VwGH 2001/12/0216

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der 1943 geborene Beschwerdeführer stand seit 1. August 1976 - bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 28. Februar 2001 - als Arzt in einem öffentlich-rechtliches Aktivdienstverhältnis zum Bund. Seine letzte Dienststelle, an der er zuletzt als außerordentlicher Universitätsprofessor tätig war, war die Universitätsklinik für Frauenheilkunde an der Universität X.

Im Jahr 2000 führte die belangte Behörde Ermittlungen zu den Ruhegenussvordienstzeiten des Beschwerdeführers, und zwar zu den Dienstverhältnissen nach dem (im Jahr 1970 erfolgten) Abschluss seines Medizinstudiums durch, im Zuge derer den vorgelegten Akten nach nur zum Teil in lesbaren Kopien angeschlossene "Gehaltsstreifen" aus den Monaten September 1973 bis April 1974 und Mai bis Dezember 1974 beigelegt wurden.

Anfragen ergingen dabei an das Land Oberösterreich (betreffend die Landes-Kinderklinik Linz), den Magistrat der Landeshauptstadt Linz (betreffend Tätigkeiten im dortigen Allgemeinen Krankenhaus), das Krankenhaus der Barmherzigen Brüder Salzburg, das Krankenhaus der Kreuzschwestern Sierning und das Krankenhaus der Elisabethinen in Linz. Diese hatten, soweit nicht Dienstzeiten im nachstehend beschriebenen Bescheid erwähnt werden, das Ergebnis, dass keine Unterlagen vorhanden seien. Rechtliches Gehör wurde dem Beschwerdeführer zu diesen Beweisergebnissen (unstrittig) nicht eingeräumt.

Mit dem - ohne weiteres Verfahren erlassenen - angefochtenen Bescheid erfolgte eine Feststellung über die Berücksichtigung von Nebengebührenwerten aus früheren Dienstverhältnissen des Beschwerdeführers. Der Spruch lautet:

"Aus Anlass Ihrer Ernennung auf eine Planstelle eines Universitätsassistenten mit Wirkung vom 1. August 1976 wird festgestellt, dass Ihnen gemäß § 11 des Nebengebührenzulagengesetzes, BGBl. Nr. 485/1971, in der geltenden Fassung, 1.774,676 Nebengebührenwerte zustehen."

Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer vor der Aufnahme in das bestehende öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis während nachfolgend angeführter Zeiten in folgenden Dienstverhältnissen zu einer inländischen Gebietskörperschaft gestanden sei:

"Allgemeines Krankenhaus der Stadt Linz:

von 1. August 1973 bis 31. August 1974 und von

1. Dezember 1974 bis 31. Juli 1976;

Landeskinderklinik Linz:

von 1. September 1974 bis 30. November 1974."

Nach Darstellung der Bestimmung des § 11 des Nebengebührenzulagengesetzes erfolgt in der Bescheidbegründung die ziffernmäßige Ermittlung der für die Zeiten 1. September bis 30. November 1974, 1. Jänner 1975 bis 30. Juni 1975, 1. Juli 1975 bis 30. Juni 1976 und 1. bis 31. Juli 1976 zustehenden Nebengebührenwerte aus den übermittelten Unterlagen. Die ermittelte Summe dieser Nebengebührenwerte betrage 1.774,676.

Nach der Rechtsmittelbelehrung und dem Hinweis der Beschwerdemöglichkeit an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes enthält der angefochtene Bescheid einen abschließenden Absatz mit der Übertitelung "Sonstige Bemerkungen".

Darin wird festgehalten, dass für den Zeitraum vom 1. August 1976 bis zur Pensionierung des Beschwerdeführers mit 28. Februar 2001 beim Bundesrechenamt 14.595,530 Nebengebührenwerte gespeichert seien. Bezüglich einer allfälligen weiteren Feststellung von Nebengebührenwerten gemäß § 11 des Nebengebührenzulagengesetzes (NGZG) für die Zeit der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Arzt im Allgemeinen Krankenhaus der Stadt Linz von 1. August 1973 bis 31. August 1974 und von 1. bis 31. Dezember 1974 werde dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, entsprechende Nachweise bezüglich anspruchsbegründender Nebengebühren - insbesondere Journaldienste (Sonn- und Feiertagsdienste, Nachtdienste), Mehrdienstleistungsvergütungen, Gefahrenzulagen - vorzulegen oder glaubhaft zu machen, da, wie aus der beiliegenden Mitteilung ersichtlich, vom Magistrat der Stadt Linz aus den übermittelten Kopien der Abrechnungszettel keine Aussage mehr darüber getroffen werden könnte, welche allfälligen anspruchsbegründenden Nebengebühren während dieser Zeit angefallen seien. Es sei seitens der belangten Behörde nicht möglich, aus den vom Beschwerdeführer übermittelten Unterlagen die anspruchsbegründenden Nebengebühren festzustellen.

