VwGH 2009/06/0009

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 zu gleichen Teilen binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit den Straferkenntnissen der Bezirkshauptmannschaft (BH) B. vom 8. April 2008 wurde den Beschwerdeführern vorgeworfen, sie hätten als Besitzer eines näher bezeichneten Wohnobjektes eine Wohnung an M.L. dauervermietet, somit zur Nutzung als Ferienwohnung überlassen, wobei sich dieser zumindest im Zeitraum vom 8. Dezember 2005 bis 11. Dezember 2005, 23. Dezember 2005 bis 5. Jänner 2006 und vom 13. Jänner 2006 bis 15. Jänner 2006 dort aufgehalten habe, obwohl die Nutzung als Ferienwohnung nicht bewilligt gewesen sei. Die BH erblickte hierin jeweils eine Übertretung des § 57 Abs. 1e iVm § 16 Abs. 3 des Vorarlberger Raumplanungsgesetzes (RPG) und verhängte über die Beschwerdeführer eine Geldstrafe von jeweils EUR 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 30 Stunden).

Die Beschwerdeführer beriefen.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Berufungen keine Folge gegeben und die bekämpften erstinstanzlichen Straferkenntnisse mit der Maßgabe bestätigt, dass jeweils im Spruch nach dem Wort "Wohnung" die Wortfolge "im Obergeschoß, bestehend aus einem Eingangsbereich, einem Wohn-, Koch- und Essbereich, einem Schlafzimmer und einem Bad" einzufügen und die Wortfolge "nicht bewilligt war" durch die Wortfolge "nach dem Flächenwidmungsplan der Gemeinde L unzulässig ist und auch von der Gemeindevertretung nicht bewilligt worden ist" zu ersetzen sei. Weiters wurden die Beschwerdeführer zum Ersatz der Kosten des Berufungsverfahrens verpflichtet.

Nach Darstellung des Verfahrensganges heißt es zur Begründung, auf Grund des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens stehe folgender Sachverhalt fest:

Die Beschwerdeführer seien jeweils zur Hälfte Eigentümer des Hauses A. in L. Im Erdgeschoß befänden sich ihre privaten Räumlichkeiten sowie der Frühstücksraum, in dem die Gäste des Hauses ihr Frühstück einnehmen könnten. Das Obergeschoß bestehe neben dem Wäscheraum aus folgenden Räumlichkeiten: einem Doppelzimmer mit zwei getrennten Betten und einem Bad, einem Doppelzimmer mit einem Doppelbett und einer Ausziehcouch mit einem Bad, sowie einem großen Appartement, bestehend aus einem Vorraum, einem Schlafzimmer mit Doppelbett und Bad, einem Wohn-, Koch- und Essbereich sowie einem weiteren Schlafzimmer mit Doppelbett und Bad. Dieses Appartement könne verkleinert werden, indem das im nördlichen Bereich befindliche Doppelzimmer samt Bad und Vorraum vom Appartement abgetrennt werde. Im Obergeschoß befänden sich somit insgesamt acht Betten und es gäbe bei Bedarf noch zwei weitere Schlafmöglichkeiten auf den Ausziehcouches (in einem der Doppelzimmer und im Appartement).

Das Grundstück sei im Flächenwidmungsplan der Gemeinde als Baufläche-Wohngebiet gewidmet, eine Verwendung des Objektes oder von Teilen hievon für Ferienwohnungen sei nicht zulässig, eine solche Bewilligung sei auch nicht erteilt worden (wurde näher ausgeführt). Die Beschwerdeführer hätten keine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe.

Die Beschwerdeführer führten alle mit der Gästebeherbergung im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten persönlich durch, es seien keine anderen Personen angestellt. Sie erbrächten regelmäßig folgende Dienstleistungen: Anbieten eines Frühstücksbuffets, Zimmerreinigung, Wäschewaschen (Bettwäsche und Handtücher) sowie fallweise Fensterputzen und Reinigung der Vorhänge. Sie führten auch die Wartungsarbeiten selbst durch. Der Zweitbeschwerdeführer besorge das Schneeräumen und Rasenmähen. Auch bringe er sporadisch die Meldezettel zum Gemeindeamt oder das Geld zur Bank und erledige kleinere Besorgungen. Größere Einkäufe führe er gemeinsam mit der Erstbeschwerdeführerin durch. Er helfe auch beim Bügeln oder beim Staubsaugen im Stiegenhaus und im Frühstücksraum mit. Er nehme auch telefonische Buchungen in Absprache mit der Erstbeschwerdeführerin entgegen.

