VwGH 2011/06/0059

Spruch:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben dem Land Vorarlberg jeweils Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit den Straferkenntnissen der Bezirkshauptmannschaft B (BH) vom 13. November 2009 wurde den beschwerdeführenden Parteien vorgeworfen, sie hätten ein in ihrem Eigentum befindliches näher genanntes Wohnobjekt in L. zwischen 28. Dezember 2008 und 3. April 2009 folgenden Personen zur Nutzung als Ferienwohnung überlassen:

Vom 26. Dezember 2008 bis 4. Jänner 2009: C. C. (zwei Erwachsene)

Vom 30. Jänner 2009 bis 1. Februar 2009: J. H. (zwei Erwachsene)

Vom 2. bis 9. Februar 2009: C. C.

Vom 12. bis 20. Februar 2009: H. K. (zwei Erwachsene)

Vom 24. bis 27. Februar 2009: J. H.

Vom 5. bis 8. März 2009: I. S. (fünf Erwachsene)

Vom 9. bis 20. März 2009: O. H. (zwei Erwachsene, drei Kinder)

Vom 18. März bis 3. April 2009: O. H. (zwei Erwachsene)

Vom 28. bis 29. März 2009: T. B.

Vom 1. bis 3. April 2009: T. B. (zwei Erwachsene)

Die Wohnung sei dabei nicht zur Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs, sondern zu Erholungszwecken nur zeitweilig benutzt worden. Das Objekt befinde sich nach dem Flächenwidmungsplan in einem Wohngebiet, in dem die Nutzung von Wohnungen oder Wohnräumen als Ferienwohnung nicht zulässig sei. Es liege auch keine Bewilligung der Gemeinde zur Nutzung dieser Wohnung als Ferienwohnung vor. Die BH erblickte darin eine Verletzung der §§ 47 Abs. 1 lit. e iVm § 16 Vorarlberger Raumplanungsgesetz (RPG) und verhängte über den Erstbeschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 200 Stunden) und über die Zweitbeschwerdeführerin eine solche in der Höhe von EUR 10.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 100 Stunden).

Die beschwerdeführenden Parteien beriefen gegen die Straferkenntnisse und begründeten dies im Wesentlichen damit, dass der Zweitbeschwerdeführerin mit Bescheid vom 15. Juni 2007 eine gewerberechtliche Genehmigung für den Betrieb des Gastgewerbes in der verfahrensgegenständlichen Wohnung erteilt worden sei. Die ebenfalls beantragte Baubewilligung für eine geänderte Verwendung des genannten Wohnobjektes zu gastgewerblichen Zwecken sei versagt worden. Der im Instanzenzug ebenfalls abweisende Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates sei vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15. September 2009, Zl. 2008/06/0021, aufgehoben und der Zweitbeschwerdeführerin in der Folge mit Bescheid vom 2. November 2009 die Baubewilligung für die gastgewerbliche Nutzung des gegenständlichen Wohnobjektes durch eine gewerbliche Vermietung an wechselnde Gäste für 20 Wochen im Jahr erteilt worden.

Die belangte Behörde führte am 16. Dezember 2010 eine mündliche Berufungsverhandlung durch. Dabei wurde seitens der beschwerdeführenden Parteien nicht bestritten, dass die in der Tatumschreibung der Straferkenntnisse angeführten Personen (es handelt sich dabei um zwei Söhne der beschwerdeführenden Parteien, zwei Brüder und den Vater der Zweitbeschwerdeführerin, einen weiteren Verwandten sowie einen Freund und eine Bekannte der beschwerdeführenden Parteien) zu den angeführten Zeiten in der Wohnung gewohnt hätten. Laut Aussage der Zweitbeschwerdeführerin sei per Internet die Gästeblattmeldung betreffend die Vermietung der Wohnung an diese Personen an die Gemeinde erfolgt. Anderen Personen sei die Wohnung weder per Internet oder über die Gemeinde angeboten worden. Die Wohnung werde nur ausgesuchten Personen, die das Vertrauen der beschwerdeführenden Parteien besäßen, überlassen. Die Buchungen seien jeweils telefonisch mit der Zweitbeschwerdeführerin abgewickelt worden. Es sei kein Preis in Rechnung gestellt worden, daher seien keine Rechnungen vorhanden. Auch Speisen und Getränke seien nicht verabreicht worden. Die Reinigung der Zimmer und den Wechsel der Bettwäsche bzw. der Handtücher habe fallweise die Zweitbeschwerdeführerin gemacht; anderenfalls sei diese Serviceleistung von dritten Personen erbracht worden, die die Betreiberin einer nahegelegenen Person nach Anruf der Zweitbeschwerdeführerin organisiert habe. Dafür und für jene Person, die die Schneeräumung und Müllentsorgung erledigt habe, gebe es möglicherweise Rechnungen. In der Wohnung liege eine Hausordnung bzw. eine Bedienungsanleitung für die darin befindlichen Geräte auf. Eine Betriebsstättenbezeichnung sei nicht angebracht; an der Klingel stehe der Familienname der beschwerdeführenden Parteien. In der Wohnung befinde sich ein Schrank, in dem die persönlichen Gegenstände der beschwerdeführenden Parteien versperrt würden, wenn sich Gäste in der Wohnung befänden. Der Erstbeschwerdeführer verwies darauf, dass seine Ehefrau das Management im Hinblick auf die Organisation der Wohnung besorge, er könne weder dazu, noch wer in der Wohnung gewohnt habe, keine Angaben machen.

