VwGH 2010/12/0138

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Zur Vorgeschichte wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf deren Darstellung in den hg. Erkenntnissen vom 17. Dezember 2007, Zl. 2006/12/0086, und vom 16. Dezember 2009, Zl. 2008/12/0200, verwiesen.

Mit dem zuletzt genannten Erkenntnis wurde ein Bescheid der belangten Behörde vom 4. September 2008, in welchem festgestellt worden war, dass "dem Beschwerdeführer als Referent mit ESB in der Abteilung X die besoldungsrechtliche Stellung der Verwendungsgruppe A 1, Funktionsgruppe 3, zukomme", wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus:

"Aus den oben zitierten Entscheidungsgründen des im ersten Rechtsgang ergangenen hg. Erkenntnisses vom 17. Dezember 2007, Zl. 2006/12/0086, folgt, dass der Nachweis der Zugehörigkeit des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers zu keiner höheren als jener der Funktionsgruppe 3 der Verwendungsgruppe A 1 vorliegendenfalls dann gelungen wäre, wenn der vom Amtssachverständigen vorgenommene Vergleich des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers mit der Richtverwendung gemäß Punkt 1.8.14. der Anlage 1 zum BDG 1979 mängelfrei ergeben hätte, dass der Punktewert des Beschwerdeführers unter jenem dieser Richtverwendung liege.

Dem gegenüber konnte eine Zuordnung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers zu keiner höheren als der Funktionsgruppe 3 der Verwendungsgruppe A 1 nicht durch den Richtverwendungsvergleich mit der Richtverwendung gemäß Punkt 1.8.8. der Anlage 1 zum BDG 1979 geführt werden, liegt doch der Punktewert des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers über jenem für diese Richtverwendung. Ebenso wenig konnte die Zuordnung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers zu keiner höheren als der Funktionsgruppe 3 der Verwendungsgruppe A 1 mit dem Vergleich mit der Richtverwendung gemäß 1.7.6. der Anlage 1 zum BDG 1979 geführt werden. Der Umstand, dass der Punktewert des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers unter jenem der, der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe A 1 zugehörigen Richtverwendung liegt, schließt nämlich nicht aus, dass der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers noch in der Bandbreite der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe A 1 gelegen wäre. Auch die bloßen Behauptungen des Sachverständigen betreffend die Bandbreiten der einzelnen Funktionsgruppen sind für sich nicht geeignet einen im Sinne der oben zitierten Vorjudikatur tauglichen Richtverwendungsvergleich zu ersetzen.

Die Mängelfreiheit des Vergleiches des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers mit der Richtverwendung gemäß Punkt 1.8.14. der Anlage 1 zum BDG 1979 setzte zunächst die Richtigkeit der Bewertung des Richtverwendungsarbeitsplatzes selbst voraus. Bei Vornahme dieser Bewertung hat der Sachverständige jedoch zu Unrecht (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0090, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird) auch die Stellvertretertätigkeit des Inhabers des Richtverwendungsarbeitsplatzes mitberücksichtigt (vgl. in diesem Zusammenhang die Ausführungen des Sachverständigen zum Fachwissen, zum Umgang mit Menschen und zur Handlungsfreiheit sowie auch in der Zusammenfassung), obwohl sich dort die Teilnahme an den Führungsgeschäften der Abteilung auf eine Abwesenheitsvertretung beschränkte."

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen (Ersatz-)Bescheid der belangten Behörde vom 8. Juli 2010 wurde (neuerlich) festgestellt, dass dem Beschwerdeführer als Referent mit ESB in der Abteilung X vom 5. Oktober 2004 bis auf weiteres die besoldungsrechtliche Stellung der Verwendungsgruppe A 1, Funktionsgruppe 3 zukomme.

Die Begründung des nunmehr angefochtenen Bescheides der belangten Behörde stützt sich gleichfalls auf das ihr am 13. Mai 2008 übermittelte Gutachten eines Bewertungssachverständigen des Bundeskanzleramtes. Auch im Übrigen gleicht die Begründung des angefochtenen Bescheides nahezu vollständig jener des im vorangegangenen Rechtsgang ergangenen Bescheides vom 4. September 2008.

