VwGH 2006/04/0057

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin § 19 Abs. 3 Privatradiogesetz (PrR-G) verletzt habe, indem sie im Rahmen der am 9. September 2004 ausgestrahlten (Hörfunk-) Sendung "A. Drive Time" zu näher genannten Zeitpunkten Werbung gesendet habe, ohne diese von anderen Programmteilen durch akustische Mittel eindeutig zu trennen.

Dabei legte die belangte Behörde folgenden Sachverhalt zugrunde:

Um 16:04 Uhr, 17:32 Uhr und um 18:05 Uhr sei nach den Verkehrsmeldungen jeweils ein von der Erkennungsmelodie der Beschwerdeführerin begleiteter Spot gesendet worden, wobei ein Sprecher die Wortfolge "Top Themen, dazu Wiens beste Musik in der A. Drive Time. Renovieren sie jetzt, bevor der Winter kommt, mit den flexiblen Finanzierungen der B. Für alles, was das Wohnen schöner und besser macht." gesprochen habe. Unmittelbar danach habe die Moderation des jeweiligen Sendungsteiles begonnen. Ein akustisches Mittel zur Kennzeichnung des Endes der Werbung oder eine Ankündigung der Fortsetzung des Programms sei nicht gesendet worden.

Um 16:33 Uhr und um 17:04 Uhr sei nach den Verkehrsmeldungen jeweils ein von der Erkennungsmelodie der Beschwerdeführerin begleiteter Spot gesendet worden, wobei ein Sprecher die Wortfolge "Mehr Musik, mehr Infos für Ihren Feierabend in der A. Drive Time. Renovieren sie jetzt, bevor der Winter kommt, mit den flexiblen Finanzierungen der B. Für alles, was das Wohnen schöner und besser macht." gesprochen habe. Unmittelbar danach habe die Moderation des jeweiligen Sendungsteiles begonnen. Ein akustisches Mittel zur Kennzeichnung des Endes der Werbung oder eine Ankündigung der Fortsetzung des Programms sei auch an diesen Stellen nicht gesendet worden.

Schließlich sei um 18:29 Uhr nach den Verkehrsmeldungen jeweils ein von der Erkennungsmelodie der Beschwerdeführerin begleiteter Spot gesendet worden, wobei ein Sprecher die Wortfolge "Mehr Service, mehr Wien in der A. Drive Time. Renovieren sie jetzt, bevor der Winter kommt, mit den flexiblen Finanzierungen der B. Für alles, was das Wohnen schöner und besser macht." gesprochen habe. Unmittelbar danach habe die Moderation der Wettermeldungen begonnen. Erneut sei ein akustisches Mittel zur Kennzeichnung des Endes der Werbung, oder eine Ankündigung der Fortsetzung des Programms nicht gesendet worden.

In ihren rechtlichen Erwägungen führte die belangte Behörde aus, § 19 Abs. 3 PrR-G verlange nicht nur, dass Werbung klar als solche erkennbar sei, sondern überdies, dass Werbung von anderen Programmteilen durch akustische Mittel eindeutig getrennt werde. Ziel der Bestimmung sei es, dass der Zuhörer Werbung nicht aufmerksam verfolgen müsse, wenn er dies nicht wünsche, weshalb gemäß § 19 Abs. 3 PrR-G sowohl zu Beginn als auch am Ende der Werbeeinschaltung eine akustische Trennung von anderen Programmteilen zu erfolgen habe. Dem Grundsatz der eindeutigen Trennung der Werbung vom übrigen Programm werde nur dann entsprochen, wenn das zur Trennung verwendete akustische Mittel ausreichend deutlich und geeignet sei, dem Zuhörer den Beginn oder das Ende eines Werbeblockes zu signalisieren, "wenn es also deutlich wahrnehmbar ist". Im vorliegenden Fall sei dies nicht der Fall, weil entgegen der Meinung der beschwerdeführenden Partei weder der Wechsel von Sprechern (Moderatoren) bei gleichzeitiger Verwendung unterschiedlicher Sprachstile und technischer Veränderung der Klangbilder der Stimmen noch die Unterlegung des gesprochenen Wortes mit einem Musikbett - auch nicht in kombinierter Form - der Anforderung einer eindeutigen Trennung im Sinne des § 19 Abs. 3 PrR-G entsprächen.

Auch die bloße Pause mit einer Dauer von einer Sekunde zwischen Werbung und Programmteil könne keine hinreichend deutliche Abgrenzung sein, weil Pausen bei Hörfunksendungen in vielfacher Art verwendet würden und der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher daher nicht erkennen könne, dass durch eine Pause eine Trennung der Werbung von den anderen Programmteilen erfolgen solle.

Dem Vorwurf der nicht ausreichenden Ermittlung des wesentlichen Sachverhalts entgegnete die belangte Behörde, dass im Hinblick auf die vorliegenden Aufzeichnungen keine weiteren Ermittlungen notwendig gewesen seien, da für die Beurteilung, ob eine klare Trennung der Werbung vom Programm vorliege, alleine der Empfängerhorizont entscheidend sei. Da die Erstbehörde somit zutreffend eine Verletzung des § 19 Abs. 3 PrR-G festgestellt habe, sei die Berufung, auch was die angeordnete Veröffentlichung dieser Entscheidung gemäß § 26 Abs. 2 PrR-G betreffe, abzuweisen gewesen.

Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung der gegen diesen Bescheid zunächst an ihn gerichteten Beschwerde abgelehnt und sie mit Beschluss vom 11. März 2006, B 772/05-7, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete zur ergänzten Beschwerde eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass § 19 Abs. 3 PrR-G die akustischen Mittel nicht weiter einschränke. Die im vorliegenden Fall verwendeten Mittel wie der Wechsel der Sprecher, unterschiedliche Sprechstile, technische Veränderungen von Klangbildern der Stimmen und die Unterlegung des gesprochenen Wortes mit einem Musikbett während der Werbeblöcke seien ihrer Ansicht nach rechtlich zulässige und geeignete akustische Mittel im Sinne des § 19 Abs. 3 PrR-G. Dass die verwendeten akustischen Mittel gleichzeitig dazu dienen können, kommerzielle Inhalte als solche erkennbar zu machen, schade nicht. Weder aus dem Wortlaut, noch aus der Systematik dieser Bestimmung ergäbe sich, dass die Trennmittel und jene Mittel, die der Erkennbarkeit der Werbung dienten, unterschiedlich zu sein hätten.

Weiters sei nach Ansicht der Beschwerdeführerin auch eine Pause, unabhängig davon, ob eine solche auch während des Programms des Hörfunkveranstalters eingesetzt werde, ein ausreichendes akustisches Mittel im Sinne des § 19 Abs. 3 PrR-G. So habe der Oberste Gerichtshof im Beschluss vom 20. Mai 2003, 4 Ob 66/03i, im Hinblick auf die vergleichbare Bestimmung des § 13 Abs. 3 ORF-G die Ansicht vertreten, dass eine Schwarzblende am Ende einer Werbung im Fernsehprogramm eine ausreichende Trennung vom nachfolgenden Spielfilm darstelle.

Unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verfahrensvorschriften bringt die Beschwerde schließlich vor, die Beurteilung der Eignung bestimmter eingesetzter Mittel zur Wahrung der durch § 19 Abs. 3 PrR-G geschützten Verbraucherinteressen sei eine im Einzelfall zu prüfende Tatsachenfrage. Alleine auf den Empfängerhorizont der Behörde könne es nicht ankommen. Die belangte Behörde hätte zu ermitteln gehabt, ob die von der Beschwerdeführerin eingesetzten Mittel für einen durchschnittlich informierten Verbraucher eine eindeutige Trennung der Werbung von anderen Programmteilen bewirkten. Stattdessen habe die Behörde ihren eigenen Empfängerhorizont und ihre subjektiven Wahrnehmungen zur Feststellung dieser Tatsachenfrage herangezogen. Zur Frage der Eignung wären hingegen objektive Erhebungen - wie eine Hörerbefragung oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens - erforderlich gewesen.

Gemäß § 19 Abs. 3 PrR-G muss Werbung klar als solche erkennbar und durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein.

Wie die belangte Behörde zutreffend erkannt hat, stellt diese Bestimmung zwei (kumulative) Anforderungen an Werbung auf: Werbung muss (zunächst) klar als solche erkennbar sein und (weiters) durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein. Die vom Gesetz geforderte Eindeutigkeit der Trennung gemäß § 19 Abs. 3 PrR-G ist vom Gesichtspunkt des durchschnittlichen Hörers aus zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. September 2009, Zl. 2008/04/0013, und das dort zitierte Erkenntnis vom 14. November 2007, Zl. 2005/04/0180).

Der Verwaltungsgerichtshof teilt die Auffassung der belangten Behörde, dass für den durchschnittlichen Zuhörer eines Radioprogramms aus einem Wechsel des Sprechers und des Sprachstils, aus technisch veränderten Klangbildern der Stimmen und aus der Unterlegung des gesprochenen Wortes mit einem Musikbett im Regelfall nicht eindeutig erkennbar ist, dass mit den genannten Gestaltungselementen der Anfang oder das Ende einer Werbung und damit deren Trennung von sonstigen Programmteilen signalisiert werden soll, weil solche Gestaltungselemente häufig auch innerhalb des redaktionellen Programms verwendet werden. Anhaltspunkte dafür, dass abweichend vom Regelfall gegenständlich eine - besondere - Ausprägung der genannten Gestaltungselemente vorgelegen sei, die eine "eindeutige" Trennung im Sinne des § 19 Abs. 3 PrR-G bewirkt hätte, sind weder aus der Beschwerde noch aus dem Akteninhalt ersichtlich.

Gleiches gilt für Pausen in einem Hörfunkprogramm, weil auch diese laufend im Hörfunkprogramm vorkommen und unterschiedlichste Ursachen (bis hin zu technischen Störungen) haben können. Daher führt eine Pause im Hörfunkprogramm in der gegenständlichen Dauer einer Sekunde zu keiner eindeutigen Trennung im Sinne des § 19 Abs. 3 PrR-G (vgl. zum ähnlichen Fall einer Schwarzblende im Fernsehprogramm das Erkenntnis vom 12. Dezember 2007, Zl. 2005/04/0243, mit Bezugnahme auf den in der Beschwerde zitierten Beschluss des OGH vom 20. Mai 2003, 4 Ob 66/03i).

Soweit die Beschwerde einen Begründungsmangel rügt, ist sie auf die oben wiedergegebene, den angefochtenen Bescheid tragende Begründung zu verweisen. Entgegen der Rechtsansicht der Beschwerdeführerin war für die rechtliche Beurteilung, ob die dargestellten Werbeeinschaltungen (deren Aufzeichnungen die belangte Behörde nach den Ausführungen im angefochtenen Bescheid angehört hat) von anderen Programmteilen eindeutig getrennt (§ 19 Abs. 3 PrR-G) wurden, weder eine Befragung von Hörern noch die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich.

Wenn die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf § 26 MedienG anregt, beim Verfassungsgerichtshof einen Normenprüfungsantrag bezüglich § 19 Abs. 3 PrR-G zu stellen, so ist sie auf die diesbezüglichen Ausführungen im erwähnten Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 11. März 2006, B 772/05-7, zu verweisen.

Da sich die Beschwerde somit insgesamt als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 10. Dezember 2009