VwGH 2005/10/0135

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 26. August 2002 wurde H. B. gemäß § 16 in Verbindung mit § 172 Abs. 6 lit. a des Forstgesetzes 1975 (ForstG) verpflichtet, auf dem in seinem Eigentum stehenden Grundstück Nr. 10/2, KG. A., die Wiederbewaldung einer näher bezeichneten Teilfläche vorzunehmen. Begründend wurde ausgeführt, es sei durch den forstfachlichen Amtssachverständigen am 22. April 2002 eine komplette Vernichtung des Baum- und Strauchbewuchses auf jener Teilfläche des Grundstückes Nr. 10/2 festgestellt worden, welche parallel zu dem (auch) auf dem Grundstück Nr. 3140, KG. T., befindlichen Gehölzstreifen (Ü-Graben) verlaufe. In der dagegen erhobenen Berufung wurde die Waldeigenschaft des Grundstückes Nr. 10/2 bestritten, woraufhin die Bezirkshauptmannschaft Tulln am 18. März 2003 von Amts wegen ein Feststellungsverfahren gemäß § 5 ForstG einleitete.

Mit im Instanzenzug ergangenen gegenüber der beschwerdeführenden Partei als nunmehriger Eigentümerin des Grundstückes Nr. 10/2 erlassenen Bescheid vom 8. Juni 2005 stellte der Landeshauptmann von Niederösterreich gemäß § 5 ForstG fest, dass das 40 m lange nördliche Ende des Grundstückes Nr. 10/2 Wald im Sinne des ForstG sei. Die Teilfläche sei im beiliegenden Lageplan eingezeichnet, welcher einen wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides bilde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1.1. Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des ForstG (in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 83/2004) lauten (auszugsweise):

"I. ABSCHNITT

WALD, ALLGEMEINES

...

Begriffsbestimmungen

§ 1a. (1) Wald im Sinne dieses Bundesgesetzes sind mit Holzgewächsen der im Anhang angeführten Arten (forstlicher Bewuchs) bestockte Grundflächen, soweit die Bestockung mindestens eine Fläche von 1 000 m2 und eine durchschnittliche Breite von 10 m erreicht.

...

(4) Nicht als Wald im Sinne des Abs. 1 gelten

a) unbeschadet anderer Bestimmungen dieses Bundesgesetzes Grundflächen, die anders als forstlich genutzt werden und deren Bewuchs mit einem Alter von wenigstens 60 Jahren eine Überschirmung von drei Zehntel nicht erreicht hat,

...

(7) Wald, dessen Bewuchs eine Überschirmung von weniger als drei Zehnteln aufweist, wird als Räumde, Waldboden ohne jeglichen Bewuchs als Kahlfläche bezeichnet.

Kampfzone des Waldes, Windschutzanlagen

§ 2. (1) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind auch auf den forstlichen Bewuchs in der Kampfzone des Waldes und auf Windschutzanlagen anzuwenden, ungeachtet der Benützungsart der Grundflächen und des flächenmäßigen Aufbaues des Bewuchses.

....

(3) Unter Windschutzanlagen sind Streifen oder Reihen von Bäumen oder Sträuchern zu verstehen, die vorwiegend dem Schutz vor Windschäden, insbesondere für landwirtschaftliche Grundstücke, sowie der Schneebindung dienen.

...

Neubewaldung

§ 4. (1) Grundflächen, die bisher nicht Wald waren, unterliegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes im Fall

1. 1. ...
2. 2. der Naturverjüngung nach Erreichen einer Überschirmung von fünf Zehnteln ihrer Fläche mit einem Bewuchs von wenigstens 3 m Höhe.

   ...

   Feststellungsverfahren

§ 5. (1) Bestehen Zweifel, ob

1. a) eine Grundfläche Wald ist oder
2. b) ein bestimmter Bewuchs in der Kampfzone des Waldes oder als Windschutzanlage den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes unterliegt,

   so hat die Behörde von Amts wegen oder auf Antrag eines gemäß § 19 Abs. 1 Berechtigten ein Feststellungsverfahren durchzuführen.

   ....