Mit den angefochtenen Bescheiden gab die belangte Behörde den Berufungen keine Folge und begründete dies im Wesentlichen damit, dass die im Spruch der Straferkenntnisse angeführten Personen unbestrittenermaßen die verfahrensgegenständliche Wohnung während der angeführten Zeiträume zu Urlaubs-, Ferien- oder Erholungszwecken genutzt hätten. Das Vorbringen der beschwerdeführenden Parteien, wonach das Vorliegen eines Verstoßes gegen § 16 RPG bestritten werde, weil die Wohnung Zwecken der gewerblichen Beherbergung gedient habe und daher keine Nutzung als Ferienwohnung gegeben sei, werde als unglaubwürdig bzw. als Schutzbehauptung beurteilt. Die Personen seien zu den angegebenen Zeiträumen als Gäste bei der Gemeinde gemeldet gewesen; für sie sei eine Kurtaxe entrichtet worden. Die Zweitbeschwerdeführerin verfüge über eine entsprechende Gewerbeberechtigung. Ein zentrales Merkmal für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit sei jedoch die Erzielung eines Ertrages oder eines sonstigen wirtschaftlichen Vorteils. Die Wohnung sei aber durchwegs Verwandten bzw. Bekannten unentgeltlich überlassen worden, sodass eben von keiner gewerblichen Beherbergung von Gästen auszugehen sei. Es sei auch keine Betriebsstättenbezeichnung am Standort angebracht worden. Während der Vermietung seien private Gegenstände der beschwerdeführenden Parteien in der Wohnung verblieben. Die Vermietung sei weder bei der Gemeinde noch im Internet oder sonst wo angekündigt worden, sondern sei ausschließlich an Familienmitglieder bzw. Freunde und Bekannte erfolgt. Abgesehen von der Reinigung der Zimmer bzw. dem Wechsel von Bettwäsche und Handtüchern seien keine Serviceleistungen angeboten worden. Somit sei davon auszugehen, dass die Wohnung den angeführten Personen zu Urlaubs-, Ferien- oder sonstigen Erholungszwecken und nicht im Rahmen einer gewerblichen Beherbergung von Gästen überlassen worden sei. Zum Tatzeitraum sei unbestritten weder eine Zusatzwidmung für Ferienwohnung am Standort noch eine Bewilligung der Gemeinde zur Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung vorgelegen.

Da die beschwerdeführenden Parteien davon informiert gewesen seien bzw. davon gewusst hätten, dass die Wohnung von Verwandten und Bekannten zu Urlaubs-, Ferien- oder sonstigen Erholungszwecken benutzt worden sei, sei die Verschuldensform des bedingten Vorsatzes erfüllt. Die beschwerdeführenden Parteien hätten sich auch nicht unverschuldet in einem Rechtsirrtum befunden; insbesondere hätten sie bei der zuständigen Behörde keine Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit der unentgeltlichen Nutzung der in Rede stehenden Wohnung durch Dritte eingeholt. Erschwerend sei eine einschlägige Vorstrafe zu werten.