In einer dem Bescheid beigelegten Mitteilung wurden dem Beschwerdeführer die nachgewiesenen Nebengebühren in gleicher Höhe wie im Bescheid mitgeteilt. Weiters gab die belangte Behörde darin bekannt, dass für die Zeit vor dem 1. Jänner 1975 keine Unterlagen mehr aufliegen würden. Laut Schreiben des Magistrates der Stadt Linz könne auch aus den übermittelten Kopien der Abrechnungszettel

keine Aussage über allfällige anspruchsbegründende Nebengebühren getroffen werden.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der der Beschwerdeführer die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Durch den angefochtenen Bescheid erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Festsetzung (Feststellung) seiner Nebengebührenwerte nach § 11 NGZG durch unrichtige Anwendung dieses Gesetzes (insbesondere seines § 11) sowie durch unrichtige Anwendung der Verfahrensvorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung verletzt.

Der Beschwerdeführer rügt, dass folgende Bezüge aus Dienstverhältnissen, die vor seinem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund bestanden hätten, bei der Festsetzung der Nebengebührenwerte keine Berücksichtigung gefunden hätten und dem Bescheid dafür keine Begründung zu entnehmen sei:

"1. vom 1. 8. 1971 bis 30. 4. 1972 im Krankenhaus der Barmherzigen Brüder, Salzburg

2. vom 1. 5. 1972 bis 30. 6. 1973 im Krankenhaus der Elisabethinen, Linz

1. 3. vom 1. - 31. 7. 1973 im Krankenhaus Sierning, Oberösterreich
2. 4. vom 1.* - 31. 8. 1974 sowie vom 1. - 31. 12. 1974 im Allgemeinen Krankenhaus, Linz."

   (*Anmerkung: richtig wohl 1.8.1973)

   Diese Dienstverhältnisse seien der belangten Behörde bekannt gewesen. Das gehe zumindest teilweise aus den "Sonstigen Bemerkungen" hervor, die rechtlich als Teil der Bescheidbegründung zu werten seien. Aus der Begründung ergebe sich, dass die von ihm in den oben angeführten "Vordienstzeiten" bezogenen, nach dem NGZG anspruchsbegründenden Nebengebühren nicht berücksichtigt worden seien. Soweit die ermittelte Beweisgrundlage nicht ausreichend gewesen wäre, hätte die Behörde nach einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren von Amts wegen Ergänzungen vorzunehmen gehabt. Der angefochtene Bescheid beruhe hingegen auf der unrichtigen Rechtsmeinung, dass bei Beweisschwierigkeiten nur bezüglich einzelner anspruchsbegründender Nebengebühren zunächst eine (Teil)Entscheidung zu treffen wäre, bei welcher strittige Nebengebühren ausgeklammert bleiben könnten, und dass es an der Partei liege, sodann weitere Beweise beizubringen.

   Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, dass ihm die (eingangs angeführten) Beweisergebnisse, die ihm erst durch den angefochtenen Bescheid bekannt geworden seien, vor der Bescheiderlassung im Wege des Parteiengehörs hätten zur Kenntnis gebracht werden müssen. Bezüglich der unter Punkt 1. bis Punkt 3. genannten früheren Dienstverhältnisse sei ihm überhaupt nicht bekannt gemacht worden, warum diese nicht berücksichtigt worden seien, obwohl auch in diesem Zeitraum anrechenbare Nebengebühren entstanden seien.

   Zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung lautete der § 11 des Nebengebührenzulagengesetzes (NGZG) (Abs. 1 bis 4 in der Fassung des Art. III Z. 5 des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 466/1991, Abs. 5 in der Fassung des Art. XIV Z. 1 des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 16/1994) wie folgt:

   "Berücksichtigung von Nebengebühren aus einem früheren Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft

§ 11. (1) Hat ein Beamter in einem früheren Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft

1. 1. anspruchsbegründende Nebengebühren oder
2. 2. diesen entsprechende Nebengebühren in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis

   bezogen, so sind diese bei der Feststellung des Anspruches auf eine Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss in gleicher Weise zu berücksichtigen wie Nebengebühren der Beamten. Das Gleiche gilt für eine in einem solchen früheren Dienstverhältnis festgestellte Gutschrift von Nebengebührenwerten.

(2) Nebengebühren und Gutschriften von Nebengebührenwerten aus einem früheren Dienstverhältnis nach Abs. 1 sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie auf Zeiten entfallen, die im bestehenden Dienstverhältnis ruhegenussfähig sind.

(3) Nebengebührenwerte (einschließlich allfälliger Gutschriften) sind mit Bescheid festzustellen, soweit sie nach den Abs. 1 und 2 zu berücksichtigen sind.

(4) Die Abs. 1 bis 3 sind auf Beamte anzuwenden, über deren Ansprüche auf Nebengebührenwerte (einschließlich allfälliger Gutschriften) aus einem früheren Dienstverhältnis nach Abs. 1 im bestehenden Dienstverhältnis noch kein rechtskräftiger Bescheid erlassen worden ist.

(5) Die Abs. 1 und 3 sind auf Antrag weiters auch auf Beamte anzuwenden, für die in einem früheren Dienstverhältnis eine Gutschrift von Nebengebührenwerten nach Abs. 1 letzter Satz festgestellt worden ist, wenn dies für den Beamten günstiger ist als die im bestehenden Dienstverhältnis erfolgte Berücksichtigung."

Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass über die Ansprüche des Beschwerdeführers auf Nebengebührenwerte aus einem früheren Dienstverhältnis erstmals mit dem angefochtenen Bescheid abgesprochen wurde. Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 11 NGZG in der Fassung BGBl. Nr. 466/1991 sind daher nach dessen Abs. 4 gegeben.

Gemäß § 2 Abs. 6 des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, in der Fassung des Art. XIII Z. 1 des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 665/1994, ist unter anderem bei Personen, die aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand ausgeschieden sind, zur Entscheidung in Dienstrechtsangelegenheiten, die aus Tatsachen herrühren, die vor dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand eingetreten sind, die Dienstbehörde berufen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Bediensteten aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand zuständig gewesen ist. Da die Feststellung der Nebengebührenwerte gemäß § 11 NGZG aus Tatsachen herrührt, die vor dem Ausscheiden des Beschwerdeführers aus dem Dienststand entstanden sind, ist im Beschwerdefall die Zuständigkeit der Aktivdienstbehörde zu bejahen. Hingegen fällt die auf den von der Aktivdienstbehörde zu schaffenden Bemessungsgrundlagen aufbauende Bemessung der Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss (vgl. dazu im Einzelnen insbesondere § 5 NGZG) in die Zuständigkeit der Pensionsbehörden; dies ist aus § 4 Abs. 2 NGZG abzuleiten, wonach die Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss als Bestandteil des Ruhebezuges gilt.

§ 1 Abs. 1 der im Beschwerdefall anzuwendenden Dienstrechtsverfahrensverordnung 1981 (DVV 1981) idF BGBl. Nr. 218/1991 sieht vor, dass soweit die obersten Dienstbehörden gemäß § 2 Abs. 2 erster Satz des Dienstrechtsverfahrensgesetzes (DVG) in erster Instanz zuständig sind, diese Zuständigkeit für Beamte, die nicht der obersten Dienstbehörde angehören, in folgenden Dienstrechtsangelegenheiten auf die im § 2 genannten nachgeordneten Dienstbehörden übertragen wird:

...

Z. 31. Feststellungen in Angelegenheiten der Nebengebührenzulagen und ihrer Ermittlung.

Nachgeordnete Dienstbehörden im Sinne des § 1 leg. cit. sind

gemäß § 2 DVV 1981 idF BGBl. II Nr. 329/2000

...

Z. 8 im Bereich des Bundesministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur

...

lit. d) die Universitäten und Universitäten der Künste nach Maßgabe der jeweils anzuwendenden Organisationsvorschriften.

