VwGH 2007/21/0480

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Dem Beschwerdeführer, einem kroatischen Staatsangehörigen, war am 8. Juni 2005 eine bis 19. Dezember 2005 befristete (Erst-)Aufenthaltserlaubnis für den Aufenthaltszweck "Selbständig, § 7 Abs. 4 Z 4 FrG" erteilt worden. Daran anschließend erhielt der Beschwerdeführer für denselben Zweck eine weitere, bis 30. September 2006 gültige Aufenthaltserlaubnis.

Am 18. August 2006 brachte der Beschwerdeführer persönlich beim Amt der Steiermärkischen Landesregierung einen von seinem Rechtsvertreter formulierten und mit 6. Juli 2006 datierten Antrag (samt Beilagen) ein, "die Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger gemäß § 60 NAG zu verlängern". Begründend wurde vorgebracht, der Beschwerdeführer sei 51%-Gesellschafter der "Verlegung von Spezialestrichen GmbH" mit Sitz in Kapfenberg und er habe als Mehrheitsgesellschafter maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung. Im Gesellschaftsvertrag habe er sich zu dieser selbständigen Tätigkeit verpflichtet. Die regionale Geschäftsstelle des AMS habe bereits festgestellt, dass keine Umgehung des AuslBG vorliege. Der Beschwerdeführer sei wohnversorgt, sozialversichert und unbescholten. Es seien somit sämtliche Voraussetzungen des § 60 NAG erfüllt. In diesem Sinne stellte der Beschwerdeführer bei der Erstbehörde den "Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Selbständiger" auch durch Ausfüllen eines entsprechenden Formulars.

Dieser Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung "Selbständig" wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes der Steiermark vom 20. September 2006 gemäß § 60 Abs. 1 Z 2 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes - NAG abgewiesen. Dabei bezog sich die Erstbehörde auf die in der zitierten Gesetzesstelle genannte Bedingung, dass sich der Antragsteller zur Durchführung einer bestimmten selbständigen Tätigkeit vertraglich verpflichtet habe und diese Verpflichtung länger als sechs Monate bestehen werde. Dieses Erfordernis ziele jedoch nicht auf eine gesellschaftsvertragliche Verpflichtung im Rahmen einer GmbH, sondern verlange nach der zum NAG ergangenen Durchführungsverordnung explizit einen Werkvertrag, der eine Verpflichtung über einen Zeitraum von über sechs Monaten beinhalte. Einen solchen Werkvertrag habe der Beschwerdeführer - an dessen selbständiger Tätigkeit die Erstbehörde nicht zweifle - aber nicht vorgelegt, sodass der Antrag mangels Erfüllung der Voraussetzungen nach § 60 Abs. 1 Z 2 NAG abzuweisen sei.

Die dagegen erhobene Berufung wies der Bundesminister für Inneres (die belangte Behörde) mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 30. Oktober 2007 gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 60 Abs. 1 NAG ab. Zunächst führte die belangte Behörde aus, die dem Beschwerdeführer nach dem Fremdengesetz 1997 erteilte Aufenthaltserlaubnis sei nach der (seit 1. Jänner 2006) geltenden Rechtslage als "Aufenthalts-Reisevisum/Visum D+C, § 24 FPG", zu werten und könne im Inland nicht verlängert werden. Der gegenständliche Verlängerungsantrag sei daher - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - als Erstantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger zu werten. Diesem Antrag wäre nach § 8 Z 3 der NAG-Durchführungsverordnung ein schriftlicher Werkvertrag über die Leistung einer bestimmten selbständigen Tätigkeit, die länger als sechs Monate bestehen werde, beizulegen. Der Beschwerdeführer habe diese Möglichkeit jedoch nicht wahrgenommen; die gesellschaftsvertragliche Beteiligung könne nicht als ein solcher Werkvertrag angesehen werden. Bei dem Nachweis über das Bestehen eines derartigen Werkvertrages handle es um eine wichtige Grundvoraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger, sodass die Antragsbewilligung - auch nach Vornahme einer Interessenabwägung - ausgeschlossen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen hat:

1.1. Der Beschwerdeführer verfügte unstrittig bisher lediglich über eine Aufenthaltserlaubnis für den Aufenthaltszweck "Selbständig" nach § 7 Abs. 4 Z 4 des (bis 31. Dezember 2005 in Geltung gestandenen) Fremdengesetzes 1997 - FrG, zuletzt mit Gültigkeit bis 30. September 2006, und stellte noch vor Ablauf dieser Befristung am 18. August 2006 den gegenständlichen Antrag auf "Verlängerung".