M.L. habe in der Wintersaison 2005/2006 in diesem Haus das "kleine Appartement" (51 m2), bestehend aus einem Eingangsbereich, einem Wohn-, Koch- und Essbereich, einem Schlafzimmer und einem Bad, gemeinsam mit seiner Ehefrau in der Zeit vom 8. bis 11. Dezember 2005, 23. Dezember 2005 bis 5. Jänner 2006,

13. bis 15. Jänner 2006 und darüber hinaus in der Zeit vom 26. bis 29. Jänner, 3. bis 5. Februar, 10. bis 12. Februar, 10. bis 19. März, 24. bis 25. März sowie 11. bis 16. April 2006 bewohnt. Für diese Aufenthalte, insgesamt 41 Tage, seien für die Eheleute jeweils Gästebuchblätter ausgefüllt und es sei die Kurtaxe bezahlt worden.

Die Beschwerdeführer hätten in der Wintersaison 2005/2006 dieses Appartement dem M.L. "auf Dauer zu Ferienwohnungszwecken vermietet", sodass dieser "über dieses Appartement in diesem Zeitraum frei verfügen konnte".

Die Eheleute L. hätten bei ihren Aufenthalten im Gebäude die zuvor beschriebenen Dienstleistungen der Beschwerdeführer in Anspruch genommen und teilweise die Zimmerreinigung selbst durchgeführt. Fallweise hätten die Eheleute L. das Frühstück im Frühstücksraum eingenommen.

Bezüglich der Zahlungsmodalitäten habe M.L. mit den Beschwerdeführern monatliche Zahlungen für das "kleine Appartement" in der Höhe von EUR 1.901,-- für die Monate Dezember 2005 bis April 2006 vereinbart. Ein schriftlicher Mietvertrag habe nicht bestanden. Den Eheleuten L. sei mit Rechnung vom 16. April 2005 eine Restzahlung in der Höhe von EUR 458,-- nach Endabrechnung mit den tatsächlichen Leistungen in Rechnung gestellt worden. In dieser Rechnung seien auch drei Tage zum Zimmerpreis von EUR 123,-- (im Gegensatz zum Preis für das Appartement in der Höhe von EUR 234,-- täglich) angeführt worden. Im Haus A. habe es keine Zahlungsmöglichkeit mittels Kreditkarte oder Bankomatkarte gegeben.

Bei der Türklingel für das Appartement im Haus A. sei in jenen Zeiträumen, in denen M.L. in diesem Appartement gewohnt habe, sowie darüber hinaus am 17. Jänner und am 23. März 2006, der Name L. angebracht gewesen. Es handle sich dabei um ein Stück beschriftetes Papier, das hinter eine Plastikfolie eingeschoben werden könne.

Zur Beweiswürdigung heißt es, es stehe für die belangte Behörde fest, dass die Beschwerdeführer das Haus A. in der Wintersaison 2005/2006 betrieben hätten (wurde näher ausgeführt).

Die belangte Behörde schenke der Verantwortung der Beschwerdeführer und des Zeugen M.L., es habe keine Überlassung des kleinen Appartements zur Nutzung als Ferienwohnung stattgefunden, keinen Glauben.

