VwGH 2011/07/0143

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Bezüglich des bisherigen Verfahrens wird auf das hg. Erkenntnis vom 30. September 2010, 2008/07/0135 (im Folgenden als "Vorerkenntnis" bezeichnet), verwiesen.

Im ersten Rechtsgang war der Beschwerdeführer mit Bescheid der BH vom 16. August 2004 gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 verpflichtet worden, sämtliche Bauten und Anlagen, die sich im Bereich der Grundstücke Nr. 527/2 und 612/2, beide KG S, sowie der Grundstücke Nr. 310/1 und 149/5, alle KG B, innerhalb der Anschlagslinie des 30- jährlichen Hochwassers (das ist jene gedachte Ebene, die auf Höhe des Böschungsfußes des linksufrigen, steil ansteigenden Vorlandes bei Grundstück Nr. 527/2 zu liegen kommt) befinden, vollständig zu entfernen bzw. den ursprünglichen Geländezustand wieder herzustellen.

Mit dem damals angefochtenen Bescheid vom 28. Mai 2008 war der Berufung des Beschwerdeführers Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid ersatzlos behoben worden.

Der Verwaltungsgerichtshof behob diesen Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit - vor dem Hintergrund einer unvollständigen Aktenvorlage - aus mehreren Gründen.

Zum einen war fraglich, ob durch den Beschwerdeführer tatsächlich eine rechtzeitige Berufung gegen den Erstbescheid erhoben worden war. Die belangte Behörde war davon ausgegangen, dass das am 3. September 2004 im Büro der Frau Landeshauptmann eingelangte Schriftstück vom 1. September 2004 als rechtzeitig eingelangte Berufung zu werten sei. Mangels Vorliegens dieses Schriftstückes im Akt konnte der Verwaltungsgerichtshof nicht einmal beurteilen, ob es sich um dabei das gleiche Schriftstück handelte, das am 14. September 2004, und damit verspätet, bei der BH einlangte oder nicht. Den diesbezüglich knappen Angaben im angefochtenen Bescheid war nur zu entnehmen, dass "dieser Einspruch" (gemeint: der am 14. September 2004 bei der BH eingelangte Einspruch) "auch direkt an das Büro der Frau Landeshauptmann" vorgelegt worden war. Offenbar handelte es sich dabei um ein inhaltlich gleich lautendes Schriftstück, wobei aber nicht sicher gesagt werden konnte, ob es auch die Bezeichnung des Bescheides der BH aufwies, der auf dem im Akt erliegenden kopierten Schriftsatz dazugetippt worden war.

Selbst wenn man dies annehmen wollte- so der Verwaltungsgerichtshof in der Begründung des Erkenntnisses weiter - , so fehlte dem Schreiben vom 1. September 2004 aber jedenfalls ein begründeter Berufungsantrag; dies offenbar deshalb, weil der Beschwerdeführer davon ausging, dass die Angelegenheit bereits durch eine andere Stelle (Landesregierung?) geklärt werde. Es sei daher zum einen zweifelhaft, ob es sich bei dem vorliegenden Schriftstück überhaupt um eine Berufung handle, zum anderen erschiene eine solche nicht ordnungsgemäß ausgeführt.

Diesfalls hätte die belangte Behörde aber den Beschwerdeführer zur Klarstellung auffordern müssen, was er mit seinem Schreiben bezwecke und ihn gegebenenfalls gemäß § 13 Abs. 3 AVG zur Verbesserung seines Rechtsmittels anleiten müssen. Das vorliegende Schriftstück, von dem - wie dargestellt - nicht einmal sicher sei, ob es inhaltlich überhaupt das von der Behörde als relevant angesehene Rechtsmittel darstelle, sei jedenfalls nicht geeignet, als Basis für eine Sachentscheidung der Berufungsbehörde zu dienen. Schon aus diesem Grund erweise sich der angefochtene Bescheid als inhaltlich rechtswidrig.

