VwGH 2009/09/0234

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 19. Juli 2007 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es, wie am 29. Oktober 2005 gegen 10.30 Uhr anlässlich einer Kontrolle beim Bauvorhaben Hotel K von Organen des Zollamtes V dienstlich festgestellt worden sei, als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der F GmbH mit Sitz in M zu verantworten, dass Arbeitsleistungen von den zwei näher bezeichneten slowenischen Staatsangehörigen SS und AK, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland zu näher umschriebenen Zeiten mit Malerarbeiten beim angeführten Bauvorhaben beschäftigt gewesen seien, in Anspruch genommen worden seien, obwohl für die Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt worden sei.

Er habe dadurch zwei Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.000,-- (im Nichteinbringungsfall jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Tagen und 20 Stunden) verhängt.

Diesen Bescheid hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 23. April 2009, Zl. 2008/09/0074, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, wobei zwecks Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf dieses Erkenntnis verwiesen wird.

Mit dem nunmehr erlassenen (Ersatz-)Bescheid der belangten Behörde vom 12. August 2009 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es, wie am 29. Oktober 2005 gegen 10.30 Uhr anlässlich einer Kontrolle beim Bauvorhaben Hotel K von Organen des Zollamtes V dienstlich festgestellt worden sei, als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der F GmbH mit Sitz in M zu verantworten, dass Arbeitsleistungen des näher bezeichneten slowenischen Staatsangehörigen AK, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland zu näher umschriebenen Zeiten Malerarbeiten beim angeführten Bauvorhaben durchgeführt habe, obwohl für den Ausländer keine Entsendebewilligung vorgelegen sei.

Er habe dadurch eine Übertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen und 20 Stunden) verhängt.

Hinsichtlich des gleichlautenden Vorwurfes betreffend den slowenischen Staatsangehörigen SS wurde das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde nach Darstellung des Ganges des Verwaltungsstrafverfahrens als Sachverhalt fest (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

"Der (Beschwerdeführer) ist laut Firmenbuchauszug des Landesgerichtes K handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma F GmbH mit dem Sitz in M. Die Firma F GmbH hat im Auftrag der Firma 'FA-Gruppe' beim Bauvorhaben Hotel K die Maler- und Anstreicherarbeiten durchgeführt.

Mit Werkvertrag vom 10.10.2005 hat die Firma F GmbH die Firma S d.o.o. mit dem Sitz in L mit der Durchführung von Maler- und Spachtelarbeiten beim vorgenannten Bauvorhaben als Subunternehmer beauftragt. Als Vertragsgegenstand ist unter Punkt 1. in diesem Werkvertrag enthalten, dass Gegenstand des Vertrages die Ausführung von Maler- und Spachtelarbeiten beim Bauvorhaben Hotel K ist. Des Weiteren beinhaltet der Vertrag in Punkt 5., dass der Auftragnehmer ohne Zustimmung des Auftraggebers nicht berechtigt ist, Subunternehmer mit der Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen zu beauftragen. Punkt 8. lautet: Ausländerbeschäftigung und Leiharbeiter: Der Auftragnehmer erklärt ausdrücklich die Vorschriften des österreichischen Ausländerbeschäftigungsgesetzes und des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes zu kennen und wird die Einhaltung dieser Bestimmungen durch den Auftragnehmer zwingend vereinbart.

Am 29.10.2005 erfolgte beim Bauvorhaben Hotel K eine Kontrolle durch Organe des Zollamtes V, wobei die slowenischen Staatsangehörigen SS und AK bei der Durchführung von Malerarbeiten angetroffen wurden.

Als Vorarbeiter der Firma F GmbH war auf der Baustelle Herr HH tätig. Im Rahmen der Vernehmung durch das Finanzamt gab der slowenische Staatsangehörige SS an, dass er für die Firma FS s.p. in L arbeitet. Der slowenische Staatsangehörige AK gab an, er arbeite für die Firma S d.o.o. Nach Angaben des (Beschwerdeführers) haben die ausländischen Arbeitnehmer Arbeiten an einem Stockwerk durchgeführt. Die Arbeitnehmer der Firma F GmbH haben Arbeiten am darunterliegenden Stockwerk durchgeführt. Die Arbeitseinteilung erfolgte vor Ort und wurden die beiden ausländischen Staatsangehörigen von ihrem jeweiligen Arbeitgeber bezahlt. Das im Punkt 12. des genannten Werkvertrages enthaltene Leistungsverzeichnis mit den technischen Vorbemerkungen und allen Ausführungsunterlagen sowie das Angebot des Auftragnehmers wurde nicht vorgelegt."

