VwGH 2009/09/0081

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 9. Oktober 2008 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als Arbeitgeber und Inhaber des Gewerbes "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" im Standort B. zwei näher bezeichnete polnische Staatsangehörige am 19. April 2007 in W. bei Spachtelarbeiten an Gipskartonwänden beschäftigt, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch zwei Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a erster Strafsatz leg. cit. zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.900,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von je einer Woche vier Tagen fünf Stunden) verhängt.

Ihre Begründung stützte die belangte Behörde nach Darstellung des Ganges des Verwaltungsverfahrens und Zitierung der maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen auf folgende Erwägungen (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

"... Bei der Kontrolle einer Großbaustelle (Bau eines vielstöckigen Hochhauses) am 19.4.2007 in W., ..., wurden die Herrn D. und Z. angetroffen. Beide arbeiteten an diesem Tag im Auftrag (des Beschwerdeführers) und nahmen Verspachtelarbeiten vor. Sowohl Herr D. als auch Herr Z. besaßen damals Gewerbeberechtigungen für das 'Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit'. (Der Beschwerdeführer) hatte von der Firma L. den Auftrag, gemeinsam mit drei weiteren Firmen, den Trockenausbau vorzunehmen. Dafür setzte (der Beschwerdeführer) seine vier bei ihm geringfügig beschäftigten Arbeiter sowie Herrn D. und Herrn Z. ein. Die Firma (Nachname des Beschwerdeführers) arbeitete auf dieser Baustelle rund ein Jahr lang. Die (vom Beschwerdeführer) angemeldeten Arbeiter und die von ihm als 'Subunternehmer' bezeichneten Arbeiter (Herr D. und Herr Z.) arbeiteten gemeinsam und stellten einen Raum nach dem anderen fertig. Verspachtelt haben sowohl die angemeldeten Arbeiter als auch die 'Subunternehmer'. (Der Beschwerdeführer) vereinbarte mit Herrn Z. und Herrn D. eine bestimmte Arbeitsdauer im Sinne eines Rahmenvertrages, zB mit Herrn Z. für drei Monate, und rief die Arbeitsleistung jeweils telefonisch ab. Hatte (der Beschwerdeführer) viel Arbeit in kurzer Zeit zu leisten, die Vorgaben dazu kamen von der Firma L., nahm er die Herrn D. und Z. hinzu. Diese verspachtelten dann gemeinsam mit (dem Beschwerdeführer) oder seinen Arbeitern die Wände, wobei es durchaus vorkam, dass diese gleichzeitig in einem Raum arbeiteten. Bezahlt wurden die 'Subunternehmer' nicht nach geleisteter Arbeit, sondern nach tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Arbeiteten diese länger, erhielten sie mehr Geld und vice versa. Auf der Baustelle trugen die beiden 'Subunternehmer' Baustellenausweise, die sie als Arbeitskräfte der 'Fa. L./(Nachname des Beschwerdeführers)' auswiesen. Ohne diese Ausweise hätten sie nicht auf der Baustelle arbeiten dürfen. Für Außenstehende gab es kein Unterscheidungsmerkmal zwischen angemeldeten Arbeitern und 'Subunternehmern'. Das Material wurde von der Firma L. bereitgestellt. Die 'Subunternehmer' brachten ihr Handwerkszeug mit und stellten ihre Arbeitskraft zur Verfügung. Die Arbeitseinteilung erfolgte durch (den Beschwerdeführer) nach Auftrag durch den Vorarbeiter der Firma L.. Die einzelnen Ausbaustufen mussten jeweils bis zu einem bestimmten Termin fertig gestellt werden. Die Qualitätskontrolle erfolgte durch die Firma L.. Herr D. arbeitete laut vorgelegtem Vertrag bereits seit dem 5.1.2007 für die Firma (Nachname des Beschwerdeführers) (siehe Blatt 81 des ho Aktes) und seit 22.1.2007 auf der Baustelle in W. ... (siehe Blatt 89 des ho Aktes). Herr Z. arbeitete vom 10.1.2005 bis in die zweite Hälfte des Jahres 2007 für (den Beschwerdeführer). Dies zumindest auf zehn verschiedenen Baustellen (siehe Blatt 69 bis 79 des ho Aktes). Während der Baustelle in der K.-straße ... hat Herr Z. in Österreich auf keinen weiteren Baustellen gearbeitet.

...