In der Sache selbst wies der Verwaltungsgerichtshof darauf hin, dass es entgegen der Ansicht der belangten Behörde für die Bewilligungspflicht gemäß § 38 WRG 1959 völlig belanglos sei, ob eine im Hochwasserabflussbereich errichtete Anlage im Sinne des Steiermärkischen Baugesetzes baubewilligungspflichtig sei oder nicht; weiters knüpfe die Bewilligungspflicht nach § 38 Abs. 1 WRG 1959 nicht an das Vorliegen von Gefahrensituationen im Falle eines Extremhochwasserereignisses an, sondern bestehe gänzlich unabhängig davon. Für die Bewilligungspflicht nach dieser Bestimmung komme es ausschließlich darauf an, ob die Anlagen und Einbauten innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer (Hochwasserabflussgebiet im Sinne des § 38 Abs. 3 WRG 1959) lägen oder nicht. Darauf, ob die in Rede stehenden Anlagen gleichzeitig im Bereich der Stauwurzel eines unterliegenden Kraftwerkes lägen - was allerdings den Schluss nahe lege, dass sich die Anlagen im Flussgebiet selbst, und damit jedenfalls im Hochwasserabflussgebiet, befänden -, komme es bei dieser Beurteilung nicht an.

Schließlich wies der Verwaltungsgerichtshof noch darauf hin, dass sich im vorgelegten Akt das von der Behörde erster Instanz eingeholte und im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 11. Mai 2004 erstattete Gutachten der wasserbautechnischen Amtssachverständigen finde, das mit näherer und nicht als unschlüssig anzusehender Begründung davon ausgehe, dass sich alle Maßnahmen und Anlagen des Beschwerdeführers im Hochwasserabflussbereich des § 38 Abs. 3 WRG 1959 befänden. Offenbar habe die Berufungsbehörde ein anders lautendes Gutachten eingeholt. Diesfalls wäre sie aber im Rahmen der von ihr vorzunehmenden Beweiswürdigung verpflichtet gewesen, sich mit beiden Gutachten auseinander zu setzen und zu argumentieren, aus welchem Grunde sie dem Gutachten des von ihr beigezogenen Sachverständigen und nicht dem im Verfahren erster Instanz eingeholten Gutachten folge. In der Unterlassung dieser Vorgangsweise liege eine weitere Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides.

In den damals vorgelegten Verwaltungsakten fehlte das von der belangten Behörde zitierten Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 26. April 2008. In diesem - in den nun vorgelegten Aktenunterlagen enthaltenen - Gutachten hatte der Amtssachverständige unter anderem ausgeführt:

"Aus der Abflussstudie der L ist zu entnehmen, dass sich die Stauwurzel des KW H (…) etwa bei Bachkilometer 1,02, im Bereich des Gst. Nr. 149/2, KG B, befindet. Das bedeutet, dass sich die beanstandeten Maßnahmen des (Beschwerdeführers) zur Gänze im Staubereich des KW H befinden.

Im Hinblick auf die möglichen Auswirkungen der "Baumaßnahmen" wird aus fachlicher Sicht festgehalten, dass diese im Staubereich des KW H liegen. Die Stauwurzel dieser Wasserkraftanlage liegt knapp oberhalb der beanstandeten Maßnahmen. Eine genaue Fixierung der Stauwurzel ist nicht möglich, da diese abhängig von der Wasserführung und des Verlandungszustandes ist. Augenscheinlich hat sich in der Vergangenheit auf Grund größerer Verlandungen und damit verbundener Verflachung des Gefälles der L-Bach verlegt, sodass derzeit die im Kataster festgelegten Grenzen nicht mehr mit der Natur übereinstimmen.

Der maßgebende Zustand für die Wasserspiegelhöhe bei einem Hochwasser wird durch den Verlandungszustand und die bescheidgemäß geregelte Betriebsführung bestimmt.