Die beschwerdeführenden Parteien seien für zwei Kinder sorgepflichtig. Der Erstbeschwerdeführer habe zu seinen persönlichen Verhältnissen angegeben, sein monatliches Nettoeinkommen sei "gut ausreichend", habe jedoch keine konkreten Angaben zu seinem monatlichen Nettoeinkommen gemacht. Er besitze vier Häuser und zwei Wohnungen in Deutschland, eine Wohnung in der Schweiz und die verfahrensgegenständliche Wohnung in Österreich. Die verhängte Geldstrafe wäre bei einer Person mit einem Vermögen des Beschuldigten und einem monatlichen Nettoeinkommen von EUR 100.000,-- nicht überhöht. Bei einer Einschätzung der diesbezüglichen Verhältnisse des Erstbeschwerdeführers, er sei Vorstandsvorsitzender der Unternehmen H. und M., sei die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangt, dass dieser jedenfalls nicht schlechter gestellt sei als die erwähnte Vergleichsperson. Die Zweitbeschwerdeführerin beziehe eigenen Angaben zufolge derzeit kein Einkommen, sie habe ein Haus in Deutschland und ihr gehöre die Hälfte der verfahrensgegenständlichen Eigentumswohnung; weiters verfüge sie über Grundbesitz und habe einen PKW. Ihr Unterhaltsanspruch gegen den Erstbeschwerdeführer könne ebenfalls in die Erwägungen hinsichtlich der Strafbemessung einbezogen werden.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden - infolge des sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen - Beschwerden, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Abgabe von Gegenschriften durch die belangte Behörde erwogen hat:

§ 16 Abs. 1 und 2 RPG 1996, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 33/2005, lauten:

"§ 16 Ferienwohnungen

(1) In Kern-, Wohn- und Mischgebieten können besondere Flächen festgelegt werden, auf denen bei Vorliegen eines rechtswirksamen Bebauungsplanes (§ 28) auch oder nur Ferienwohnungen errichtet werden dürfen. Auf anderen als solchen Flächen kann in Wohn-, Kern- und Mischgebieten die Errichtung von Ferienwohnungen durch die Gemeindevertretung bewilligt werden, wenn dadurch die Erreichung der im § 2 genannten Raumplanungsziele nicht gefährdet wird. Die Bewilligung liegt im behördlichen Ermessen und kann erforderlichenfalls unter Bedingungen und Auflagen erteilt werden. Die Bewilligung der Gemeindevertretung bedarf der Genehmigung der Landesregierung. Die Genehmigung darf von der Landesregierung nur versagt werden, wenn die Bewilligung rechtswidrig ist.

(2) Als Ferienwohnung gelten Wohnungen oder Wohnräume, die nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dienen, sondern während des Urlaubs, der Ferien oder sonst zu Erholungszwecken nur zeitweilig benützt werden. Nicht als Ferienwohnung gelten Wohnungen und Wohnräume, die Zwecken der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung dienen. Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den üblichen gastgewerblichen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer gewerblichen Beherbergung jedenfalls aus."

§ 57 RPG 1996 idF LGBl. Nr. 58/2001 lautet auszugsweise:

"(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

...

e) entgegen den Bestimmungen des § 16 Wohnungen oder Wohnräume als Ferienwohnung nutzt oder zur Nutzung als Ferienwohnung überlässt, ...

(2) Von der Bezirkshauptmannschaft sind Verwaltungsübertretungen nach

...

b) Abs. 1 lit. e mit einer Geldstrafe bis 35.000 Euro zu bestrafen.

..."

Die Beschwerden wenden sich nicht gegen die Feststellungen in den angefochtenen Bescheiden, wonach sich die in den Straferkenntnissen angeführten Personen in den dort angegebenen Zeiträumen in der verfahrensgegenständlichen Wohnung aufgehalten haben. Sie bringen jedoch vor, dies sei im Rahmen einer "gewerblichen Beherbergung von Gästen" erfolgt; in diesem Fall gälten Wohnungen und Wohnräume gemäß § 16 Abs. 2 zweiter Satz RPG nicht als Ferienwohnung. Die von der belangten Behörde verneinte Erwerbsabsicht hätte durch eine zeugenschaftliche Vernehmung der im bekämpften Bescheid genannten Personen erfolgen müssen. Es hätten auch jene Personen einvernommen werden müssen, die mit der Organisation bzw. Durchführung der angebotenen Serviceleistungen betraut seien. Das Unterbleiben der erforderlichen weitergehenden Beweisaufnahme werde als Verfahrensmangel gerügt.

