VwGH 2008/09/0074

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 19. Juli 2007 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es, wie am 29. Oktober 2005 gegen 10.30 Uhr anlässlich einer Kontrolle beim Bauvorhaben Hotel K von Organen des Zollamtes V dienstlich festgestellt worden sei, als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der F GmbH mit Sitz in M zu verantworten, dass Arbeitsleistungen von den zwei näher bezeichneten slowenischen Staatsangehörigen SS und AK, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland zu näher umschriebenen Zeiten mit Malerarbeiten beim angeführten Bauvorhaben beschäftigt gewesen seien, in Anspruch genommen worden seien, obwohl für die Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt worden sei.

Er habe dadurch zwei Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.000,-- (im Nichteinbringungsfall jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Tagen und 20 Stunden) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde nach Darstellung des Ganges des Verwaltungsstrafverfahrens als Sachverhalt fest (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

"Der Beschuldigte ist laut Firmenbuchauszug des Landesgerichtes K handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma F-GmbH mit Sitz in P, M. Die Geschäftstätigkeit der Firma F-GmbH betrifft hauptsächlich Malerei und Anstrich.

Die Firma F-GmbH war beauftragt, bei dem Bauvorhaben Hotel K Maler- und Anstricharbeiten durchzuführen, wobei Generalunternehmer des gegenständlichen Bauvorhabens die FA-Gruppe war.

Die Firma F-GmbH wiederum hat mit Werkvertrag vom 10.10.2005 die Firma S d.o.o. mit Sitz in Laibach mit der Durchführung von Maler- und Spachtelarbeiten beim Bauvorhaben Hotel K beauftragt.

Am 29.10.2005 erfolgte beim gegenständlichen Bauvorhaben Hotel K eine Kontrolle durch Organe des Zollamtes V, wobei die slowenischen Staatsangehörigen SS und AK bei der Durchführung von Malerarbeiten angetroffen wurden. Die beiden ausländischen Staatsangehörigen waren bei der Firma S d.o.o. mit Sitz in Laibach bzw. der Firma FS mit Sitz in Laibach beschäftigt und wurden zur Erfüllung des Werkvertrages mit der Firma F-GmbH von der Firma S d.o.o. zum gegenständlichen Bauvorhaben entsandt. Für die beiden slowenischen Staatsangehörigen lagen weder Beschäftigungsbewilligungen noch Entsendebewilligungen oder Anzeigebestätigungen vor.

Die beiden ausländischen Staatsangehörigen sind nicht Ehegatten oder Kinder eines Österreichers oder EWR-Bürgers.

Der Beschuldigte bezieht ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von EUR 3.000,-- und ist sorgepflichtig für zwei minderjährige Kinder."

Nach Wiedergabe der anzuwendenden Gesetzesstellen führte die belangte Behörde zur rechtlichen Beurteilung aus, dass es sich im gegenständlichen Fall um die Beschäftigung von slowenischen Staatsangehörigen handle, welche von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in Slowenien in das österreichische Bundesgebiet entsandt worden seien.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluss vom 26. Februar 2008, B 1692/07-3, ihre Behandlung ab und trat sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzte Beschwerde macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, verzichtete jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 18 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 136/2004 bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Nach Abs. 8 dieser Gesetzesbestimmung kann bei Erteilung einer Entsendebewilligung oder einer Beschäftigungsbewilligung für einen betriebsentsandten Ausländer für den Fall, dass es sich um Arbeitsleistungen handelt, die von Inländern nicht erbracht werden können, von der Prüfung, ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt, abgesehen werden.

Nach Abs. 9 dieser Gesetzesbestimmung ist die Dauer der Arbeitsleistungen bzw. der Beschäftigung unabhängig von der Dauer des Einsatzes des einzelnen Ausländers bei diesen Arbeitsleistungen bzw. Beschäftigungen festzustellen.

Nach § 18 Abs. 11 AuslBG kann für Arbeiten, die im Bundesgebiet üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklassen Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen und Baugeräten mit Bedienungspersonal, gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht werden, eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung, und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung, erteilt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 EUR bis zu 5.000 EUR, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 EUR bis 10.000 EUR, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 EUR bis zu 10.000 EUR, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 EUR bis zu 25.000 EUR.

Der Verwaltungsgerichtshof hat schon mehrfach entschieden, dass es sich bei der gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG zu ahndenden Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte und bei der gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG zu ahndenden Inanspruchnahme betriebsentsandter Ausländer um zwei verschiedene Taten handelt, die im Instanzenzug tatbestandsmäßig nicht ausgewechselt werden dürfen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2001/09/0187, mwN).

Im angefochtenen Bescheid finden sich keine Sachverhaltsfeststellungen, die eine Zuordnung zu einem der beiden Tatbestände nachvollziehbar erscheinen lassen können. Aus dem Akteninhalt ergeben sich jedoch Zweifel an der rechtlichen Qualifikation der belangten Behörde, welche einen Fall des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG angenommen hat. Nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides waren die slowenischen Arbeitskräfte "mit

Malerarbeiten ... beschäftigt". Der Unternehmensgegenstand der vom

Beschwerdeführer vertretenen GesmbH ist Malerei. Der Gegenstand des aktenkundigen "Werkvertrages" vom 10. Oktober 2005 mit dem Arbeitgeber des einen Ausländers AK, der slowenischen S d.o.o., bestand laut Punkt 1. in der "Ausführung von Maler- und Spachtelarbeiten", eine nähere Umschreibung des angeblichen "Werkes" ist nicht ersichtlich. Die in Punkt 12.) dieses Vertrages erwähnten integrierenden Bestandteile, wie etwa "das Leistungsverzeichnis mit den technischen Vorbemerkungen und allen Ausführungsunterlagen, sowie das Angebot des Auftragnehmers" finden sich in den Verwaltungsakten nicht. Ein abgrenzbares Werk ist demnach nicht ersichtlich.

Der andere Ausländer SS war nach der dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegten Niederschrift Arbeitnehmer einer anderen Gesellschaft, nämlich der FS s.p mit Sitz in Slowenien; dass mit dieser Gesellschaft ein "Werkvertrag" geschlossen worden sei, wurde konkret nicht behauptet und es liegt ein solcher auch nicht im Akt ein. Die Begründung des angefochtenen Bescheides ist diesbezüglich unklar (siehe etwa die oben wiedergegebene Passage "Die beiden ausländischen Staatsangehörigen waren bei der Firma S d.o.o. mit Sitz in L bzw. der Firma FS mit Sitz in L beschäftigt und wurden zur Erfüllung des Werkvertrages mit der Firma F-GmbH von der Firma S d.o.o zum gegenständlichen Bauvorhaben entsandt."). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb SS von der S d.o.o. entsandt worden sei.

Weiters war auf der Baustelle ein Arbeitnehmer des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmers als Vorarbeiter anwesend.

Da die belangte Behörde nicht erkannt hat, dass es sich bei der gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG zu ahndenden Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte und bei der gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG zu ahndenden Inanspruchnahme betriebsentsandter Ausländer um zwei verschiedene Taten handelt und in Verkennung der Rechtslage nicht die zur Abgrenzung nötigen Sachverhaltsmerkmale ermittelt und festgestellt hat, erweist sich der angefochtene Bescheid mit einem sekundären Verfahrensmangel belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 23. April 2009