(2) Stellt die Behörde fest, dass die Grundfläche zum Zeitpunkt der Antragstellung oder innerhalb der vorangegangenen zehn Jahre Wald im Sinne dieses Bundesgesetzes war, so hat sie mit Bescheid auszusprechen, dass es sich bei dieser Grundfläche um Wald im Sinne dieses Bundesgesetzes handelt. Weist der Antragsteller nach, dass

1. 1. die Voraussetzungen des ersten Satzes nicht zutreffen oder
2. 2. eine dauernde Rodungsbewilligung erteilt wurde,

   und ist inzwischen keine Neubewaldung erfolgt, so hat die Behörde mit Bescheid auszusprechen, dass es sich bei dieser Grundfläche nicht um Wald im Sinne dieses Bundesgesetzes handelt.

   ...

III. ABSCHNITT

ERHALTUNG DES WALDES UND DER NACHHALTIGKEIT SEINER WIRKUNGEN

A. ...

...

B. Wälder mit Sonderbehandlung

...

Ermächtigung der Landesgesetzgebung

§ 26. (1) Die Landesgesetzgebung wird gemäß Art. 10 Abs. 2 B-VG ermächtigt, zur Ausführung des § 25 Abs. 1 bis 3 Bestimmungen zu erlassen, durch die im Zusammenwirken mit den zuständigen Landesbehörden die volle Schutzwirkung des Bewuchses gewährleistet ist.

(2) Die Landesgesetzgebung wird ferner gemäß Art. 10 Abs. 2 B-VG ermächtigt, unbeschadet der Vorschriften in den Angelegenheiten der Bodenreform (Art. 12 Abs. 1 Z 3 B-VG), näher zu regeln:

1. a) ...
2. b) das Verfahren zur Feststellung, ob bereits bestehende Wälder den Charakter von Windschutzanlagen haben ...

   ..."

1.2. § 13 des Gesetzes betreffend Ausführungsbestimmungen zum Forstgesetz 1975 -NÖ Forstausführungsgesetz (in der Fassung der Novelle LGBl. 6851-4) lautet (auszugsweise):

"Artikel I

...

III. Hauptstück

Windschutzanlagen

...

2. Abschnitt

Feststellungsverfahren

§ 13 (1) Die Behörde hat über Antrag des Eigentümers eines Grundstückes festzustellen, ob ein Baum- oder Strauchbestand, der sich auf dem Grundstück befindet, als Windschutzanlage gemäß § 2 Abs. 3 des Forstgesetzes 1975 anzusehen ist. Ein solches Verfahren ist auch (...) von amtswegen einzuleiten.

2. Bei Zutreffen der Voraussetzungen hat die Behörde durch Bescheid festzustellen, daß eine Windschutzanlage vorliegt und gleichzeitig die geschützten Flächen (Windschutzgebiet, Anlagen oder Objekte) zu bestimmen.

..."

2. Die Beschwerde ist begründet.

2.1. Der den erstbehördlichen Bescheid bestätigende Spruch des angefochtenen Bescheides stellt unmissverständlich auf die Waldeigenschaft der 40 m langen nördlichsten Teilfläche des Grundstückes Nr. 10/2 ab, von einer Windschutzanlage ist im Spruch weder des erstbehördlichen noch des angefochtenen Bescheides die Rede. Als Rechtsgrundlage zieht die belangte Behörde, wie schon die Erstbehörde, § 5 ForstG heran, auf § 13 Abs. 1 und 2 NÖ Forstausführungsgesetz wird in keiner Weise Bezug genommen. Der angefochtene Bescheid enthält auch nicht diejenigen Feststellungen, die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes für die Feststellung, dass ein bestimmter Bewuchs eine Windschutzanlage ist, erforderlich sind (vgl. zB. die hg. Erkenntnisse vom 28. April 1997, Zl. 96/10/0187, vom 25. April 2001, Zl. 99/10/0190, vom 13. Oktober 2004, Zl. 2001/10/0201, und vom 17. Oktober 2005, Zl. 2003/10/0134). Der angefochtene Bescheid ist vor diesem Hintergrund nicht als Feststellung im Sinne des NÖ Forstausführungsgesetzes zu deuten, dass auf der zitierten Teilfläche eine Windschutzanlage gemäß § 2 Abs. 3 ForstG vorliege. Bei dieser Ausgangslage kann im Folgenden dahinstehen, ob der Bewuchs auf der Feststellungsfläche als Windschutzanlage anzusehen ist. Auf das diesbezügliche Vorbringen der Beschwerde braucht daher nicht eingegangen zu werden.

