VwGH 2008/04/0013

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde im Instanzenzug gemäß §§ 24, 25 Privatradiogesetz (PrR-G) fest, dass die Beschwerdeführerin § 19 Abs. 3 PrR-G dadurch verletzt habe, dass sie am 11. September 2006 um etwa 07:41 und 08:26 Uhr Werbung an deren Ende nicht eindeutig durch akustische Mittel von anderen Programmteilen getrennt habe.

Begründend stellte die belangte Behörde fest, die Beschwerdeführerin habe im Rahmen der am 11. September 2006 im Zeitraum von 07:00 bis 09:00 Uhr gesendeten Hörfunksendung "Meine Welle am Morgen" unter anderem Folgendes ausgestrahlt (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Nach einem Werbespot des Autoherstellers S für das Modell L S folgte um etwa 07:41 Uhr ein Hörer-Testimonial, in dem eine Person sagt: 'Mein Name ist R P, ich komme aus Kuens, bin

Geschäftsführer der Firma ... (unverständlich) und ...

(unverständlich) und wünsch' allen Hörern der Welle einen schönen Tag.' Danach wird der Titel 'Mr. Wichtig' von Tic Tac Toe gespielt.

Nach einem Werbespot für das erste Welle-Cafe im X, der mit einem von einer Frauenstimme gesungenen 'Meine Welle' endet, spricht um etwa 08:26 Uhr eine Frau auf die Ramp (Vorlauf) von 'Good situation' von UB 40: 'Hallo hier ist die N, ich bin ... (unverständlich). Ich bin Skirennläuferin und ich wünsch' allen Wellehörern einen wunderschönen Tag und viel Freude mit der Musik.' Nach diesem Hörer-Testimonial ist der Rest des Titels 'Good Situation' von UB 40 zu hören."

Sodann führte die belangte Behörde aus, § 19 Abs. 3 PrR-G gebiete in unmissverständlicher Weise die klare Trennung von Werbung und anderen Sendeinhalten. Schutzzweck dieser Bestimmung sei es, den Zuhörer durch das akustische Trennzeichen in die Lage zu versetzen, Werbung nicht aufmerksam verfolgen zu müssen, wenn er dies nicht wünsche. Dieser Zweck erfordere sowohl am Beginn eine akustische Trennung, um eine Täuschung über den werbenden Charakter der folgenden Ausstrahlung zu vermeiden, als auch am Ende des Werbeblocks, damit dem Zuhörer der erneute Beginn der fortgesetzten redaktionellen Sendung angekündigt werde. Bei Fehlen eines Trennzeichens am Ende des Werbeblocks wäre der Hörer gezwungen, zumindest oberflächlich den Werbeblock zu verfolgen, um die Fortsetzung der ihn interessierenden Sendung nicht zu versäumen. Dem Hörfunkveranstalter komme bei der Wahl der zur Trennung verwendeten Mittel ein Gestaltungsspielraum zu, solange gewährleistet sei, dass auf Seiten des Zuhörers jeder Zweifel darüber ausgeschlossen sei, ob nun nach einem bestimmten Trennungselement Werbung oder eben redaktionelles Programm folge.

Die Beschwerdeführerin meine in ihrer Berufung an die belangte Behörde, ihr "Originalhörergruß" sei mit der Signation "Hier ist Ö3, Österreichs Hit Radio" vergleichbar, dieses sei von der belangten Behörde als Werbetrenner akzeptiert worden. Dies entspreche zwar den Tatsachen, dem sei aber entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ihren "Originalhörergruß" nicht ausschließlich als Werbetrenner verwende, sondern mehrfach auch zwischen Musiktiteln sowie zwischen den Nachrichten und der unmittelbar darauf folgenden Ankündigung des Wetterservices. Die belangte Behörde habe bereits ausgeführt, dass selbst ein allgemein bekannter "Jingle" (eine kurze, einprägsame Tonfolge oder Melodie) seine grundsätzliche Eignung als Trennmittel zwischen Werbung und Programm verliere, wenn er auch als Ankündigung von Werbung und zwischen der Werbung gesendet werde. Es sei nun nicht ersichtlich, weshalb dies nicht auch für den Fall gelten solle, dass der "Jingle" zwischen Musikstücken oder der zwischen den Nachrichten oder unmittelbar darauf folgenden Ankündigung des Wetterservices eingesetzt werde. Dem Erfordernis der Eindeutigkeit des zur Trennung verwendeten Mittels könne nämlich nur bei dessen durchgehender und einheitlicher Verwendung als Trenner innerhalb des Gesamtprogramms des Hörfunkveranstalters Rechnung getragen werden. Es könne somit dahingestellt bleiben, ob der "Originalhörergruß" der Beschwerdeführerin tatsächlich mit der Signation "Hier ist Ö3, Österreichs Hit Radio" vergleichbar sei.