Darüber hinaus nimmt der angefochtene Bescheid aber auch auf das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2009, Zl. 2008/12/0200, Bezug und entgegnet diesem Folgendes:

"Eine Differenzierung der Stellvertretung in Abwesenheitsvertretung und Stellvertretungen mit ausgewiesenen Stellvertreter-Funktionen nimmt das Gesetz nicht vor. Auch und gerade aus der Zusammenschau der §§ 37 Abs 10 GehG 1956 und 137 BDG 1979 folgt die Anwendung eines vollanalytischen Systems bei der Bewertung von Arbeitsplätzen, bei dem sämtliche Aufgaben und Tätigkeiten eines Arbeitsplatzes zu analysieren und zu berücksichtigen und bei der Bewertung nach § 137 BDG heranzuziehen sind. Nur wenn die Stellvertreterin oder der Stellvertreter vorübergehend auf einem höherwertigen Arbeitsplatz verwendet wird, für den sie oder er nicht Stellvertreterin oder Stellvertreter ist, kommt eine Anwendung der §§ 37 und 38 GehG bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen in Betracht. Bei Vornahme der Bewertung der Richtverwendung gemäß Punkt 1.8.14. der Anlage 1 zum BDG 1979 war folglich auch die Stellvertretertätigkeit des Inhabers des Richtverwendungsarbeitsplatzes mitzuberücksichtigen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Z. 1.8.14. der Anlage 1 zum BDG 1979 in der Fassung dieses Punktes nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 80/2005 lautet:

"1.8. Verwendungen der Funktionsgruppe 3 sind z.B.:

...

1.8.14. im Bundesministerium für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz der stellvertretende Leiter der Abteilung V/6 (männerpolitische Grundsatzabteilung) in der Zentralstelle,"

Diese Richtverwendung trat am 1. Juli 2005 in Kraft (vgl. § 284 Abs. 58 Z. 3 BDG 1979).

§ 37 Abs. 10 Z. 2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG), in der Fassung der wiedergegebenen Teile nach dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, lautete:

"(10) Die Abs. 1 bis 9 sind nicht anzuwenden

...

2. auf Stellvertreter, bei denen diese Stellvertretung

wegen der damit verbundenen ständigen Aufgaben für die Zuordnung des Arbeitsplatzes zu einer bestimmten Funktionsgruppe maßgebend und deren Funktion daher auf Grund der Bezeichnung als 'Stellvertreter-Funktion' ausgewiesen ist,

..."

Durch die am 30. Dezember 2009 ausgegebene 2. Dienstrechts-Novelle 2009, BGBl. I Nr. 153, wurde § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG wie folgt neu gefasst:

"2. auf Stellvertreterinnen oder Stellvertreter, bei

denen diese Stellvertretung im Zuge der Bewertung und Zuordnung des Arbeitsplatzes gemäß § 137 BDG 1979 berücksichtigt worden ist,"

Gemäß § 175 Abs. 63 Z. 2 GehG idF BGBl. I Nr. 153/2009 trat der neu gefasste § 37 Abs. 10 Z. 2 (rückwirkend) mit 1. Juli 2005 in Kraft.

In den Erläuterungen zu der genannten Novellierung (vgl. 488 BlgNR XXIV. GP, 13 ff) heißt es:

"In seinem Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0090, vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht, dass § 37 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 10 indirekt regle, wann die Ausübung einer Stellvertretung bei der Arbeitsplatzbewertung zu berücksichtigen sei. Der Wortlaut des § 37 Abs. 10 Z 2 lege nahe, dass eine Berücksichtigung von Stellvertretertätigkeiten für die Zuordnung des Arbeitsplatzes der Vertreterin oder des Vertreters zu einer bestimmten Funktionsgruppe (und damit auch für die Arbeitsplatzbewertung) jedenfalls voraussetze, dass mit der Stellvertretung ständige Aufgaben verbunden sind. Dies wäre in Ansehung von Stellvertreterinnen oder Stellvertretern einer Abteilungsleiterin oder eines Abteilungsleiters aber nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes dann nicht der Fall, wenn ihnen nicht auch unabhängig vom Vorliegen des Vertretungsfalles (auf Dauer) Aufgaben der Abteilungsleitung übertragen wurden. Der Verwaltungsgerichtshof hinterfragt im zitierten Erkenntnis aus diesem Grund die Richtigkeit des vom Sachverständigen im konkreten Verfahren analytisch berechneten Gesamtpunktewertes für eine gesetzlich in der Anlage 1 zum BDG 1979 festgelegte Richtverwendung, die eine bloße Abwesenheitsvertretung ohne ständige Beteiligung an den Leitungsgeschäften darstellt.