Der Zeuge M.L. habe vor der belangten Behörde im Wesentlichen Folgendes ausgesagt:

"Wir haben am Beginn der Wintersaison mit (den Beschwerdeführern) vereinbart, zu welchen Terminen im Laufe der Wintersaison 2005/2006 wir im Appartement übernachten möchten. Wir, d.h. ich und meine Gattin, wohnen nicht in Vorarlberg, sondern haben damals in Tirol gewohnt … Wir haben das Appartement nur zu den im Vorhinein bekannt gegebenen Terminen angemietet. Mit dem Appartement meine ich nicht das 'große Appartement', sondern das 'kleine Appartement'. Es besteht aus einem Vorraum, einem Wohnraum mit Kochnische sowie einem Zimmer … Wir hatten einen Schlüssel zum Appartement, wenn wir uns im Haus aufgehalten haben. Wir hatten konkret zwei Schlüssel, weil auch meine Frau beim Aufenthalt dabei war. Zwischen unseren Aufenthalten haben wir unsere Schiausrüstung im Haus A… zurückgelassen. Andere persönliche Gegenstände allerdings nicht. Ich kann mich nicht mehr erinnern, ob wir in dieser Wintersaison auch einmal in einem der Doppelzimmer übernachtet haben. Wir haben bei unseren Aufenthalten einen Garagenplatz im Haus A… in Anspruch genommen. Hinsichtlich der Zimmerreinigung gebe ich an, dass wir diese teilweise selbst gemacht haben, teilweise wurde sie (von den Beschwerdeführern) gemacht … Wenn wir gekommen sind, dann war dies über Weihnachten, Ostern und eine Woche im März. Dazwischen waren es nur die Wochenenden. Wenn wir länger als bloß über das Wochenende uns aufgehalten haben, dann ist auch die Bettwäsche während unseres Aufenthaltes von (der Erstbeschwerdeführerin) gewechselt worden. Wir haben auch teilweise das Frühstück bei (der Erstbeschwerdeführerin) in Anspruch genommen. Der Vorteil des Appartements liegt aber darin, dass wir auch selbst uns versorgen konnten. Hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten gebe ich an, dass wir eine Akontierung gemacht haben (ca. EUR 1.900,--/Monat, die dann am Ende der Saison mit den tatsächlichen Leistungen endabgerechnet wurde. Hinsichtlich der Beschriftung der Türklingel für das Appartement gebe ich an, dass die Anbringung eines Namens nicht mein Wunsch war. Es war dies ein Service des Hauses … die Aufenthalt in L… waren zu Urlaubszwecken … Hinsichtlich des in der Rechnung vom 16.4.2006 angeführten Preises für drei Tage im Doppelzimmer gebe ich an, dass ich mich daran nicht mehr konkret erinnern kann."

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass das gegenständliche "kleine Appartement" in der Wintersaison 2005/2006 den Eheleuten L. jederzeit zur Verfügung gestanden sei. Die Beschwerdeführer hätten im Berufungsverfahren alle Rechnungen dieser Wintersaison vorgelegt und auch alle Gästebuchblätter. In diesen Unterlagen sei nicht festgehalten, ob die Gäste in einem Doppelzimmer oder im Appartement übernachtet hätten. Die Gäste hätten in der Wintersaison laut den vorliegenden Rechnungen einen Preis pro Person und Tag zwischen EUR 52,-- und EUR 70,-- bezahlt. Der unterschiedliche Preis sei nach den Aussagen der Erstbeschwerdeführerin abhängig von der Größe des Doppelzimmers und vom Zeitpunkt des Aufenthaltes gewesen. Eine Ausnahme bilde die vorliegende Rechnung an X. in der Höhe von EUR 112,-- pro Person und Tag für seinen Aufenthalt vom 2. bis zum 3. Dezember 2005, jedoch habe die Erstbeschwerdeführerin angegeben, dass X. in einem Doppelzimmer und nicht im Appartement übernachtet habe. Auffallend sei, dass nur dem M.L. eine Gesamtrechnung zu Saisonende ausgestellt worden sei, auf der ausdrücklich angeführt sei, dass er das Appartement zum Preis von EUR 234,--/Tag im Ausmaß von 41 Tagen gemietet gehabt habe.

Die Beschwerdeführer hätten in ihrer Berufung ausdrücklich die Einvernahme mehrerer Zeugen zum Beweis dafür beantragt, dass diese Gäste tatsächlich im Tatzeitraum im Appartement übernachtet hätten. Die belangte Behörde habe diese Zeugen zu einer mündlichen Verhandlung geladen, jedoch habe der Vertreter der Beschwerdeführer die von ihm namhaft gemachten Zeugen vor deren Erscheinen vor der belangten Behörde "von sich aus ausgeladen" und zu dieser Vorgangsweise erklärt, dass sich, nach Rücksprache mit den Zeugen, diese nicht mehr daran erinnern könnten, ob sie tatsächlich im Tatzeitraum im Appartement übernachtet hätten oder in einem der Doppelzimmer. Auch ergebe sich aus den Rechnungen dieser Personen kein Hinweis darauf, dass einer dieser Gäste im Appartement übernachtet hätte.