Im Hinblick auf die Erwerbsabsicht komme es nicht allein darauf an, dass ein entgeltlicher Gewinn erzielt werde, vielmehr zählten auch sonstige den Geschäftszielen dienende positive Effekte wie beispielsweise die Festigung bestehender Verbindungen geschäftlicher Art, die Vergrößerung des Kundenkreises, die Steigerung des Bekanntheitsgrades eines Unternehmens oder die Verbesserung der Kreditwürdigkeit. Die Erzielung eines unmittelbaren Ertrages sei kein essentielles Erfordernis für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit, wenn die Tätigkeit letzten Endes der Erreichung des mit dem Gewerbebetrieb verbundenen geschäftlichen Zieles diene. Auch dazu habe die belangte Behörde keine entsprechenden Beweise aufgenommen.

Die Fokussierung der belangten Behörde auf den gewerblichen Aspekt der Gästebeherbergung verstoße gegen das auch im Verwaltungsstrafverfahren anerkannte Überraschungsverbot, weil die Berufungsbehörde eine gänzlich abweichende Begründung gegenüber jener der erstinstanzlichen Behörde vorgenommen habe.

Soweit die belangte Behörde festgestellt habe, dass während des Zeitraumes der Vermietung private Sachen der beschwerdeführenden Parteien in der Wohnung verblieben seien, seien diese unvollständig und daher irreführend, weil es sich dabei um einige wenige Bekleidungsstücke handle, die in einem kleinen, zu versperrenden Schrankfach der Wohnung untergebracht seien. Es sei auch keine Voraussetzung für das Vorliegen eines Gewerbebetriebes, dass die Wohnung an Dritte über das Internet oder die Gemeinde angeboten werde.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Bei der Abgrenzung der Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes einerseits und dem bloßen Zurverfügungstellung von Wohnraum andererseits sind nach ständiger hg. Rechtsprechung die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 11. Jänner 2012, Zl. 2010/06/0082, vom 27. April 2011, Zl. 2009/06/0009, und vom 18. Februar 2009, Zl. 2005/04/0249, mit Hinweisen auf das Erkenntnis vom 15. September 1992, Zl. 91/04/0041). Demnach ist neben dem Gegenstand des Vertrages, der Vertragsdauer, Vereinbarungen über Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche und über Dienstleistungen wie z. B. die Reinigung der Räume, der Bettwäsche oder der Kleider des Mieters, auch darauf Bedacht zu nehmen, auf welche Art und Weise der Betrieb sich nach außen darstellt. Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinn einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (vgl. das hg. Erkenntnis Zl. 2005/04/0249). Im vorliegenden Fall sprechen das unentgeltliche Überlassen der Wohnung ausschließlich an Familienmitglieder und gute Bekannte ("nur an ausgesuchte Personen unseres Vertrauens"), das Fehlen von Rechnungen und "Buchungsbestätigungen", das Belassen persönlicher Gegenstände - sei es in einem abgesperrten oder unversperrten Schrank - in der Wohnung, das äußere Erscheinungsbild (keine Kennzeichnung der Betriebstätte, an der Klingel steht der Familienname der beschwerdeführenden Parteien) sowie das fehlende Anbieten an Außenstehende gegen das Vorliegen einer gewerblichen Beherbergung. An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand, dass bestimmte Serviceleistungen (die Reinigung der Wohnung sowie das Wechseln von Bettwäsche bzw. Handtüchern) durch die Zweitbeschwerdeführerin bzw. Externe (für die Benützer im Übrigen unentgeltlich) erbracht werden, nichts zu ändern.

Wenn die beschwerdeführenden Parteien darauf hinweisen, dass sich eine Erwerbsabsicht auch im Umweg ergeben könne, legen sie nicht dar, welche geschäftlichen Ziele von welchem Unternehmen durch die unentgeltliche Bereitstellung der Wohnung an Familienmitglieder und enge Freunde erreicht werden sollten. Abgesehen davon, dass die Vernehmung der nunmehr in der Beschwerde namhaft gemachten Zeugen im Verwaltungsverfahren nicht beantragt wurde, wird auch nicht dargelegt, was diese Zeugen hätten aussagen können und zu welchen konkreten Feststellungen die belangte Behörde im Fall deren Vernehmung hätte kommen können. Insofern wurde die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels jedenfalls nicht dargetan.