(…)

Bedingt durch die Lage im Staubereich (Stauwurzelbereich) des KW H und der damit verbundenen bescheidgemäßen Stauspiegelschwankungen und auch bestehenden Verlandungen kann aus fachlicher Sicht eine Bewilligungspflicht gemäß § 38 WRG, Anlagen im Hochwasserabflussbereich, nicht gesehen werden."

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 28. Februar 2011 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet ab.

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde zunächst (näher begründet) aus, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 1. September 2004 einen Einspruch gegen den Erstbescheid erhoben und bei der BH eingebracht habe; dieser Einspruch sei aber auch an HR DI W.F. adressiert gewesen und daher zuerst an die Baubezirksleitung B übermittelt worden, wo er als Irrläufer qualifziert und an die BH weitergeleitet worden sei. Es sei daher von einem Einlangen an der Berufung bei der BH, an die der Schriftsatz auch adressiert gewesen sei, am 2. September 2004 auszugehen. Aus diesen Gründen sei auf das Schreiben, welches am 3. September 2004 im Büro der Frau Landeshauptmann eingelangt sei, nicht näher einzugehen gewesen, da es sich im Wortlaut um dieselbe Berufung handle.

Unter Anführung von Begründungselementen des Vorerkenntnisses kam die belangte Behörde weiters zum Ergebnis, dass die Anlagen, die durch den Beschwerdeführer errichtet worden seien, grundsätzlich einer Bewilligungspflicht nach § 38 WRG 1959 unterlägen, sofern diese im Bereich des "HQ 30" errichtet worden seien. Diesbezüglich verwies die belangte Behörde zunächst auf die Verhandlungsschrift vom 11. November 2002, der entnommen werden könne, dass zahlreiche Anlagen am Ufer der L bzw. zu großen Teilen auch im Bachbett der L errichtet worden seien. Im Berufungsverfahren habe der wasserbautechnische Amtssachverständige in seinem Gutachten vom 26. April 2008 dazu festgestellt, dass sich die Stauwurzel des KW H (PZ 472 des Wasserbuches B) etwa bei Bach-km 1,02 im Bereich des GSt. Nr. 149/2, KG B, befinde. Dies bedeute, dass sich die beanstandeten Maßnahmen des Beschwerdeführers zur Gänze im Staubereich des KW H befänden. Laut Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen sei eine genaue Fixierung der Stauwurzel nicht möglich, da diese von der Wasserführung und dem Verlandungszustand abhingen. Auf Grund der vorliegenden Hochwasserabflussstudie könne ohne detaillierte Vermessung des Grundstückes nicht eindeutig festgestellt werden, welche Anlagenteile im Hochwasserabflussbereich und welche außerhalb errichtet worden seien.

Es sei jedoch eindeutig nachgewiesen, dass zumindest die Hälfte der Anlagenteile im Gewässerbett der L errichtet worden und auch die im unmittelbar angrenzenden Bereich errichteten Anlagen im Hochwasserabflussbereich gelegen seien. Auf Grund der Enge des Talbodens sei somit auf Grund der vorliegenden Unterlagen mit einer hohen Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass alle ohne Bewilligung errichteten Anlagenteile innerhalb des Hochwasserabflussbereiches HQ 30 errichtet worden seien.