Nach Wiedergabe der Aussage des Zeugen Y. heißt es weiter, es habe auf Grund der Gesamtzahl der Gäste im Dezember 2005 keine Notwendigkeit gegeben, den Zeugen X. im "kleinen Appartement" zum Preis eines Doppelzimmers unterzubringen.

Zusammenfassend mangle es an der Glaubwürdigkeit der Behauptung der Beschwerdeführer, wonach auch andere Gäste in dieser Wintersaison im kleinen Appartement übernachtet hätten, denn die diesbezüglichen Beweisanbote der Beschwerdeführer hätten diese Behauptung nicht erhärten können.

Zum Berufungsvorbringen, wonach das Appartement bei Bedarf zum Preis eines Doppelzimmers vermietet worden sei, sei Folgendes festzuhalten:

Eine Durchsicht der vorliegenden Rechnungen habe ergeben, dass während der gesamten Wintersaison - abgesehen von den Eheleuten L. - maximal fünf Gäste zur gleichen Zeit im Haus A. untergebracht gewesen seien, sodass mit den zwei Doppelzimmern sowie allenfalls dem dritten Doppelzimmer, welches einen Teil des "großen Appartements" darstelle, Auslangen zu finden gewesen sei. Es stehe daher auf Grund der Gästeanzahl fest, dass in dieser gesamten Wintersaison keine Notwendigkeit bestanden habe, dieses "kleine Appartement", allenfalls zum Preis eines Doppelzimmers, an andere Gäste als an die Eheleute L. zu vermieten.

Weiters spreche die Vereinbarung zwischen den Beschwerdeführern und M.L. bezüglich der Abrechnung dafür, dass Letzterem das "kleine Appartement" in der Wintersaison 2005/2006 jederzeit zur Verfügung gestanden sei. Zwar stehe es den Beschwerdeführern frei, die Abrechnungsmodalitäten und ihre Gäste selbst zu wählen, dennoch sei es für Gäste einer Privatzimmervermietung unüblich, eine fixe monatliche Abrechnung während der Wintersaison in der Höhe von EUR 1.901,-- zu vereinbaren, wenn die Urlaubsaufenthalte zwar oft, aber mit relativ kurzer Aufenthaltsdauer, nämlich für höchstens zwei Wochen, erfolgten. Wie bereits festgestellt, habe M.L. mit seiner Ehefrau das Appartement höchstens für zwei Wochen bewohnt, er sei in dieser Wintersaison jedoch sehr häufig (insgesamt 41 Tage) im Gästehaus anwesend gewesen. Im Hinblick darauf, dass es sich bei ihm um einen Stammgast gehandelt habe, der bei längeren Aufenthalten keine Barzahlung gewünscht habe, lägen bei einer üblichen Privatzimmervermietung andere Zahlungsmodalitäten wie beispielsweise Banküberweisungen deutlich näher als die vereinbarten monatlichen Akontozahlungen. Auch sei die Häufigkeit und teilweise kurze Dauer der Aufenthalte der Eheleute L. im Gästehaus für eine Privatzimmervermietung eher untypisch und es spreche dies dafür, dass das "kleine Appartement" den Eheleuten L. in jener Wintersaison jederzeit zur Verfügung gestanden sei.

Die Beschwerdeführer hätten angegeben, sie hätten allen Gästen des Appartements angeboten, ein Namensschild mit ihrem Namen bei der Türklingel zum Appartement anzubringen. Das Ermittlungsverfahren habe jedoch ergeben, dass - ausgenommen M.L. -

keiner der Gäste von diesem Serviceangebot Gebrauch gemacht habe. Zudem habe das "Erhebungsorgan" vor der belangten Behörde ausgesagt, dass bei beiden Überprüfungen, nämlich am 17. Jänner und 29. März 2006, demnach zu Zeitpunkten, als M.L. bereits nicht mehr im Appartement anzutreffen gewesen sei, die Türklingel noch mit seinem Namen beschriftet gewesen sei.