Im Zuge der Besoldungsreform 1994 wurde zur Umsetzung einer leistungsgerechten Besoldung die im § 137 BDG 1979 verankerte Bewertungssystematik eingeführt, nach der alle Arbeitsplätze analytisch zu bewerten sind. Gemäß § 137 Abs. 3 BDG 1979 sind dabei die mit dem Arbeitsplatz verbundenen Anforderungen an das Wissen, die für die Umsetzung des Wissens erforderliche Denkleistung und die Verantwortung zu berücksichtigen. Bewertet wird eine Stelle - wie in den Erläuterungen zu § 137 Abs. 3 BDG 1979 ausgeführt - nach den dieser Stelle zugewiesenen Aufgaben anhand einer Arbeitsplatzbeschreibung, der Geschäftseinteilung, der Geschäftsordnung und ähnlicher Entscheidungshilfen. Im Rahmen der Umsetzung der Besoldungsreform 1994 wurden die einzelnen Verwendungen dementsprechend stets als Ganzes beurteilt und auch unter Betrachtung des gesamten Umfangs ihrer Zuständigkeiten analysiert. Bei Funktionsausübung einer stellvertretenden Leitung wurde diese Zusatzbelastung - insbesondere dort, wo die organisatorischen Gegebenheiten beispielsweise in Geschäftseinteilungen oder Geschäftsordnungen eindeutig festgelegt waren - gegenüber anderen Referentinnen und Referenten in der Analyse stets berücksichtigt. Eine Differenzierung danach, ob mit der stellvertretenden Leitungsfunktion auch unabhängig vom Vertretungsfall dauerhaft Aufgaben der Leitung verbunden waren oder nicht, wurde nicht vorgenommen.

Tatsächlich stellt in der Verwaltungspraxis der Bundesministerien die Abwesenheitsvertretung die übliche Form der Stellvertretung dar. Die Annahme einer gemeinsamen Führung einer Organisationseinheit durch Leiterin oder Leiter und Stellvertreterin oder Stellvertreter im Sinne einer Aufteilung der ständigen Leitungsagenden zwischen den beiden erschwert eine - gerade für die analytische Bewertung erforderliche - genaue Abgrenzung zwischen Kompetenzbereichen und steht in einem gewissen Spannungsfeld zum durch § 9 BMG vorgegebenen, grundsätzlich hierarchisch gegliederten Organisationsgefüge. Wenn in § 37 Abs. 10 Z 2 und § 38 Abs. 9 in der bisherigen Fassung sowie in den Materialien dazu von 'ständigen' Aufgaben die Rede ist, ist darauf hinzuweisen, dass auch mit einer bloßen Abwesenheitsstellvertretung ständig erhöhte Anforderungen etwa an das Wissen verbunden sind. Die Vernachlässigung einer solchen Funktion, die in der Regel ein Ausmaß von bis zu etwa 15% der Gesamtbeschäftigung erreichen kann, stünde aber im krassen Gegensatz zu den Prinzipien der vollanalytischen Bewertung sowie der Gleichbehandlung der Bundesbediensteten. So sieht auch Z 1.4.2 der Anlage 1 zum BDG 1979 zwei verschiedene Arten der Sektionsleiterin- oder Sektionsleiter-Stellvertretung vor und ordnet beide der Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe A 1 zu.

Durch einen bloßen Verweis in § 37 Abs. 10 Z 2 und § 38 Abs. 9 auf § 137 BDG 1979 an Stelle näherer Determinanten die Zuordnung des Arbeitsplatzes betreffend soll nunmehr klargestellt werden, dass die Bewertung und Zuordnung jeder stellvertretenden Funktion allein anhand der im § 137 Abs. 3 BDG 1979 festgelegten Bewertungskriterien in einem analytischen Verfahren erfolgt. Wurden die Stellvertretung und die mit ihr verbundenen Anforderungen - egal ob Abwesenheitsstellvertretung oder dauernde Beteiligung an den Leitungsgeschäften - im Bewertungsverfahren nach § 137 BDG 1979 berücksichtigt, schließt dies im Falle einer vorübergehenden Verwendung auf jenem Arbeitsplatz, für den die Stellvertretung besteht, die Gewährung einer Funktionsabgeltung und einer Verwendungsabgeltung aus. Nur wenn die Stellvertreterin oder der Stellvertreter vorübergehend auf einem anderen höherwertigen Arbeitsplatz verwendet wird, für den sie oder er nicht Stellvertreterin oder Stellvertreter ist, kommt eine Anwendung der §§ 37 und 38 bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen in Betracht.