Die getroffenen Feststellungen beruhen auf den als glaubhaft eingestuften Angaben des (Beschwerdeführers) in der Berufungsverhandlung, sowie auf den von ihm vorgelegten Verträgen und sonstigen Beweismitteln. (Der Beschwerdeführer) wirkte im persönlichen Eindruck glaubwürdig. Seine Darstellung der Abläufe ist schlüssig und nachvollziehbar. Soweit die Aussage von Herrn Z. mit jener des (Beschwerdeführers) übereinstimmt, und dies ist überwiegend der Fall, wird auch diese als glaubhaft beurteilt. Der Zeuge Z. wirkte aber im Verhältnis zum (Beschwerdeführer) nicht gleichermaßen glaubwürdig. Er erweckte vereinzelt den Eindruck, als habe er seine Aussagen so gewählt, dass er jedenfalls als 'Selbständiger' anzusehen ist. Beispielsweise gab er an, keine Termine (vom Beschwerdeführer) vorgegeben bekommen und freie Zeiteinteilung gehabt zu haben. Dies widerspricht den Ausführungen (des Beschwerdeführers), wonach er Herrn Z. und Herrn D. vor allem immer dann beigezogen hat, wenn ein von der Firma L. vorgegebener Termin (vom Beschwerdeführer) einzuhalten war und die Firma (Nachname des Beschwerdeführers) mit ihren eigenen Arbeitskräften nicht rasch genug fertig geworden wäre. Unter diesen zeitlichen Vorgaben für (den Beschwerdeführer) ist es nicht nachvollziehbar, dass Herr Z. keine Termine gesetzt bekommen haben sollte. Herr D. konnte nicht persönlich befragt werden. Die Zeugen S. und Dr. Z. wirkten im unmittelbarem Eindruck persönlich glaubwürdig, ihre Aussagen waren aber für die getroffenen Feststellungen nur von untergeordnetem Interesse.

...

Auf Grundlage der getroffenen Feststellungen ist von der Erfüllung der objektiven Tatseite auszugehen. Die Herrn D. und Z. arbeiteten am 19.4.2007 auf einer Baustelle des (Beschwerdeführers) und verspachtelte in dessen Auftrag und auf dessen Rechnung Trockenwände. Für diese Arbeiten wurden die beiden polnischen Staatsangehörigen nach der Anzahl der geleisteten Arbeitsstunde bezahlt. Maßgeblich war somit nicht der Arbeitserfolg, sondern die tatsächliche Arbeitszeit. Herr Z. war in den Betrieb des (Beschwerdeführers) derart eingegliedert, dass er - wie die vorgelegten Verträge belegen - in Österreich seit dem Jahr 2005 ausschließlich für (den Beschwerdeführer) gearbeitet hat. Dies - wenn auch mit Unterbrechungen - über einen Zeitraum von über zwei Jahren. Für das Bauvorhaben K.-straße standen sowohl Herr Z. als auch Herr D. auf telefonischen Abruf bereit. Eine arbeitszeitliche Dispositionsmöglichkeit bestand für die Beiden nicht. Keiner der Beiden verfügte selber über nennenswerte Betriebsmittel. Herr D. und Herr Z. waren nicht zur Erfüllung im vorhinein bestimmter Werke verpflichtet, sondern zur dauernden persönlichen Dienstleistung nach Auftrag und unter Anweisung des (Beschwerdeführers). Eine Vertretung durch eine dritte Person war für nicht vorgesehen. Die Entgeltlichkeit ergibt sich schon aus der Aussage des (Beschwerdeführers). Herr D. und Herr Z. schuldeten lediglich - wie alle anderen Dienstnehmer des (Beschwerdeführers) auch - seine Arbeitskraft. Die festgestellten Merkmale (Arbeit im Verbund mit angestellten Arbeitern, nach Weisung des (Beschwerdeführers), nach bestimmter Zeitvorgabe, Bezahlung nach Arbeitsstunden, etc) sprechen für das Vorliegen eines typischen Arbeitsverhältnisses. Die als wahr angenommene Aussage des Herrn Z., wonach er zwischendurch nach Polen gereist ist und dort gearbeitet hat, sprechen allerdings dafür, dass Herr Z. nicht als typischer Arbeitnehmer, sondern als arbeitnehmerähnlicher Bediensteter einzustufen ist. Da diesbezüglich keine näheren Feststellungen zur Person des Herrn D. getroffen werden konnten, dieser stand als Zeuge nicht zur Verfügung, muss auf die Aussagen des (Beschwerdeführers) zurückgegriffen werden, wonach der Ablauf der Beschäftigung bei Herrn D. gleich wie bei Herrn Z ablief. Es wird daher auch bei Herrn D. nicht von einem typischen Arbeitsverhältnis, sondern von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgegangen. An der rechtlichen Qualifikation ändert dies nichts, da nach § 2 Absatz 2 litera b AuslBG auch eine Beschäftigung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung nach dem AuslBG gilt.

Unter den vorliegenden Umständen geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass Herr Z. und Herr D. zumindest wirtschaftlich (vom Beschwerdeführer) abhängig waren und auch über dessen konkreten Auftrag auf der Baustelle tätig wurden. Die Elemente einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung überwiegen jene einer selbstständigen Tätigkeit. Da beide Polen zum Tatzeitpunkt über keine arbeitsmarktbehördliche Berechtigung verfügte, liegt eine unregelmäßige Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor."