Da es sich laut Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes bei den gegenständlichen Anlagen um solche handle, die einer Bewilligungspflicht nach § 38 WRG 1959 unterlägen, und auch die Auswirkungen im Hochwasserfall nicht Gegenstand des Verfahrens seien, sei davon auszugehen, dass für die Errichtung dieser Anlagen eine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich sei. Den Aussagen der Vertreter des öffentlichen Wassergutes im Verfahren und auch der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde der Finanzprokuratur als Vertreterin des öffentlichen Wassergutes sei zu entnehmen, dass von Seiten des öffentlichen Wassergutes eine Zustimmung für die Errichtung der Anlagen auf öffentlichem Wassergut niemals erteilt worden sei und auch nicht erteilt werden würde. Aus diesen Gründen sei auch die Bewilligungsfähigkeit für den Großteil der errichteten Anlagen, wie. z.B. Holzhütten und Entenkäfige, nicht gegeben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes, "in eventu" Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte Teile der Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte. In den Verwaltungsakten ist nunmehr auch die Verhandlungsschrift über die mündliche Verhandlung vom 27. Jänner 2005 (nicht aber jene vom 27. Jänner 2007) wie auch das Gutachten des Amtssachverständigen vom 26. April 2008 enthalten. Im Akt erliegt unter anderem ein Bescheid der BH vom 1. Februar 2010, womit dem Beschwerdeführer ein weiterer wasserpolizeilicher Auftrag - bezogen auf die teilweise gleichen Grundstücke wie im hier gegenständlichen Verfahren - erteilt wurde und die dagegen vom Beschwerdeführer erhobene Berufung. Eine Berufungsentscheidung ist nicht aktenkundig.

Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:

1.1. Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, dass der belangten Behörde im Vorerkenntnis aufgetragen worden sei, dem Beschwerdeführer einen Verbesserungsauftrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG zu erteilen. Die belangte Behörde hätte somit dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Verbesserung geben müssen, damit dieser die Berufungsgründe ordnungsgemäß, nämlich unter Erstattung eines konkreten Berufungsvorbringens, ausführen hätte können.

1.2. Nach § 63 Abs. 1 VwGG sind die Verwaltungsbehörden dann, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Beschwerde gemäß Art. 131 B-VG stattgegeben hat, verpflichtet, in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Vorerkenntnis mit näherer Begründung ausgeführt, dass es zweifelhaft erscheine, ob es sich beim Schreiben des nunmehrigen Beschwerdeführers, das am 14. September 2004 bei der BH eingelangt sei, überhaupt um die verfahrensgegenständliche Berufung handle. Wäre dies der Fall, so genüge dieser Schriftsatz allerdings nicht den Mindestanforderungen für eine Berufung und wäre entsprechend zu verbessern. Die belangte Behörde habe dies im fortgesetzten Verfahren zu klären bzw allenfalls ein Verbesserungsverfahren durchzuführen.

Die belangte Behörde ist nun im angefochtenen Bescheid mit näherer Begründung zum Ergebnis gelangt, dass das genannte Schreiben des Beschwerdeführers als die (rechtzeitig eingelangte) verfahrensgegenständliche Berufung zu werten sei. Für diesen Fall hätte die belangte Behörde aber - dem Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes und den Vorgaben des § 63 VwGG folgend - ein inhaltliches Verbesserungsverfahren nach § 13 Abs. 3 AVG mit dem Beschwerdeführer durchführen müssen. Dem Schriftsatz vom 1. September 2004 fehlt es nämlich - wie bereits im Vorerkenntnis dargestellt - an einem begründeten Berufungsantrag.

Bereits dadurch, dass die belangte Behörde der Verpflichtung des § 63 VwGG nicht nachgekommen ist, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Um Missverständnisse zu vermeiden, ist darauf hinzuweisen, dass § 13 Abs. 3 AVG - auch in Verbindung mit § 13a AVG - die Behörde nicht dazu verpflichtet, der Partei Anleitungen dahingehend zu geben, mit welchen rechtlichen Mitteln und welchen Anträgen sie ein von ihr allenfalls angestrebtes Ziel erreichen könnte (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 15. September 2009, 2005/06/0003). Eine derartige inhaltliche Anleitungspflicht besteht nicht.

2.1. Aber selbst wenn man davon ausgehen würde, dass dem Berufungsverfahren eine ausreichend begründete Berufung zu Grunde läge, erwiese sich der angefochtene Bescheid als unzureichend begründet.