Der Erstverantwortung der Beschwerdeführer komme im Rahmen der Beweiswürdigung eine große Bedeutung zu. Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Erstverantwortung, die noch in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem relevanten Ereignis stehe, grundsätzlich glaubwürdiger sei als ein diesbezügliches späteres Vorbringen. Die Beschwerdeführer hätten dem "Erhebungsorgan" der Gemeinde gegenüber ausdrücklich angegeben, das Appartement sei an Herrn L. dauervermietet. Dieser Zeuge habe dazu vor der belangten Behörde ausgesagt, dass seine Angabe in den Aktenvermerken auch vom Zweitbeschwerdeführer unterschrieben worden sei und dass, wenn der Zweitbeschwerdeführer damals nicht von einer Dauervermietung gesprochen hätte, er dies nicht so aufgeschrieben hätte. Bei beiden Überprüfungen am 17. Jänner und 29. März 2006 sei bei der Klingel für das Appartement das Namensschild L… angebracht gewesen. Hinsichtlich der Angaben im Protokoll vom 17. Jänner 2006 berufe er sich auf die Angaben, die er vom Zweitbeschwerdeführer bekommen und die er so verstanden habe, dass es zwar keinen längerfristigen Mietvertrag mit Herrn L. gebe, aber die Wohnung für ihn jederzeit zur Verfügung stehe, demnach jederzeit reserviert sei. Auf Grund dieser sicheren Angaben des Zeugen sowie des Umstandes, dass der Zweitbeschwerdeführer seine niederschriftlich festgehaltenen Angaben gegenüber diesem Zeugen unterfertigt habe, werde der Aussage des Zweitbeschwerdeführers, er habe nie von einer "Dauervermietung" gesprochen, kein Glaube geschenkt. Die belangte Behörde gehe nicht davon aus, dass der Zeuge das Wort "Dauervermietung" in seinen Niederschriften verwendet hätte, wenn dies die Beschwerdeführer nicht ausdrücklich so bekannt gegeben hätten.

Nach rechtlichen Ausführungen heißt es weiter, die belangte Behörde komme zum Ergebnis, dass M.L. hinsichtlich des kleinen Appartements im Gästehaus in dieser Wintersaison Verfügungsrechte gehabt habe, die über die übliche Beherbergung im Rahmen der Privatzimmervermietung hinaus gegangen seien. Daran vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass er während seines Aufenthaltes die festgestellten Dienstleistungen in diesem Gästehaus in Anspruch genommen habe. Die Beschwerdeführer hätten somit die ihnen vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen zu verantworten.

Dem Antrag auf Einholung eines Sachbefundes über die in der Gemeinde üblichen Dienstleistungen sei nicht stattzugeben gewesen, weil ein solcher Sachbefund zur Beurteilung der Qualifikation einer Ferienwohnnutzung nach dem RPG im Beschwerdefall nicht geeignet sei (es folgen Ausführungen zur Strafbemessung).

Dagegen erhoben die Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 1. Dezember 2008, B 1851/08-5, die Behandlung der Beschwerde ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Zur Begründung heißt es, die angegriffenen Bestimmungen (nämlich § 16 RPG, hilfsweise näher bezeichnete Wortfolgen aus § 16 Abs. 2 und § 16 Abs. 4 RPG) würden die in Art. 18 B-VG enthaltenen rechtsstaatlichen Erfordernisse erst dann verletzen, wenn auch nach Heranziehung sämtlicher Interpretationsmethoden noch nicht beurteilt werden könnte, was im Einzelfall rechtens sein solle (Hinweis auf verfassungsgesetzliche Judikatur). Dies sei hier nicht der Fall (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. September 2002, Zl. 2002/02/0017). Die Regelung sei im Hinblick darauf, dass sie der Hintanhaltung von Umgehungshandlungen entgegenwirken wolle, sachlich gerechtfertigt und unbedenklich hinsichtlich der Rechte auf Erwerbsfreiheit und Unversehrtheit des Eigentums.