Nach den Inkrafttretensbestimmungen tritt die klarstellende Neuformulierung der §§ 37 und 38 rückwirkend mit 1. Juli 2005, dem Datum der Wirksamkeit der Neuordnung des Richtverwendungskataloges durch die Dienstrechts-Novelle 2005, BGBl. I Nr. 80, in Kraft. Die §§ 37 und 38 neu greifen damit auch für in der Anlage 1 zum BDG 1979 als Richtverwendungen festgelegte stellvertretenden Funktionen.

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 1998, VfSlg. 15.319, ausführt, ist zur Beurteilung der Gleichheitskonformität rückwirkender gesetzlicher Regelungen der Vertrauensschutz der Normunterworfenen maßgeblich. Ob die Rückwirkung vertrauensverletzend wirkt, hängt dabei von einer Mehrzahl von Umständen ab, wie insbesondere von der Klarheit der gesetzlichen Regelung, die durch die rückwirkende Bestimmung geändert wird, sowie davon, welche Verwaltungspraxis von den Behörden gehandhabt wurde und ob diese im Gesetz Deckung fand. Bei unterschiedlicher Deutbarkeit der Rechtslage komme es auf die tatsächlich geübte Praxis an.

Wie bereits ausgeführt, werden stellvertretende Funktionen in der ständigen Praxis im Rahmen des analytischen Bewertungsverfahrens berücksichtigt und führen regelmäßig auch zu einer höheren Einstufung. Der unveränderte Fortbestand der sich aus dem oben zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ergebenden Rechtsauslegung würde für die Normunterworfenen erheblich nachteilige Auswirkungen nach sich ziehen, da Abwesenheitsvertretungen, die den Regelfall in der hierarchisch strukturierten Organisation der Verwaltung darstellen, entgegen der derzeitigen Verwaltungspraxis bei der Bewertung und Zuordnung des Arbeitsplatzes hinkünftig außer Betracht zu bleiben hätten. Dieser Nachteil würde insgesamt gesehen ungleich mehr ins Gewicht fallen als der Vorteil, der nach Auslegung des Verwaltungsgerichtshofes Abwesenheitsstellvertreterinnen und Abwesenheitsstellvertreter durch eine allenfalls gebührende Funktionsabgeltung oder Verwendungsabgeltung erwachsen kann. Der Vorteil durch eine Anwendbarkeit der §§ 37 und 38 auf Abwesenheitsstellvertreterinnen und Abwesenheitsstellvertreter wäre insoweit relativ gering, als ein Anspruch eine mindestens 29 aufeinanderfolgende Kalendertage dauernde Abwesenheit der Leiterin oder des Leiters voraussetzt und viele Vertreterinnen und Vertreter somit nie in den Genuss einer Abgeltung für ihre Funktion kommen würden."

§ 40 Abs. 1, Abs. 2 Z. 2 und Abs. 3 BDG 1979 in der Fassung nach dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, lautet:

"§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.

(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des

Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

...

(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist."

Im Übrigen wird hinsichtlich der maßgeblichen Rechtslage auch auf deren Darstellung in den bereits mehrfach zitierten hg. Erkenntnissen vom 17. Dezember 2007 und vom 16. Dezember 2009 verwiesen.

Die Beschwerde rügt, dass die belangte Behörde die aus § 63 Abs. 1 VwGG abgeleitete Bindungswirkung des hg. Erkenntnisses vom 16. Dezember 2009, Zl. 2008/12/0200, missachtet habe, zumal der nunmehr erlassene Bescheid auf den gleichen - vom Verwaltungsgerichtshof als untauglich erkannten - Entscheidungsgrundlagen beruhe wie der seinerzeit aufgehobene vom 4. September 2008.

Der angefochtene Bescheid setzt sich zwar nicht ausdrücklich mit der Tragweite der Bindungswirkung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Dezember 2009 auseinander, legt jedoch mit seinen Ausführungen nahe, dass die belangte Behörde von einer Durchbrechung dieser Bindungswirkung infolge der rückwirkenden Änderung des § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG durch die Novelle BGBl. I Nr. 153/2009 auszugehen scheint. Dies wird auch durch die Ausführungen in der Gegenschrift vor dem Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich bestätigt.