Wenn auch die Abänderung der DVV 1981 durch die Novelle BGBl. Nr. 218/1991 vor der Novellierung des NGZG durch BGBl. Nr. 466/1991 erfolgt ist, ist doch ein Zusammenhang zu bejahen und daher eine Auslegung der DVV 1981 vor dem Hintergrund des NGZG (samt späteren Novellen) geboten. Die im Zeitpunkt der Abänderung der DVV 1981 (durch BGBl. Nr. 218/1991) geltende "Vorgängerbestimmung" des § 11 NGZG idF BGBl. Nr. 466/1991 (= § 12 NGZG in der Stammfassung) hat nämlich die Zuständigkeit dem Bundesminister vorbehalten und damit eine gesonderte gesetzliche Zuständigkeitsbestimmung iSd § 2 Abs. 1 Satz 1 DVG getroffen, die diese Angelegenheit der Delegation nach § 2 Abs. 2 DVG (bis zur Novelle des NGZG durch BGBl. Nr. 466/1991) entzogen hat.

Aus § 1 Abs. 1 Z. 31 DVV 1981 folgt somit die Zuständigkeit der nachgeordneten (Aktiv)Dienstbehörde nach § 2 Z. 8 lit. d DVV 1981, steht doch das Verfahren nach § 11 Abs. 3 NGZG im Zusammenhang mit der Ermittlung der Nebengebührenzulage (vgl. dazu näher § 5 Abs. 1 NGZG) und bildet damit einen Teil ihrer Ermittlungen. Da in der vor der genannten Novelle BGBl. II Nr. 329/2000 geltenden (eingeschränkten) positiven Umschreibung der Delegation für Universitätsangehörige wie den Beschwerdeführer nach § 2 Z. 8 lit. a DVV 1981 idF BGBl. Nr. 41/1996 (in Kraft ab 1. Jänner 1996) Angelegenheiten nach § 1 Abs. 1 Z. 31 DVV 1981 ausdrücklich genannt waren, trat diesbezüglich durch BGBl. II Nr. 329/2000 (in Kraft getreten am 1. Oktober 2000) keine Änderung ein, sodass der 2. Satz nach § 5 Abs. 6 DVV 1981 idF BGBl. II Nr. 329/2000 ("Verfahren, die am 30. September 2000 anhängig waren, sind nach den bisherigen Vorschriften fortzuführen") im Beschwerdefall keine Rolle spielt.

Der angefochtene Bescheid ist somit von der unzuständigen Behörde erlassen worden, sodass der von Amts wegen wahrzunehmende Aufhebungsgrund des § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG vorliegt.

Im Übrigen ist Folgendes anzumerken:

Nach § 1 Abs. 1 DVG in der Fassung des Art. IV Z. 1 des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 362/1991 ist auf das Verfahren in Angelegenheiten des öffentlich-rechtlichen Dienst-, Ruhe- oder Versorgungsverhältnisses u.a. zum Bund das AVG 1991, BGBl. Nr. 51/1991, mit den im DVG genannten Abweichungen anzuwenden. Daraus folgt, dass im Ermittlungsverfahren die Vorschriften des II. Teiles des AVG unter Berücksichtigung des § 8 DVG maßgeblich sind.

Vorab ist festzuhalten, dass der angefochtene Bescheid nach seinem maßgeblichen Spruch nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes eine abschließende Entscheidung nach § 11 NGZG getroffen hat. Davon ausgehend ist die Rüge des Beschwerdeführers, dass im Ermittlungsverfahren sein Parteiengehör verletzt worden sei, zum Teil berechtigt. Gemäß § 37 AVG ist der Zweck des Ermittlungsverfahrens, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. Dabei hat die Behörde gemäß § 39 Abs. 2 AVG von Amts wegen vorzugehen und unter Beobachtung der im II. Teil des AVG enthaltenen Vorschriften den Gang des Ermittlungsverfahrens zu bestimmen. Gemäß § 45 Abs. 3 AVG ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.