In der über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde wird (inhaltlich nur gegen den Schuldspruch) inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 16 RPG 1996, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 33/2005,

lautet auszugsweise:

"§ 16

Ferienwohnungen

(1) In Kern-, Wohn- und Mischgebieten können besondere Flächen festgelegt werden, auf denen bei Vorliegen eines rechtswirksamen Bebauungsplanes (§ 28) auch oder nur Ferienwohnungen errichtet werden dürfen. Auf anderen als solchen Flächen kann in Wohn-, Kern- und Mischgebieten die Errichtung von Ferienwohnungen durch die Gemeindevertretung bewilligt werden, wenn dadurch die Erreichung der im § 2 genannten Raumplanungsziele nicht gefährdet wird. Die Bewilligung liegt im behördlichen Ermessen und kann erforderlichenfalls unter Bedingungen und Auflagen erteilt werden. Die Bewilligung der Gemeindevertretung bedarf der Genehmigung der Landesregierung. Die Genehmigung darf von der Landesregierung nur versagt werden, wenn die Bewilligung rechtswidrig ist.

(2) Als Ferienwohnung gelten Wohnungen oder Wohnräume, die nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dienen, sondern während des Urlaubs, der Ferien oder sonst zu Erholungszwecken nur zeitweilig benützt werden. Nicht als Ferienwohnung gelten Wohnungen und Wohnräume, die Zwecken der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung dienen. Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den üblichen gastgewerblichen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer gewerblichen Beherbergung jedenfalls aus.

(3) Die Nutzung von Wohnungen oder Wohnräumen als Ferienwohnung ist - abgesehen von der Ausnahme nach Abs. 4 - nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt sind. In Gebäuden auf Flächen, auf denen nur Ferienwohnungen errichtet werden dürfen, darf ein ständiger Wohnsitz nicht begründet und aufrechterhalten werden.

..."

§ 57 RPG 1996 idF LGBl. Nr. 58/2001 lautet auszugsweise:

"(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

...

e) entgegen den Bestimmungen des § 16 Wohnungen oder Wohnräume als Ferienwohnung nutzt oder zur Nutzung als Ferienwohnung überlässt,

...

(2) Von der Bezirkshauptmannschaft sind Verwaltungsübertretungen nach

...

b) Abs. 1 lit. e mit einer Geldstrafe bis 35.000 Euro zu bestrafen.

..."

Die nunmehr in § 16 Abs. 2 RPG 1996 enthaltene Definition des Begriffs "Ferienwohnung" wurde mit der Novelle LGBl. Nr. 27/1993 zum RPG 1973 in § 14 Abs. 13 RPG 1973 eingefügt. Zur Novelle LGBl. Nr. 27/1993 wurden in deren Art. 2 umfangreiche Übergangsbestimmungen erlassen, die auszugsweise wie folgt lauten:

"...

(2) Vor dem 1.12.1992 baubehördlich bewilligte Wohnungen und Wohnräume,

a) die vor dem 1.12.1992 nachweislich regelmäßig als Ferienwohnung benutzt wurden oder

b) im Zusammenhang mit Gastgewerbebetrieben, in denen nachweislich vor dem 1.12.1992 über den üblichen gastgewerblichen Beherbergungsvertrag hinausgehende Verfügungsrechte eingeräumt wurden,

dürfen als Ferienwohnung im Sinne des § 14 Abs. 15 des Raumplanungsgesetzes benutzt werden, wenn der Eigentümer innerhalb eines halben Jahres nach Inkrafttreten des Gesetzes schriftliche Anzeige gemäß Abs. 3 an die Gemeinde erstattet und die Gemeinde die Nutzung der Ferienwohnung nicht gemäß Abs. 4 untersagt und - bei noch nicht errichteten Wohnungen und Wohnräumen - gemäß Abs. 5 festgestellt wird, dass die Verwendung entsprechend dem gemäß lit. b eingeräumten Verfügungsrecht zulässig gewesen wäre. Verfügungsrechte, die über den üblichen gastgewerblichen Beherbergungsvertrag hinausgehen und die nach Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeräumt wurden, sind jedenfalls nach § 14 dieses Gesetzes zu behandeln.