Grundsätzlich gilt, dass die Behörde gemäß § 63 Abs. 1 VwGG bei Erlassung des (Ersatz-)Bescheides an die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes im aufhebenden Erkenntnis gebunden ist. Die Bindung ist jedoch nicht mehr aufrecht, wenn der Sachverhalt in einer für die Entscheidung erheblichen Weise von jenem abweicht, den der Verwaltungsgerichtshof zunächst rechtlich beurteilt hat, oder wenn sich die Rechtslage durch das Inkrafttreten eines neuen Gesetzes geändert hat und das Gesetz rückwirkend zu beachten ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26. Jänner 2011, Zl. 2009/12/0125, und vom 20. Juli 2004, Zl. 2003/05/0137).

Vor diesem Hintergrund war die im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits herausgegebene Novelle BGBl. I Nr. 153/2009 zu beachten.

Unbeschadet dessen bleibt die Bindungswirkung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Dezember 2009 jedenfalls insofern aufrecht, als es die Auslegung des § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG in seiner Fassung vor dieser Novellierung und die damit verbundenen Auswirkungen auf die Ermittlung des Funktionswertes nach der Altrechtslage betrifft.

Aus dem Vorgesagten folgt, dass - jedenfalls auf Basis der Altrechtslage - bei der Bewertung der hier in Rede stehenden Richtverwendung (Z. 1.8.14. der Anlage 1 zum BDG 1979) die Stellvertreterfunktion rechtens außer Betracht zu bleiben gehabt hätte.

Nach der durch die in Rede stehende Novelle rückwirkend zum 1. Juli 2005 in Kraft gesetzten Rechtslage würde dem Inhaber des Richtverwendungsarbeitsplatzes im Vertretungsfall dann keine Funktionsabgeltung gebühren, wenn die "Stellvertretung im Zuge der Bewertung und Zuordnung des Arbeitsplatzes gemäß § 137 BDG 1979 berücksichtigt worden ist". Mit dieser Formulierung nimmt der Gesetzgeber aber ganz offenbar nicht auf das von der belangten Behörde im Zuge der Bewertung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers eingeholte, am 13. Mai 2008 übermittelte Gutachten (und dessen Ausführungen betreffend den Richtverwendungsarbeitsplatz) Bezug, sondern vielmehr auf die erstmalige Bewertung des Richtverwendungsarbeitsplatzes durch den hiefür zuständigen Bundesminister im Verständnis des § 137 Abs. 1 BDG 1979. Feststellungen darüber, wie diese Bewertung seinerzeit vorgenommen worden war, fehlen im angefochtenen Bescheid gänzlich. Sie können auch keinesfalls durch die in den Gesetzesmaterialien zur Novellierung des § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 153/2009 aufgestellten Behauptungen bezüglich der im Regelfall gepflogenen Verwaltungspraxis ersetzt werden.

Selbst wenn aber eine Berücksichtigung der Stellvertretungsfunktion bei der erstmaligen Bewertung und Zuordnung des Richtverwendungsarbeitsplatzes erfolgt wäre, stünden folgende Überlegungen einer Anwendung der Neurechtslage auf die Bewertung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers entgegen:

Zwar hätte diesfalls die rückwirkende Änderung des § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG zum 1. Juli 2005 zur Folge, dass bei der Ermittlung des Funktionswertes der Richtverwendung gemäß Z. 1.8.14. der Anlage 1 zum BDG 1979 nach der Neurechtslage die Stellvertreterfunktion auch im Rahmen des im Verfahren zur Arbeitsplatzbewertung erstatteten Bewertungsgutachtens Berücksichtigung zu finden hätte.

Aus den vorstehenden Ausführungen zum Verständnis des § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG in der Fassung vor seiner Novellierung durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 153/2009 und ihrer Auswirkung auf das Verständnis von Richtverwendungen vor dieser Novellierung folgte dann aber, dass der Gesetzgeber des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 153/2009 den Funktionswert (auch) der vorzitierten Richtverwendung verändert und hiedurch möglicherweise eine Verschiebung der Bandbreite der Richtverwendungswerte der Funktionsgruppen 3 und 4 der Verwendungsgruppe A 1 vorgenommen hat, welche zu einer (rückwirkenden) Entwertung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers geführt haben könnte.