2.2. Der angefochtene Bescheid beruht auf der Annahme, bei der 40 m langen nördlichsten Teilfläche des Grundstückes Nr. 10/2 handle es sich um Wald gemäß § 1a Abs. 1 ForstG. Zur Begründung stützte sich die belangte Behörde auf das Gutachten des forstfachlichen Amtssachverständigen DI. P. vom 12. Jänner 2005.

Diesem zufolge verlaufe auf den (benachbarten) Grundstücken Nr. 10/2 und 3140 der Ü(...)-Graben. Dabei handle es sich um einen auf beiden Grundstücken befindlichen Gehölzstreifen mit einer Gesamtlänge von rund 400 m. Die auf Basis eines Farborthofotos aus dem Jahre 2000 vorgenommenen Breitenmessungen dieses Gehölzstreifens in Abständen von 15 m hätten eine Breitenvarianz von 7,5 bis 21 m ergeben. Daraus ergebe sich eine durchschnittliche Breite von 13,4 m, wobei aus fachlicher Sicht mit einer gewissen Toleranz und der Berücksichtigung von Messfehlern mit Sicherheit von einer mittleren Breite von rund 13 m ausgegangen werden könne. Aus diesen Abmessungen ergebe sich eine zusammenhängende, geschlossene Fläche von rund 5200 m2. Im Zuge eines am 15. Dezember 2004 durchgeführten Lokalaugenscheines sei festgestellt worden, dass sich die aktuelle Bestockung auf dem Grundstück Nr. 3140 aus einem krüppeligen Bewuchs aus Pappel, Weide, Ahorn, Holunder, Hartriegel und Weißdorn mit einer mittleren Höhe zwischen 5 und 8 m zusammensetze. Das Grundstück Nr. 10/2 sei (im Bereich des Ü(...)-Grabens) derzeit unbestockt. Einem Erhebungsbericht (Anmerkung: des forstfachlichen Amtssachverständigen DI. F.) vom 22. März 2001 zufolge sei die Feststellungsfläche mit einem maximal 8 m hohen aus krüppelig gewachsenen Pappeln und Weiden bestehenden Bewuchs bestockt gewesen. Orthofotos aus dem Jahren 1993 und 2000 hätten auf den Grundstücken Nr. 10/2 und 3140 einen ausgeprägten Baum- und Strauchbewuchs gezeigt. Darauf seien die Kronen der einzelnen Bäume bzw. Sträucher aufgrund der farblichen Schattierungen auch differenziert nach Baumarten erkennbar. Die Baumarten selbst seien allerdings aufgrund der Orthofotos nicht feststellbar. Der Bewuchs auf der Feststellungsfläche habe sich hinsichtlich seiner Struktur (Baum- bzw. Strauchhöhen) und Artenzusammensetzung nicht wesentlich von jenem auf dem Grundstück Nr. 3140 unterschieden.

2.3. Die Beschwerde wendet ein, die belangte Behörde habe zu Unrecht angenommen, dass es sich bei der Feststellungsfläche um Wald im Sinne des § 1a Abs. 1 ForstG handle. Wie schon im Verwaltungsverfahren verweist die Beschwerde darauf, diese Fläche sei zu keinem Zeitpunkt mit Holzgewächsen der im Anhang zum ForstG angeführten Arten (forstlicher Bewuchs) bestockt gewesen. Darüber hinaus hätte der im Bereich des Ü(...)-Grabens stockende Bewuchs keineswegs eine durchschnittliche Breite im Ausmaß von 10 m erreicht, weil sich die Bemessung der Breite nicht nach der auf den Orthofotos erkennbaren überschirmten Fläche, sondern nach den Außengrenzen der Randstämme zu richten hätte.

2.4.1. Was den Einwand der fehlenden Bestockung der Feststellungsfläche mit forstlichem Bewuchs anlangt, ist der Beschwerde zu erwidern, dass der Amtssachverständige DI. P. Befund und Gutachten betreffend den forstlichen Bewuchs auf die aus den Jahren 1993 und 2000 stammenden Orthofotos gestützt und zum Vergleich den im Zeitpunkt des Lokalaugenscheines vom 15. Dezember 2004 vorhandenen Bewuchs auf dem Grundstück Nr. 3140 aus Pappel, Weide, Ahorn, Holunder, Hartriegel und Weissdorn herangezogen hat. Davon ausgehend legte er dar, dass der Bewuchs auf der Feststellungsfläche hinsichtlich Struktur und Artenzusammensetzung sich nicht wesentlich von jenem auf dem Grundstück Nr. 3140 unterschieden habe. Die Bestockung der Feststellungsfläche mit Pappeln und Weiden leite sich auch aus dem Erhebungsbericht des forstfachlichen Amtssachverständigen DI. F. vom 22. März 2001 ab. Die beschwerdeführende Partei hatte Gelegenheit, die umfassend begründeten Ausführungen des Sachverständigen in geeigneter Weise, etwa mit einem von ihr selbst in Auftrag gegebenen Gutachten, auf gleicher fachlicher Ebene zu widerlegen. Dies hat sie jedoch unterlassen. Weder auf Grund der Beschwerdeausführungen noch sonst auf Grund des Inhaltes der Verwaltungsakten ergeben sich daher für den Verwaltungsgerichtshof Bedenken gegen die Annahme der belangten Behörde, die Feststellungsfläche sei mit forstlichem Bewuchs bestockt gewesen.