...

(6) Gemäß Abs. 2 lit. a angezeigte Wohnungen, die - wie bei der Privatzimmervermietung - für kurze Zeit an Gäste überlassen wurden, dürfen im Falle der Nutzung als Ferienwohnung weiterhin nur in der bisherigen Art benützt werden. Diese Nutzungseinschränkung gilt als Auflage im Sinne des § 14 Abs. 15 dieses Gesetzes.

..."

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 23. November 2010, Zl. 2009/06/0013, mit einem vergleichbaren Fall befasst und hat dazu insbesondere ausgeführt:

"Nicht als Ferienwohnung gelten gemäß § 16 Abs. 2 zweiter Satz RPG 1996 unter anderem Wohnungen und Wohnräume, die Zwecken der "gewerblichen Beherbergung von Gästen" dienen. Zur Interpretation dieser Wendung ist das in der Rechtsprechung zum Begriff der "Beherbergung von Gästen" bzw. der "Beherbergung von Fremden" im Zusammenhang mit der Beurteilung eines Gastgewerbes nach der Gewerbeordnung 1973 (nunmehr § 111 Abs. 1 Z.1 Gewerbeordnung 1994) entwickelte Verständnis (siehe dazu gleich unten) heranzuziehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Juni 2010, Zl. 2008/06/0200, zum insofern vergleichbaren § 12 Tiroler Raumordnungsgesetz 2006, mit ausführlicher Begründung; vgl. auch die Regierungsvorlage zur Novelle des RPG 1973, LGBl. Nr. 27/1993,

17. d.B. 25 SP, 4, nach welcher das Vorliegen von gewerblicher Beherbergung von Gästen danach zu beurteilen ist, ob die Überlassung im Rahmen einer Gewerbeberechtigung und im Umfang einer üblichen gastgewerblichen Beherbergung erfolgt). Liegt gewerbliche Beherbergung von Gästen im dargestellten Sinn oder Privatzimmervermietung vor, ist gemäß § 16 Abs. 2 letzter Satz RPG 1996 in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den üblichen gastgewerblichen Beherbergungsvertrag hinausgehen, eingeräumt wurden. Werden derartige Verfügungsrechte eingeräumt, liegt - unabhängig von den bisherigen, auf der GewO 1994 basierenden Ausführungen - (jedenfalls auch) keine gewerbliche Beherbergung im Sinne des RPG 1996 vor.

Die Frage, ob gewerbsmäßige Fremdenbeherbergung iSd GewO 1994 anzunehmen ist, ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles zu beantworten, und zwar im Besonderen unter Bedachtnahme auf: Gegenstand des Vertrages (bloß Schlafstelle und Wohnraum und dessen Umfang), Dauer des Vertrages, Verabredung in Ansehung von Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenverabredung über Beistellung von Bettwäsche und Bettzeug, über Dienstleistungen, wie Reinigung der Haupt- und der Nebenräume, der Bettwäsche, der Kleider usw. des Mieters, Beheizung udgl. sowie auch Art und Weise, in welcher sich der Betrieb nach außen darstellt. Eine den Begriff der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit liegt dann vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Dazu ist erforderlich, dass das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das - wenn auch in beschränkter Form - eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2009, Zl. 2005/04/0249). Aus der zahlreichen Judikatur zum Begriff der "gewerblichen Beherbergung von Gästen" hat der Verwaltungsgerichtshof im oben genannten Erkenntnis vom 23. Juni 2010 auch abgeleitet, dass dafür bereits ein geringes Ausmaß an für die Beherbergung typischen Dienstleistungen ausreichend ist.