Die Beschwerdeführerin führe in ihrer Berufung noch aus, die Werbetrennung erfolge seit Oktober 2004 in ihrer Morgenshow am Ende aller Werbeblöcke durch die stets gleichartige Sequenz. Für den durchschnittlich aufmerksamen Hörer im Sinne eines Hörers, der mit einem bestimmten Hörfunkprogramm durchschnittlich vertraut sei, sei sie daher als Werbetrenner erkennbar. Auf einen allfälligen erstmaligen Hörer der Sendung sei aber nach Auffassung der belangten Behörde nicht abzustellen. Maßstab zur Beurteilung der Frage der Eindeutigkeit des zur Trennung verwendeten Mittels könne gerade nicht dessen Rezeption durch eine langjährige, mit den "Trenngewohnheiten" eines Hörfunkveranstalters vertraute Stammhörerschaft sein. Vielmehr sei nach Auffassung der belangten Behörde auf den durchschnittlich aufmerksamen Hörer abzustellen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Beschwerdevorbringen:

Die Beschwerdeführerin bringt vor dem Verwaltungsgerichtshof vor, sie habe am 11. September 2007 mehrmals ein sogenanntes "Hörer-Testimonial" als Trennmittel von Werbung und nachfolgendem Programmteil verwendet. Dieses "Hörer-Testimonial" habe darin bestanden, dass sich ein bestimmter Hörer in "O-Ton" (Originalton) mit Angabe von Namen und Beruf vorgestellt habe und den Hörern einen schönen Tag gewünscht habe. Der Verwaltungsgerichtshof habe sich noch nicht mit der Rechtsfrage befasst, ob ein derartiges "Hörer-Testimonial" als Trennmittel von Werbung und nachfolgendem Programm dann die Eignung als Werbetrenner verliere, wenn es auch zwischen zwei redaktionellen Programmteilen verwendet werde. Hiezu sei festzuhalten, dass die belangte Behörde ein "Hörer-Testimonial" als Trennmittel von Werbung und nachfolgendem Programm dann als grundsätzlich rechtskonform werte, wenn es nicht auch zwischen redaktionellen Inhalten gesendet werde. Das "Hörer-Testimonal" habe den Zweck des § 19 Abs. 3 PrR-G nicht vereitelt, weil es nicht nur als Trennmittel von Werbung und nachfolgendem Programm, sondern auch zwischen zwei redaktionellen Programminhalten gesendet worden sei, sodass in beiden Fällen ein redaktioneller Programminhalt gefolgt sei. Dem Hörer sei daher bekannt, dass dem "Hörer-Testimonial" in beiden Gestaltungsformen ein redaktioneller Inhalt folge. In dem die Beschwerdeführerin das "Hörer-Testimonial" in zwei verschiedenen Erscheinungsformen verwendet habe, denen aber jeweils redaktionelle Inhalte gefolgt seien, sei der durchschnittliche Hörer über den Charakter der nachfolgenden Sendung nicht getäuscht worden. Ein Verstoß gegen den Trennungsgrundsatz nach § 19 Abs. 3 PrR-G liege daher entgegen der Auffassung der belangten Behörde nicht vor.

2. Zur Bestimmung des § 19 Abs. 3 PrR-G:

Gemäß dem im Beschwerdefall maßgeblichen § 19 Abs. 3 Privatradiogesetz, BGBl. I Nr. 20/2001 in der Fassung BGBl. I Nr. 169/2004 (PrR-G), muss Werbung klar als solche erkennbar und durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dieser Bestimmung bereits festgehalten, dass diese zwei (kumulative) Anforderungen an Werbung aufstelle: Werbung muss (zunächst) klar als solche erkennbar sein und (weiters) durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein. Die vom Gesetz geforderte Eindeutigkeit der Trennung gemäß § 19 Abs. 3 PrR-G ist vom Gesichtspunkt des durchschnittlichen Hörers aus zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. November 2007, Zl. 2005/04/0180).

3. "Originalhörergruß" bzw. "Hörer-Testimonial" als Werbetrenner:

3.1. Wie bereits auch der Wortlaut des § 19 Abs. 3 PrR-G berücksichtigt, kann im Bereich des Hörfunks die Trennung der Werbung von anderen Programmteilen naturgemäß nur durch akustische Mittel erfolgen. Eine nähere Einschränkung, welche akustische Mittel für eine derartige Trennung zulässig sind, trifft das Gesetz nur in die Richtung, dass diese Trennung eindeutig sein muss. Dem Hörfunkveranstalter stehen daher - wie die belangte Behörde zu Recht ausführt - verschiedene akustische Mittel offen, um eine solche Trennung für den durchschnittlichen Zuhörer eindeutig zu bewerkstelligen.

3.2. Im Beschwerdefall hat die Beschwerdeführerin als Trennmittel ein von ihr sogenanntes "Hörer-Testimonial" gewählt. Der Verwaltungsgerichtshof räumt ein, dass ein derartiges "Hörer-Testimonial", genauso wie die von der Beschwerdeführerin angeführte "Signation", ein ausreichendes akustisches Mittel zur Trennung der Werbung von anderen redaktionellen Sendungsinhalten sein kann. Voraussetzung ist jedoch, dass eine solche Werbetrennung eindeutig ist und zwar für den durchschnittlich interessierten und informierten Zuhörer, der also die Besonderheiten des betreffenden Radioprogrammes nicht kennt. Die Rechtsansicht, dass von diesem das gegenständliche "Hörer-Testimonial" eindeutig als Trennungsmittel wahrgenommen wird, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu teilen.

4. Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 7. September 2009