Gegen den verurteilenden Teil dieses Bescheides richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde geltend, es habe "zwar ein aktenkundiges Vertragswerk, welches als Werkvertrag tituliert wurde, vor(gelegen), eine nähere Umschreibung des angeblichen Werkes" sei "jedoch genauso wenig, wie ein abgrenzbares Werk ersichtlich."

Der Verwaltungsgerichtshof hat im genannten Erkenntnis vom 23. April 2009 den Aufhebungsgrund betreffend den Ausländer AK folgendermaßen ausgeführt:

"Der Verwaltungsgerichtshof hat schon mehrfach entschieden, dass es sich bei der gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG zu ahndenden Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte und bei der gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG zu ahndenden Inanspruchnahme betriebsentsandter Ausländer um zwei verschiedene Taten handelt, die im Instanzenzug tatbestandsmäßig nicht ausgewechselt werden dürfen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2001/09/0187, mwN).

Im angefochtenen Bescheid finden sich keine Sachverhaltsfeststellungen, die eine Zuordnung zu einem der beiden Tatbestände nachvollziehbar erscheinen lassen können. Aus dem Akteninhalt ergeben sich jedoch Zweifel an der rechtlichen Qualifikation der belangten Behörde, welche einen Fall des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG angenommen hat. Nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides waren die slowenischen Arbeitskräfte 'mit

Malerarbeiten ... beschäftigt'. Der Unternehmensgegenstand der vom

Beschwerdeführer vertretenen GesmbH ist Malerei. Der Gegenstand des aktenkundigen 'Werkvertrages' vom 10. Oktober 2005 mit dem Arbeitgeber des einen Ausländers AK, der slowenischen S d.o.o., bestand laut Punkt 1. in der 'Ausführung von Maler- und Spachtelarbeiten', eine nähere Umschreibung des angeblichen 'Werkes' ist nicht ersichtlich. Die in Punkt 12.) dieses Vertrages erwähnten integrierenden Bestandteile, wie etwa 'das Leistungsverzeichnis mit den technischen Vorbemerkungen und allen Ausführungsunterlagen, sowie das Angebot des Auftragnehmers' finden sich in den Verwaltungsakten nicht. Ein abgrenzbares Werk ist demnach nicht ersichtlich."

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Im nunmehr vorliegenden Ersatzbescheid ging die belangte Behörde davon aus, dass entgegen der im sogenannten "Werkvertrag" zur Gänze vorgesehenen Weitergabe der Ausführung von Maler- und Spachtelarbeiten beim Bauvorhaben Hotel K die Arbeitseinteilung "vor Ort" in die Teile, die von Arbeitnehmern der F GmbH direkt (nämlich ein Stockwerk) und die Teile, die von den ausländischen Arbeitnehmern (ein anderes Stockwerk) erfolgte. Schon deshalb kann nicht von einem im Vorhinein bestimmten und gegenüber dem von den Arbeitnehmern der F GmbH hergestellten abgrenzbaren und unterscheidbaren Werk gesprochen werden.

Andere Sachverhaltsmerkmale, welche die Rechtsansicht der belangten Behörde zu tragen im Stande wären, hat sie (wenngleich unter anderem auch wegen einer als mangelhaft zu bezeichnenden Mitwirkung des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren) nicht feststellen können.

Weil sich somit nicht entnehmen lässt, ob es sich bei der behaupteten Vergabe an den "Subunternehmer" S d.o.o. um ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk zu dem von der F GmbH herzustellenden Werk handelt, muss die Ansicht der belangten Behörde als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen der F GmbH und der S d.o.o. dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche.

Damit hat der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Tat, die - wie im zitierten hg. Erkenntnis vom 23. April 2009 ausgeführt - nicht mit der Begehung einer Tat nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG ausgewechselt werden darf, nicht begangen.

Der angefochtene Bescheid erweist sich daher mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am 1. Juli 2010