…

Wie sich aus der Übergangsbestimmung der Art. 2 Abs. 6 der Novelle LGBl. Nr. 27/1993 ergibt, stellt im Zusammenhang mit der Frage der Zulässigkeit von Ferienwohnungen in Gebieten ohne Sonderwidmung auch die Dauer der Überlassung einen wesentlichen Faktor dar. Die Mietdauer in Ferienwohnungen ist in der Regel länger als bei sonstigen Nutzungen zu Freizeitzwecken. Nach den Erläuterungen zu der Novelle des RPG 1973, LGBl. Nr. 27/1993,

17. d.B. 25 SP, 4, ist das Vorliegen von gastgewerblicher Beherbergung schon dann ausgeschlossen, wenn unübliche Nutzungsrechte auch nur für einen Teil des Jahres eingeräumt werden und im Rest des Jahres die Vermietung im Rahmen der gastgewerblichen Beherbergung erfolgt."

Diese Grundsätze sind auch im Beschwerdefall maßgeblich.

Die Beschwerdeführer regen an, der Verwaltungsgerichtshof wolle beim Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung des § 16 Abs. 2, hilfsweise einer bestimmten Wortfolge in § 16 Abs. 2 RPG beantragen. Die Beschwerdeführer haben dieses Ansinnen bereits erfolglos an den Verfassungsgerichtshof herangetragen, der die Behandlung ihrer Beschwerde abgelehnt hat. Der Verwaltungsgerichtshof sieht § 16 Abs. 2 RPG und die hilfsweise angegriffene Wortfolge, dass Verfügungsrechte, die über den üblichen gastgewerblichen Beherbergungsvertrag hinausgingen, die Annahme einer gewerblichen Beherbergung jedenfalls ausschlössen, (weiterhin) als unbedenklich an und sieht sich daher zur angeregten Anfechtung nicht veranlasst.

Die belangte Behörde kam nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens zum Ergebnis, es könne nicht festgestellt werden, dass im fraglichen Zeitraum andere Gäste als die Eheleute L. in diesem Appartement übernachtet hätten, und hat dies näher begründet. Die Beschwerdeführer bringen nun zwar vor, es lägen mehrere Beweisergebnisse vor, die bestätigten, dass das Appartement in jener Wintersaison auch an andere Personen vermietet gewesen sei, eine nähere Begründung, wieso "diese Zeugen, Angaben, etc." unglaubhaft seien, habe die belangte Behörde nicht anzugeben vermocht. Das trifft aber nicht zu. Die belangte Behörde hat begründet, wie sie zu ihrer Negativ-Feststellung kam (dass keine anderen Gäste dort übernachtet hätten). Diese Begründung kann auch nicht als unschlüssig erkannt werden. Auf Grund welcher konkreten Beweisergebnisse die belangte Behörde dennoch zu der von den Beschwerdeführern gewünschten Feststellung hätte gelangen müssen und weshalb (daher) die Beweiswürdigung der belangten Behörde unschlüssig sei, zeigen die Beschwerdeführer nicht konkret auf.

Es trifft auch nicht zu, dass der Beweisantrag auf Einholung eines Sachbefundes zur Frage, welche Verfügungsrechte im Rahmen eines gastgewerblichen Betriebes üblich seien, ohne nähere Begründung übergangen worden sei, die belangte Behörde hat vielmehr die Ablehnung des Beweisantrages näher begründet, und auch diese Begründung kann nicht als unschlüssig erkannt werden. Es war im Beschwerdefall nicht erforderlich, wie angestrebt, eine "repräsentative Marktstudie" durchzuführen, um zu ermitteln, welche Beherbergungsverträge bzw. Verfügungsrechte in vergleichbaren Tourismusorten tatsächlich üblich seien. Vielmehr ist auf Grundlage des (hier unbedenklich) festgestellten Sachverhaltes anhand der zuvor dargelegten rechtlichen Kriterien zu beurteilen, ob eine (unzulässige) Nutzung als Ferienwohnung anzunehmen ist oder nicht.

Im Beschwerdefall kann der Beurteilung der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, dass nach der gebotenen Gesamtschau unübliche Nutzungsrechte jedenfalls im fraglichen Zeitraum eingeräumt wurden, womit insofern das Vorliegen einer gastgewerblichen Beherbergung ausgeschlossen ist.

Es geht nicht darum, wie die Beschwerdeführer sichtlich vermeinen, die wiederkehrende Vermietung derselben Räume an Stammgäste zu verhindern, sondern vielmehr das Einräumen von unüblichen Nutzungsrechten hintanzuhalten.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 27. April 2011