Unter Zugrundelegung dessen erachtete die belangte Behörde die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tatbestände auch in subjektiver Hinsicht als erwiesen, wobei sie ihm hinsichtlich der Verschuldensform Fahrlässigkeit vorwarf, und legte im Weiteren ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Soweit der Beschwerdeführer gemeinschaftsrechtliche Bedenken gegen die Qualifikation der gegenständlichen Beschäftigung als arbeitnehmerähnliches Verhältnis geltend macht, ist ihm zu antworten, dass Polen ihre Tätigkeit als "EU-Bürger mit Gewerbescheinen" in Österreich nur im Falle der Erbringung von Dienstleistungen als Selbständige ausüben dürften. Einerseits bezieht sich § 373a GewO nur auf die im § 1 GewO genannten Tätigkeiten; nach dessen Abs. 2 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Andererseits besteht hinsichtlich der Merkmale etwa des AuslBG, des AÜG, der GewO und der hg. Rechtsprechung zur Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit zwischen Gemeinschaftsrechten und innerstaatlichem Recht kein Unterschied, weil es allein auf das Unterordnungsverhältnis ankommt (vgl. mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, das hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0163, sowie das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2009, Zl. 2008/09/0350). Ein Unterordnungsverhältnis liegt aber nach den Feststellungen der belangten Behörde jedenfalls vor.

Insofern sich der Beschwerdeführer darauf beruft, ein ihm erteilter Auftrag sei den Polen als geteilte Subaufträge weitergegeben worden, ist ihm zu entgegnen:

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Wenn sich der Beschwerdeführer gegen die Feststellung wendet, wonach die beiden angeblichen Subunternehmer "gemeinsam" mit den Arbeitnehmern des Beschwerdeführers gearbeitet hätten, so bekämpft er erkennbar die Beweiswürdigung der belangten Behörde. Dabei ist ihm zu erwidern, dass diese Feststellungen dahingehend zu verstehen sind, dass als Bauobjekt nicht eine Wand eines Zimmers sondern das gesamte Zimmer zu sehen war und im konkreten Fall mehrere Räume fertigzustellen waren, also mit "gemeinsame Arbeiten" die Fertigstellung der Verspachtelungsarbeiten in all diesen Räumen gemeint war. Daraus ist aber auch erkennbar, dass die Arbeiten nicht entsprechend unterscheidbar waren und von ihrer Qualität her auch grundsätzlich nicht als selbständige Arbeiten einzustufen waren. Auch soweit der Beschwerdeführer die Aussagen des Zeugen Z. ins Treffen führt, kann er damit keine vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmenden Mängel der Beweiswürdigung der belangten Behörde aufzeigen, zumal diese nachvollziehbar dargelegt hat, dass sie die Angaben des Zeugen Z. als weniger glaubwürdig einstufte als jene des Beschwerdeführers.

Soweit der Beschwerdeführer im Weiteren unzureichende Ermittlungen als Verfahrensfehler rügt und dazu vorbringt, es sei nicht erhoben worden, ob der Beschwerdeführer überhaupt selbst eine selbständige Tätigkeit ausgeübt und daher als Arbeitgeber hätte fungieren können, vermag er die Relevanz derselben nicht aufzuzeigen, da andernfalls der Beschwerdeführer als Privater ebenso als Arbeitgeber hinsichtlich der erwähnten Ausländer aufgetreten wäre und gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen hätte. Im Übrigen verkennt der Beschwerdeführer, dass die Ausländer auf der Baustelle betreten wurden und es demnach dem Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG zugekommen wäre, entlastende Argumente bzw. Beweisanträge zu stellen.

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde neben ihren nachvollziehbaren Erwägungen zur Beweiswürdigung auch die für eine rechtliche Beurteilung wesentlichen und auf Grundlage des Vorbringens ausreichenden Sachverhaltselemente angeführt und in ihrer klaren rechtlichen Subsumtion das Vorliegen des inkriminierten Tatbestandes bejaht, sodass die Begründung des angefochtenen Bescheides einer nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof standhält (vgl. zu den Erfordernissen etwa die hg. Erkenntnisse vom 27. Juni 1995, Zl. 92/07/0184, und vom 25. Mai 2005, Zl. 2002/08/0106). Für die Beurteilung nach dem erwähnten "beweglichen System" ergeben sich aus der schlüssig dargelegten Gesamtbetrachtung der belangten Behörde ausreichende Kriterien für die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit hinsichtlich beider genannter Ausländer.

Außerdem hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass derartige einfache Hilfsarbeiten wie die hier vorliegenden Verspachtelungsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183, mwN).

Gegen die Strafbemessung wurde vom Beschwerdeführer nichts vorgebracht; beim Verwaltungsgerichtshof sind keine Bedenken bezüglich ihrer Rechtmäßigkeit entstanden.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war deshalb gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 14. Jänner 2010