Sache des gegenständlichen Verfahrens ist es festzustellen, ob und in welcher Höhe Nebengebührenwerte für den Beschwerdeführer existieren, die nach den Abs.1 und 2 des § 11 NGZG zu berücksichtigen sind. Das erfordert es, zu ermitteln, ob der Beschwerdeführer vor seinem Eintritt in das öffentlich-rechtliche Bundesdienstverhältnis am 1. August 1976 in einem früheren Dienstverhältnis zu einer (anderen) inländischen Gebietskörperschaft 1. anspruchsbegründende Nebengebühren oder

2. diesen entsprechende Nebengebühren in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis bezogen hat bzw. Gutschriften von Nebengebührenwerten in diesen Dienstverhältnissen festgestellt wurden, sowie weiters - zur Voraussetzung des § 11 Abs. 2 NGZG -, ob die Nebengebührenwerte nach Abs. 1 leg. cit. in jenem Dienstverhältnis ruhegenussfähig waren.

Dazu ist aus den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens ersichtlich, dass - derzeit unbestritten - vor dem 1. August 1976 (neben den im angefochtenen Bescheid teilweise bereits berücksichtigten Dienstverhältnissen zum AKH Linz und zur Landeskinderklinik Linz) auch ruhegenussfähige Dienstverhältnisse zum Krankenhaus der Barmherzigen Brüder, zum Krankenhaus der Elisabethinen in Linz und zum Krankenhaus der Kreuzschwestern Sierning bestanden hatten. Im angefochtenen Bescheid bleiben diese Dienstverhältnisse gänzlich unerwähnt. Selbst in den "Sonstigen Bemerkungen" und in der Beilage zum Bescheid wird darauf nicht eingegangen, obwohl die belangte Behörde die eingangs dargestellten Ermittlungen zur Erhebung der anspruchsbegründenden Nebengebühren geführt hat. Erst in ihrer Gegenschrift bringt die belangte Behörde vor, dass diese früheren Dienstverhältnisse keine Dienstverhältnisse zu einer inländischen Gebietskörperschaft gewesen wären.

Wenn die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zu ihren die Vordienstzeiten zwischen 1. August 1971 und 31. Juli 1973 betreffenden Ermittlungen auch kein Parteiengehör gewährt hat, so ist er doch darauf hinzuweisen, dass § 11 NGZG den Bestand eines Dienstverhältnisses zu einer (anderen) inländischen Gebietskörperschaft als dem Bund (das ergibt ein Gegenschluss aus § 10 NGZG) voraussetzt. Aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers zu den drei letztgenannten Dienstverhältnissen ergibt sich in Übereinstimmung mit den Ermittlungsergebnissen eindeutig, dass diese Voraussetzung nicht erfüllt ist.

Der Beschwerdeführer nennt aber auch ein Dienstverhältnis, das unbestritten mit einer inländischen Gebietskörperschaft (der Stadt Linz) bestanden hat. Für bestimmte Zeiträume (nach den ersten Angaben vom 1. August 1973 bis zum 31. August 1974 - in der Beschwerde wohl zum Teil fehlerhaft wiedergegeben) dieses Dienstverhältnisses liegt kein Nachweis für Nebengebühren vor. Dieser Umstand hätte daher eine Anhörung des Beschwerdeführers vor der Bescheiderlassung erforderlich gemacht.

Das räumt grundsätzlich auch die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift ein. Die Aufforderung im Abschnitt "Sonstige Bemerkungen" des angefochtenen Bescheides selbst, entsprechende Nachweise für anspruchsbegründende Nebengebühren vorzulegen oder diese glaubhaft zu machen, ersetzt keinesfalls ein Parteiengehör vor der Bescheiderlassung. Gerade bei (vorläufiger) Unermittelbarkeit der nötigen Sachverhaltsfeststellungen allein durch die Behörde wäre es ihre Aufgabe gewesen, dem Beschwerdeführer vor Bescheiderlassung Gelegenheit zur eigenen Darstellung des anspruchsbegründenden Sachverhaltes (etwa einer konkreten Auflistung von Überstunden, Bereitschafts-, Nacht- oder Feiertagsdiensten) zu geben und dazu andere Beweismittel (neben Urkunden etwa die Aussagen von Zeugen oder seine eigene Aussage als Partei) anzubieten (vgl. die in Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, bei E 3 und 4 zu § 45 Abs. 3 AVG wiedergegebene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

Da die belangte Behörde jedoch, wie eingangs dargestellt, zur Entscheidung nicht zuständig war, war der angefochtene Bescheid schon deshalb von Amts wegen aus dem Grund des § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Die Umrechnung des für die Pauschalgebühr noch verzeichneten Schillingbetrages gründet sich auf § 3 Abs. 2 Z. 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr.72/2000.

Wien, am 22. Dezember 2004