2.2. Der Beschwerdeführer weist nämlich zutreffend darauf hin, dass die belangte Behörde nicht hinreichend begründet habe, ob bzw. welche der verfahrensgegenständlichen Einbauten und Anlagen nun tatsächlich im HQ30-Abflussbereich lägen. Nach dem Vorerkenntnis wäre die belangte Behörde aber verpflichtet gewesen, sich mit dem Gutachten des Amtssachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren und jenem im Berufungsverfahren auseinanderzusetzen und zu argumentieren, welchem Gutachten sie folge. Es erscheine hier als wesentlich, den HQ30-Abflussbereich definitiv zu ermitteln und konkret festzustellen, welche Anlagen gemäß § 38 WRG 1959 konsenslos errichtet worden seien, was die belangte Behörde nicht getan habe.

2.2. Auch dieses Vorbringen zeigt eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Vorerkenntnis - für den Fall des Vorliegens einer ordnungsgemäß ausgeführten Berufung - festgehalten hat, wäre die belangte Behörde bei Vorliegen einander widersprechender Gutachten verpflichtet gewesen, sich mit beiden Gutachten auseinander zu setzen und zu argumentieren, aus welchem Grunde sie dem Gutachten des von ihr beigezogenen Sachverständigen und nicht dem im Verfahren erster Instanz eingeholten Gutachten gefolgt sei.

Nun liegt das Gutachten des Amtssachverständigen vom 26. April 2008 dem Verwaltungsgerichtshof vor, das sich mit Verlandungen, der Verlegung des L-Baches und der Stauwurzel des Kraftwerkes beschäftigt, aber keine klare Umschreibung des HQ30- Bereichs vornimmt. Die belangte Behörde hat aus diesem Gutachten offenbar geschlossen, dass "mit einer hohen Wahrscheinlichkeit zu erwarten" sei, dass alle ohne Bewilligung errichteten Anlagenteile innerhalb des Hochwasserabflussbereiches HQ30 errichtet worden seien. Wie die belangte Behörde zu diesem Ergebnis gekommen ist, legt sie aber nicht näher dar. Die Schlussfolgerung der belangten Behörde kann jedenfalls aus dem Amtssachverständigengutachten vom 26. April 2008 - und im Übrigen auch aus jenem vom 11. Mai 2004 - nicht abgeleitet werden. Es ist daher für den Verwaltungsgerichtshof nicht nachzuvollziehen, wie die belangte Behörde zur Annahme der Grenzen des Hochwasserabflussbereiches und der inneliegenden Anlagen gelangte.

Sind aber die einen tragenden Teil der Begründung darstellenden Ausführungen des angefochtenen Bescheides für den Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehbar und somit nicht überprüfbar, liegt ebenso ein wesentlicher Verfahrensfehler im Sinne des § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG vor wie beim Fehlen der bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen in der Bescheidbegründung (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 15. September 2004, 2002/09/0144, und vom 18. September 1991, 90/03/0253).

3. Für das weitere Verfahren wird die belangte Behörde im Falle der erfolgreichen Verbesserung der Berufung in nachvollziehbarer Art und Weise darzulegen haben, welche vom Beschwerdeführer errichteten Anlagen nun tatsächlich im Hochwasserabflussbereich HQ30 des L-Baches liegen. § 138 WRG 1959 spricht von Beseitigung eigenmächtig vorgenommener Neuerungen. Dazu können gegebenenfalls auch Veränderungen des Bachverlaufes selbst zählen.

Angesichts des nach Einholung der Gutachten (2004 und 2008) verstrichenen Zeitraums und wegen der in der Zwischenzeit vorgenommenen weiteren Bautätigkeiten des Beschwerdeführers im Bereich der L (dazu wird auf den im Akt erliegenden Bescheid der BH vom 1. Februar 2010 verwiesen), wäre ein aktuelles Gutachten zu diesen Fragen einzuholen und dem Parteiengehör zu unterziehen.

4. Aus den obgenannten Gründen war der angefochtene Bescheid wegen prävalierender Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

5. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 26. Juli 2012