1.2. Der Beschwerdeführer vertritt dazu die - schon im Verwaltungsverfahren zum Ausdruck gebrachte - Ansicht, die bisher erteilte Aufenthaltserlaubnis wäre in Anwendung des § 60 NAG zu verlängern gewesen. Die Aufenthaltsbewilligung nach § 60 NAG entspreche der Aufenthaltserlaubnis nach § 7 Abs. 4 Z 4 FrG, und zwar sowohl hinsichtlich des Aufenthaltszwecks der selbständigen Erwerbstätigkeit als auch hinsichtlich des Fehlens einer Niederlassungsabsicht. Fremden, die sich nach Ablauf der Gültigkeitsdauer ihres befristeten Aufenthaltstitels weiter im Bundesgebiet aufhalten, sei gemäß § 24 Abs. 3 NAG - soweit die Voraussetzungen weiterhin vorliegen - auf Antrag ein Aufenthaltstitel mit dem gleichen Aufenthaltszweck zu erteilen. Ihnen dürfe wegen eines Sachverhaltes, der keine Ausweisung oder kein Aufenthaltsverbot zulasse, ein weiterer Aufenthaltstitel für den gleichen Aufenthaltszweck nicht versagt werden. Sei - wie beim Beschwerdeführer, der sich als kroatischer Staatsbürger im Rahmen der zwischenstaatlichen Regeln in Österreich sichtvermerksfrei aufhalte - eine Aufenthaltsbeendigung unzulässig, habe die Behörde den Aufenthaltstitel zu erteilen. Dass dies nur dann gelte, wenn "auch im neuen Gesetz der seinerzeitige Aufenthaltstitel Deckung findet", sei § 24 Abs. 3 NAG nicht zu entnehmen.

1.3. Diese vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Bestimmung bezieht sich nur auf "Verlängerungsanträge". Das sind nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 Z 11 NAG Anträge auf Verlängerung des gleichen oder auf Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels. Ein "Verlängerungsantrag" setzt somit voraus, dass der Antragsteller schon bisher im Besitz eines "Aufenthaltstitels" im Sinne des NAG (vgl. § 8) war. In diesem Zusammenhang ist im vorliegenden Fall auf die Übergangsbestimmung des § 81 Abs. 2 erster Satz NAG Bedacht zu nehmen, wonach vor dem In-Kraft-Treten des NAG, somit vor dem 1. Jänner 2006, erteilte Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen innerhalb ihrer Gültigkeitsdauer und ihres Gültigkeitszweckes insoweit weiter gelten, als sie nach dem Zweck des Aufenthaltes den Bestimmungen des NAG entsprechen. Im dritten Satz der zuletzt genannten Norm wird der Bundesminister für Inneres ermächtigt, durch Verordnung festzulegen, welche vor dem In-Kraft-Treten des NAG erteilten Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen nach ihrem Aufenthaltszweck als entsprechende Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen nach dem NAG und dem FPG (Fremdenpolizeigesetz 2005) weiter gelten. Die (u.a.) aufgrund dieser Ermächtigung erlassene Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung - NAG-DV, BGBl. II Nr. 451/2005, ordnet im § 11 Abs. 1 lit. B Z 10 an, dass eine nach dem FrG (idF nach der Novelle 2002) erteilte Aufenthaltserlaubnis "Selbständig, § 7 Abs. 4 Z 4 FrG" als "Aufenthalts-Reisevisum (Visum D+C, § 24 FPG)" weiter gilt. Bei diesem Visum (§ 20 Abs. 1 Z 5 FPG) handelt es sich aber um keinen der in § 8 NAG genannten Aufenthaltstitel, sondern um einen Einreisetitel im Sinne des § 2 Abs. 1 FPG. Die dem Beschwerdeführer bis 30. September 2006 erteilte Aufenthaltserlaubnis stellt somit keinen Aufenthaltstitel im Sinn des NAG dar, sodass es sich bei dem gegenständlichen Antrag nicht um einen Verlängerungsantrag im Sinn des § 2 Abs. 1 Z 11 bzw. des § 24 NAG handelt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. November 2006, Zl. 2006/18/0310, mit dem Hinweis auf das Erkenntnis vom 13. September 2006, Zl. 2006/18/0217; siehe auch das hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 2007, Zl. 2007/18/0747). Aus dem in der Beschwerde ins Treffen geführten - wie erwähnt: nur für Verlängerungsanträge geltenden - Abs. 3 des § 24 NAG ist daher für den vorliegenden Fall nichts zu gewinnen.

