dr. L. gab einerseits an, wenn ein Dienstplan der ärztlichen Leitung vorgelegt worden sei, habe er dies als normale Diensteinteilung angesehen, und andererseits, "Es kann durchaus sein, dass es in der U Abteilung des Beschwerdeführers solche Aufzeichnungen (gemeint über Überstunden) gegeben hat, diese wurden der Wirtschaftsdirektion vorgelegt".

Der angefochtene Bescheid enthält weder eine beweiswürdigende Auseinandersetzung mit den aufgezeigten Widersprüchen in den Angaben dieser Zeugen, noch mit den anderslautenden Angaben des Beschwerdeführers, weshalb er an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften leidet.

Weiters wäre auch ein begründendes Eingehen auf die Frage geboten gewesen, unter welchen Voraussetzungen Auszahlungen auf Grundlage des niederösterreichischen Spitalsärztegesetzes tatsächlich veranlasst wurden und ob solche - ungeachtet des angenommenen Fehlens von Genehmigungen "vom ärztlichen Leiter und vom wirtschaftlichen Leiter" im Sinn des letzten Satzes des zitierten 23. Runderlasses vom 16. November 1978 - im Jahr 1987 faktisch möglich gewesen waren.

Ebenso werden im fortzusetzenden Verfahren diejenigen Personen einzuvernehmen sein, welche die ärztliche und wirtschaftliche Leitung im Krankenhaus K. im Kalenderjahr 1987 und in den Folgejahren unmittelbar ausgeübt haben, sowie deren Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

Der angefochtene Bescheid war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. a und c VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 4. September 2012