Soweit die beschwerdeführenden Parteien auf das "Überraschungsverbot" hinweisen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass sich die belangte Behörde bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um eine Ferienwohnung bzw. um eine gewerbliche Beherbergung handelt, ausschließlich auf jenen Sachverhalt stützt, der in der mündlichen Verhandlung - im Wesentlichen auf Grund der Aussage der Zweitbeschwerdeführerin - hervorkam. Welche Sachverhaltselemente den beschwerdeführenden Parteien in diesem Zusammenhang nicht bekannt gewesen wären und inwiefern sie durch die von der belangten Behörde vertretene Rechtsauffassung überrascht sein sollten, bleibt in der Beschwerde offen.

Die beschwerdeführenden Parteien wenden sich auch gegen das von der belangten Behörde angenommene Verschulden. Der Erstbeschwerdeführer sei nicht informiert gewesen, welche Personen in der Wohnung und ob diese Bekannte der Familie gewesen seien, weil das gesamte Management im Hinblick auf die Organisation der Wohnung von der Zweitbeschwerdeführerin besorgt worden sei. Die Zweitbeschwerdeführerin habe sich im Vorfeld bei den zuständigen Gemeindeorganen sehr wohl über die Möglichkeit der Nutzung der Wohnung informiert und es sei ihr zu einer Nutzung derselben in eben jener Art und Weise geraten worden, wie sie schlussendlich stattgefunden habe.

Zur Frage des Verschuldens verweist die belangte Behörde auf einschlägige - gleichgelagerte Sachverhalte betreffende - Vorstrafen vom 16. Jänner 2009 (gegen den Erstbeschwerdeführer wurden Strafen in der Höhe von EUR 11.000,-- und EUR 14.000,-- verhängt, weil er die gegenständliche Wohnung im Jahr 2007 verschiedenen anderen Personen als Ferienwohnung überlassen hat), was in der Beschwerde unbestritten blieb. Im Tatzeitraum Dezember 2008 bis April 2009 war der Antrag zur gewerblichen Vermietung des Objektes rechtskräftig abgewiesen. Auch wenn die beschwerdeführenden Parteien - letztlich zu Recht - der Meinung waren, diese Abweisung sei zu Unrecht erfolgt, handelten sie im Tatzeitraum dennoch bewusst gegen einen rechtskräftig abweisenden Bescheid. Das Vorbringen der Zweitbeschwerdeführerin, ihr sei von der Gemeindevertretung zur einer Nutzung der Wohnung "in eben jener Art und Weise geraten worden", stellt eine im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unzulässige Neuerung dar.

Gegen die Höhe der Strafe (EUR 20.000,-- für den Erstbeschwerdeführer und EUR 10.000,-- für die Zweitbeschwerdeführerin) wenden die beschwerdeführenden Parteien ein, diese sei weder schuld-, noch tat- noch vermögensangemessen. Wenn die belangte Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von EUR 100.000,-- ausgehe, setze sich damit weit über jenes Einkommensmaß hinweg, welches gemeinhin im Zusammenhang mit der Einschätzung der Einkommensverhältnisse einem Vorstandsdirektor zugemessen werden könne. Die belangte Behörde habe es unterlassen, den der Zweitbeschwerdeführerin zukommenden Unterhaltsanspruch zu berechnen und die den Unterhaltsanspruch schmälernden Umstände einzubeziehen.

Die beschwerdeführenden Parteien legten im Verwaltungsverfahren ihre konkreten Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht offen. In der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wurde hinsichtlich der Vermögensverhältnisse auf Angaben in einem früheren Verfahren verwiesen; im Jänner 2009 wurden gegen den Erstbeschwerdeführer Strafen in der Höhe von EUR 11.000,-- und EUR 14.000,-- verhängt, weil er die gegenständliche Wohnung im Jahr 2007 als Ferienwohnung verschiedenen anderen Personen überlassen hat. Die Feststellungen im angefochtenen Bescheid, wonach der Erstbeschwerdeführer vier Häuser und vier Wohnungen in Deutschland, der Schweiz und Österreich besitze und auch die Zweitbeschwerdeführerin über ein Vermögen in Form eines Hauses, der Hälfte der gegenständlichen Eigentumswohnung, von Grundbesitz und einem PKW verfüge, blieben in den Beschwerden unwidersprochen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände und mangels konkreter Angaben über die Einkommensverhältnisse der beschwerdeführenden Parteien ist für den Verwaltungsgerichtshof keine fehlerhafte Handhabung des der belangten Behörde bei der Strafbemessung eingeräumten Ermessens zu erkennen.

Die Beschwerden waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 12. Juli 2012