In diesem Zusammenhang ist weiters festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den zu bewertenden Arbeitsplatz schon seit 5. Oktober 2004, also schon vor Inkrafttreten der rückwirkend zum 1. Juli 2005 verfügten Novellierung (und der damit verbundenen möglichen Änderungen der Arbeitsplatzwertigkeit) inne hatte.

Nun hat der Verwaltungsgerichtshof zwar zum Richtverwendungskatalog der Anlage 1 zum BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 80/2005 vor seiner (mittelbaren) Modifikation durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 153/2009 die Auffassung vertreten, dass dieser auch zur Bewertung von Arbeitsplätzen in Zeiträumen vor seinem Inkrafttreten herangezogen werden darf. Dies wurde im hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2006, Zl. 2005/12/0032, wie folgt begründet:

"Der Richtverwendungskatalog der Anlage 1 zum BDG 1979 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2005, BGBl. I Nr. 80/2005, ist auch auf die von der Bewertung eines Arbeitsplatzes betroffenen Zeiträume, die vor dem Inkrafttreten dieser Novelle gelegen sind, anzuwenden. Wie die Materialien zur Dienstrechts-Novelle 2005 (BlgNR 22. GP, RV 953) zeigen, war die Neufassung des Richtverwendungskataloges dadurch motiviert, dass die bisherigen, aus 1994 stammenden Richtverwendungen veraltet und die Arbeitsplätze nicht mehr existent sind. Die Neufassung soll insbesondere 'eine leichtere Handhabung im Zuge von Bewertungsverfahren' (offenbar gemeint: durch Vermeidung von Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der 1994 bestandenen Aufgaben in dieser Form nicht mehr bestehender Richtverwendungsarbeitsplätze) sowie 'für den Bediensteten besser nachvollziehbare Erklärungen' durch Vergleiche mit aktuell bestehenden Richtverwendungsarbeitsplätzen ermöglichen. Demgegenüber war nach Maßgabe dieser Gesetzesmaterialien durch die Neufassung des Richtverwendungskataloges eine Verschiebung der Grenzen zwischen den Richtverwendungen gerade nicht intendiert. Ob diese Intention durch den positivierten Gesetzeswortlaut ohne Einschränkung umgesetzt wurde, kann hier dahingestellt bleiben. Im Vordergrund der Novelle sollten nämlich keinesfalls materielle Änderungen hinsichtlich der Bandbreite der jeweiligen Funktionsgruppen, sondern die Vermeidung der oben aufgezeigten Vollzugsprobleme stehen. Diese Gründe treffen aber unabhängig davon zu, ob die von der Bewertung eines Arbeitsplatzes betroffenen Zeiträume vor oder nach dem Inkrafttreten der Dienstrechts-Novelle 2005 gelegen sind."

Diese Beurteilung kann für jene Richtverwendungen die durch die rückwirkende Novellierung des § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG (mittelbar) betroffen wurden (Stellvertreter-Funktionen), jedoch nicht mehr aufrecht erhalten werden, zumal durch diese Gesetzesänderung ja gerade eine Veränderung von Funktionswerten dieser Richtverwendungen bewirkt wurde, welche jedenfalls für die überwiegende Zahl von Beamten, die keine Stellvertreter-Funktion besitzen, deren Arbeitsplatzwertigkeit aber anhand von als Stellvertreter-Funktionen ausgewiesenen Richtverwendungen ermittelt werden soll (was auch auf den hier zu bewertenden Arbeitsplatz des Beschwerdeführers zutrifft) eine Schlechterstellung zur Folge haben konnte. Insoweit betonen die Gesetzesmaterialien lediglich einseitig die (zahlenmäßig geringeren) Fälle von Beamten mit Stellvertreter-Funktionen, deren Rechtsstellung durch die Novellierung mittelbar rückwirkend verbessert wurde.

Die durch die in Rede stehende Novellierung rückwirkend bewirkte Veränderung der Funktionswerte von Richtverwendungen sind demnach nur zeitraumbezogen, also ab ihrem rückwirkenden Inkrafttreten zum 1. Juli 2005 anzuwenden.