2.4.2. Der Einwand der Beschwerde, die durchschnittliche Breite des Gehölzstreifens im Bereich des Ü(...)-Grabens erreiche nicht ein Ausmaß von 10 m, verhilft dieser allerdings zum Erfolg.

Vorauszuschicken ist, dass die Beschwerde nicht konkret behauptet, die Feststellungsfläche erreiche zusammen mit der an sie angrenzenden, auf dem Grundstück Nr. 3140 gelegenen bestockten Fläche, dem Ü(...)-Graben, ein Ausmaß von weniger als 1 000 m2.

Die Waldeigenschaft der Feststellungsfläche auf dem Grundstück Nr. 10/2 setzte freilich gemäß § 1a Abs. 1 ForstG nicht nur voraus, dass die zusammenhängende bestockte Fläche (im Beschwerdefall: der Gehölzstreifen im Bereich des Ü(...)-Grabens) eine Fläche von wenigstens 1 000 m2 umfasste, sondern auch, dass die durchschnittliche Breite der bestockten Fläche wenigstens 10 m betrug.

Die in § 1a Abs. 1 ForstG genannten Mindestausmaße beziehen sich auf die räumlich zusammenhängende Bestockung (vgl. zuletzt das hg. Erkenntnis vom 2. Juli 2008, Zl. 2007/10/0176).

Im Gegensatz zu dem in § 1a Abs. 4 lit. a und Abs. 7 sowie in § 4 Abs. 1 Z. 2 ForstG verwendeten Begriff "Überschirmung" (durch Baumkrone oder Strauchverzweigung) bezieht sich der in § 1a Abs. 1 ForstG verwendete Begriff "Bestockung" auf die aus dem Boden wachsenden Holzgewächsstämme. Es ist davon auszugehen, dass sich das Ausmaß einer bestockten Fläche nicht aus dem überschatteten Bereich, sondern aus den Verbindungslinien entlang den Außenseiten der Holzgewächsstämme oder Wurzelstöcke am Rand bestimmt (vgl. in diesem Zusammenhang Brawenz/Kind/Reindl, ForstG3 (2005), Anm. 3 zu § 1a). Andernfalls wäre zu erwarten gewesen, dass sich der Bundesgesetzgeber eines anderen Begriffs bedient hätte.

In dieser Hinsicht fehlt es dem dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden forstfachlichen Amtssachverständigengutachten an eindeutigen Angaben, ob sich die dort angenommene durchschnittliche Breite von rund 13 m nach der Überschirmung oder der Bestockung richtet. Ungeachtet des bereits im Verwaltungsverfahren erhobenen Einwandes der beschwerdeführenden Partei, der Amtssachverständige hätte seinem Gutachten in Wahrheit die überschirmte Fläche zu Grunde gelegt, hat es die belangte Behörde unterlassen, eine ergänzende forstfachliche Stellungnahme dahin gehend einzuholen, ob die Messung der durchschnittlichen Breite des Gehölzstreifens anhand der Verbindungslinie entlang den Außenseiten der Holzgewächsstämme oder Wurzelstöcke am Rand erfolgte bzw. eine solcherart durchgeführte Messung allenfalls zum Ergebnis führte, dass der Gehölzstreifen eine durchschnittliche Breite von weniger als 10 m aufwies. Das von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegte Gutachten des Amtssachverständigen ist somit in einem entscheidenden Punkt unvollständig und unschlüssig geblieben.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde bei Vermeidung dieses Verfahrensmangels zu einem anderen Bescheid gelangt wäre, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 15. Dezember 2008