2.1. Der Abs. 1 des § 60 NAG idF BGBl. I Nr. 157/2005 lautet samt Überschrift:

"Selbständige

§ 60. (1) Drittstaatsangehörigen kann eine Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger ausgestellt werden, wenn

1. 1. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen,
2. 2. sie sich zur Durchführung einer bestimmten selbständigen Tätigkeit vertraglich verpflichtet haben und diese Verpflichtung länger als sechs Monate bestehen wird und

   3. die zuständige Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice bei begründeten Zweifeln der Behörde am Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit auf deren Anfrage festgestellt hat, dass auf Grund der vorgelegten Unterlagen eine selbständige Tätigkeit im Sinne der Z 2 vorliegt, die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht verletzt werden und die Ausübung dieser Tätigkeit unter wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten im Interesse Österreichs liegt.

   § 2 Abs. 4 AuslBG bleibt unberührt."

   Die Gesetzesmaterialien (RV 952 BlgNR 22. GP 144) führen zur Stammfassung dieser Bestimmung aus:

   "Die Bestimmung des Abs. 1 soll gewährleisten, jenen Fremden, die eine selbständige Tätigkeit ausüben, aber keine Niederlassungsabsicht haben, unter der Voraussetzung, dass sie zu einer länger als sechs Monate dauernden selbständigen Tätigkeit vertraglich verpflichtet sind, den Aufenthalt zu ermöglichen. Da die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllt sein müssen, sei im Besonderen darauf hingewiesen, dass sie jedenfalls über einen Krankenversicherungsschutz bei einer Versicherung verfügen müssen, die in Österreich leistungspflichtig ist. Diese Voraussetzung wird bei Erreichen eines den Vorgaben des § 2 GSVG entsprechenden Einkommens jedenfalls vorliegen; wird dieses Einkommen der Höhe nach nicht erreicht, hat der Fremde selbst für einen entsprechenden Krankenversicherungsschutz zu sorgen."

2.2. Die belangte Behörde hat die Abweisung des auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach dieser Bestimmung zielenden Antrages des Beschwerdeführers - wie die Erstbehörde - auf die Nichterfüllung der Voraussetzung nach der Z 2 des § 60 Abs. 1 NAG gestützt.

2.3. Dem hält die Beschwerde entgegen, die "bestimmte selbständige Tätigkeit" sei aus dem Gesellschaftsvertrag "abzuleiten", den die belangte Behörde "nicht gewertet" habe. Insoweit liege ein Ermittlungs- und Begründungsmangel vor. Die Bestimmung des § 60 Abs. 1 Z 2 NAG beziehe sich nicht nur auf Werkverträge, sondern es gehe lediglich um die Durchführung einer bestimmten selbständigen Tätigkeit, wobei die Verpflichtung länger als sechs Monate bestehen müsse. Der Gesellschaftsvertrag sei aber unbefristet abgeschlossen worden und "ist eine bestimmte Tätigkeit, da er den Gesellschafter zur Mitarbeit (im eigenen Interesse) bindet". Der Gesellschaftsvertrag sei daher sehr wohl ein Vertrag im Sinne des § 60 Abs. 1 Z 2 NAG; er verpflichte den Beschwerdeführer "zur Durchführung der gesellschaftsrechtlichen Pflichten, die sich aus dem Vertrag ergeben bzw. auch aus dem GmbHG".