Daraus folgt, dass der dem Beschwerdeführer erstmals am 5. Oktober 2004 zugewiesene Arbeitsplatz jedenfalls bis zum 30. Juni 2005 nicht an Richtverwendungen gemessen werden durfte, deren Funktionswert durch die Novelle BGBl. I Nr. 153/2009 mittelbar modifiziert (erhöht) wurde.

Für Zeiträume nach dem 1. Juli 2005 ist weiters Folgendes zu beachten:

Nach dem Vorgesagten schließt das Bewertungsgutachten jedenfalls nicht aus, dass der Arbeitsplatz im Zeitraum zwischen 5. Oktober 2004 und 30. Juni 2005 einer höheren Funktionsgruppe als der Funktionsgruppe 3 der Verwendungsgruppe A 1 zuzuordnen war. Zutreffendenfalls, und wenn darüber hinaus die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid vorgenommene Beurteilung der Arbeitsplatzwertigkeit auf Grund der erst ab 1. Juli 2005 zur Anwendung gelangenden Rechtslage richtig wäre, hätte der Gesetzgeber der 2. Dienstrechts-Novelle 2009 den Arbeitsplatz "Referent mit ESB in der Abteilung X" seinem Wesensgehalt nach verändert, indem er ihn von einem Arbeitsplatz einer höheren Funktionsgruppe zu einem solchen der Funktionsgruppe 3 der Verwendungsgruppe A 1 verändert hätte. Die solcherart neu gestalteten und in ihrem Wesen veränderten Arbeitsplätze hat der Gesetzgeber aber nicht rückwirkend ex lege den jeweiligen Beamten, die vordem höherwertige Arbeitsplätze innehatten, zugewiesen. Ein solcher Zuweisungsakt - wenn er, wie hier, nicht ex lege erfolgt - wäre aber einer qualifizierten Verwendungsänderung im Verständnis des § 40 Abs. 2 Z. 1 BDG 1979 gleichzuhalten. So hat der Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Änderung der Arbeitsplatzwertigkeit infolge einer Organisationsänderung in seinem Erkenntnis vom 5. Juli 2006, Zl. 2005/12/0088, Folgendes ausgeführt:

"Wenn eine Organisationsänderung bewirkt, dass die Aufgaben eines Arbeitsplatzes derart verändert werden, sodass er nach derselben rechtens einer niedrigeren Funktionsgruppe zuzuordnen ist als vorher, so ist dieser neu geschaffene (niedriger zu bewertende) Arbeitsplatz dem Beamten im Wege einer qualifizierten Verwendungsänderung zuzuweisen. In Ermangelung einer solchen liegt keine wirksame Zuweisung eines solchen Arbeitsplatzes vor und dürfte der solcherart modifizierte Arbeitsplatz auch einer Arbeitsplatzbewertung nicht zu Grunde gelegt werden."

Nichts anderes gilt, wenn durch eine rückwirkende gesetzgeberische Maßnahme ein bisher einer höheren Funktionsgruppe zugehöriger Arbeitsplatz untergeht und durch einen geringer zu bewertenden ersetzt wird, weil die Schutzwürdigkeit des Beamten, insbesondere hinsichtlich der Prüfung der Möglichkeit der Zuweisung eines seiner bisherigen Einstufung entsprechenden Arbeitsplatzes als schonendere Variante durchaus vergleichbar ist.

Aus dem Vorgesagten folgt, dass eine allein durch die 2. Dienstrechts-Novelle 2009 zum 1. Juli 2005 bewirkte Umgestaltung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers mangels einer Zuweisung dieser neu gestalteten geringerwertigen Verwendung im Wege einer qualifizierten Verwendungsänderung im Bewertungsverfahren nicht beachtlich wäre.

Im fortzusetzenden Verfahren könnte somit der Nachweis der Zugehörigkeit des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers zu keiner höheren als der Funktionsgruppe 3 der Verwendungsgruppe A 1 entweder durch Vergleiche mit Richtverwendungen des Richtverwendungskataloges BGBl. I Nr. 80/2005 geführt werden, die durch die Novellierung des § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG keine Änderung in ihrer Wertigkeit erfahren haben oder aber durch die Darlegung, dass der Funktionswert der Richtverwendung nach 1.8.14. der Anlage 1 zum BDG 1979 auch in dem vom Verwaltungsgerichtshof aufgezeigten Verständnis der Altrechtslage einen höheren Funktionswert besitzt als jener des Beschwerdeführers.

Indem die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, sodass er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 21. Dezember 2011