2.4. Entgegen diesen Ausführungen stellt § 60 Abs. 1 Z 2 NAG sowohl nach seinem Wortlaut als auch nach seinem Zweck auf eine - vom Antragsteller zu belegende - länger als sechs Monate bestehende vertragliche Verpflichtung zur Erbringung einer selbständigen Tätigkeit gegenüber einem Dritten (Auftraggeber) ab. Das Bestehen von gesellschaftsvertraglichen Verpflichtungen für den Beschwerdeführer als (Mehrheits-)Gesellschafter einer GmbH genügt diesem Erfordernis nicht. Das ergibt sich auch aus der Z 3 der genannten Bestimmung, wonach die Ausübung der Tätigkeit im Sinne der Z 2 "unter wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten im Interesse Österreichs" liegen müsse. Das kann sich aber nur auf die gegenüber Dritten im Rahmen der selbständigen Erwerbstätigkeit zu erbringenden Leistungen beziehen und nicht auf die internen gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen. Es soll vielmehr vor Erteilung dieses Aufenthaltstitels nachgewiesen sein, dass die Ausübung der selbständigen Tätigkeit (hier: Verlegung von Spezialestrichen), die überdies im wirtschaftlichen Interesse Österreichs gelegen sein muss, für zumindest sechs Monate aufgrund eines entsprechenden Vertrages gesichert ist.

In diesem Sinne führen auch Kutscher/Poschalko/Schmalzl (Niederlassungs- und Aufenthaltsrecht, 113) aus, Grundlage der selbständigen Erwerbstätigkeit (im Sinne des § 60 NAG) sei eine vertragliche Verpflichtung zur Erbringung einer bestimmten Leistung. In der Regel werde es sich um einen Werkvertrag handeln. Dieser müsse auf die Erbringung einer genau definierten Arbeitsleistung abzielen, die auf einen Zeitraum von (mehr als) sechs Monaten ausgerichtet sei. Zusätzlich sei ein gewisses öffentliches Interesse erforderlich. Bei der Antragseinbringung seien nicht nur die Erteilungsvoraussetzungen (z.B. Werkvertrag) zu belegen, sondern auch "andere Indizien" für eine erfolgreiche Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet beizubringen (vgl. auch die aaO., 114, angeführten Beispiele). Auch den Ausführungen von Bichl/Schmid/Szymanski (Das neue Recht der Arbeitsmigration, 530, K 3 zu § 60 NAG) ist zu entnehmen, dass die Bedingungen nach § 60 Abs. 1 Z 2 nur erfüllt sind, wenn sich der Fremde zur Erbringung seiner selbständigen Tätigkeit in einem (Werk-)Vertrag verpflichtet hat. Ihrer Auffassung nach zwinge die Konstruktion der Z 2 nämlich drittstaatsangehörige Wirtschaftstreibende, sich zur vertragsmäßigen Leistung zu verpflichten, bevor diese wissen, ob sie die erforderliche Aufenthaltserlaubnis erhalten. Es werde daher geboten sein, im Vertrag für dieses Risiko einen Haftungsausschluss zu vereinbaren.

2.5. In der Beschwerde wird eingeräumt, dass ein Vertrag im dargestellten Sinn nicht existiere und daher auch nicht habe vorgelegt werden können. Davon ausgehend hat die belangte Behörde aber dem auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 60 NAG gerichteten Antrag des Beschwerdeführers mangels Vorliegens der Voraussetzungen gemäß der Z 2 dieser Bestimmung zu Recht nicht stattgegeben.

3.1. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

3.2. Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 18. Februar 2009