OGH 15Os47/26i

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus ihrem Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Konfiskations- bzw Einziehungserkenntnis betreffend „die beim Angeklagten sichergestellten Drogenutensilien bestehend aus 17 Briefchen rot leer und Plastiklöffel, Feingrammwaage SG schwarz, Feingrammwaage silber und Briefchen grün mit Heroinanhaftungen“ aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.

Die Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde kommt dem Oberlandesgericht Graz zu.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * S* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A./1./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3, Abs 3 zweiter Fall SMG (A./2./) sowie des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG (B./) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er – soweit für die Erledigung hier von Bedeutung – von Mai 2024 bis Jänner bzw Februar 2025 in K*

A./1./ * V* dazu bestimmt, vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, und zwar 304,01 Gramm Kokainbase in Reinsubstanz und 137,55 Gramm Heroinbase in Reinsubstanz von Slowenien über Grenzübergänge nach Österreich einzuführen, indem er mit ihm im Rahmen einer kontinuierlichen Lieferbeziehung 35 solcher Fahrten akkordierte (US 5 f);

A./2./ vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, und zwar 92,07 Gramm Kokainbase in Reinsubstanz sowie (rechnerisch richtig:) 47,16 Gramm Heroinbase in Reinsubstanz im Urteil angeführten Abnehmern überlassen, wobei er selbst an Suchtgift gewöhnt war und die Straftat vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – ihr Ziel verfehlt.

[4] Die Verfahrensrüge (Z 4) beanstandet die unterlassene Einvernahme des Zeugen * M*, die „geeignet gewesen wäre“, die (insoweit teilweise) leugnende Verantwortung des Angeklagten, er habe diesem maximal 40 bis 50 Gramm und nicht 70 Gramm Heroin übergeben (A./2./; US 6), zu bestätigen.

[5] Damit bezieht sie sich nicht – wie geboten – auf einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag sowie ein gegen einen Antrag gefälltes Zwischenerkenntnis oder die Nichterledigung eines Antrags (RIS-Justiz RS0099112, RS0099250; zur Erforderlichkeit der Fundstellenbezeichnung siehe im Übrigen RIS-Justiz RS0124172).

[6] Das Vorliegen eines gemäß § 281 Abs 1 Z 3 (iVm § 252 Abs 1) StPO nichtigen Unmittelbarkeitssurrogats (vgl vielmehr das Einverständnis des Verteidigers zur Verlesung der Aussage des M* ON 76, 8 f) wendet die Beschwerde zu Recht nicht ein.

[7] Sollte die in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung, das Erstgericht habe die Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 3 StPO) nicht beachtet, als Kritik am Fehlen amtswegiger Beweisaufnahme zu verstehen sein (der Sache nach Z 5a), lässt die Beschwerde die Subsidiarität der Aufklärungsrüge gegenüber der Verfahrensrüge außer Acht und legt überdies nicht dar, wodurch der Angeklagte an seinem diesbezüglichen Antragsrecht in der Hauptverhandlung gehindert gewesen wäre (RIS‑Justiz RS0114036, RS0115823).

[8] Durch den Hinweis auf angebliche Verletzungen des Grundsatzes der Unschuldsvermutung (§ 8 StPO), des Zweifelsgrundsatzes (§ 14 StPO) sowie des Rechts auf ein faires Verfahren (Art 6 MRK) wird ein aus Z 4 beachtlicher Vorgang ebenso wenig angesprochen wie mit der eigenständigen Bewertung von Abläufen anlässlich der Befragung des Angeklagten vor der Polizei und dem Gericht.

[9] Als Unvollständigkeit kritisiert die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall), dass die Tatrichter die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen vorrangig auf die (geständigen) Erstangaben des Angeklagten im Ermittlungsverfahren stützten, dabei aber dessen durch Drogen beeinträchtigten Zustand außer Acht gelassen hätten. Durch den Hinweis auf dessen spätere, vom Gericht als Schutzbehauptung verworfene, seine Suchtgiftaktivitäten relativierenden Deponate wird kein unerörtert gebliebenes Beweismittel (zu dessen Erörterung siehe vielmehr US 9 ff) aufgezeigt, sondern – außerhalb des eröffneten Anfechtungsrahmens – bloß die Beweiswürdigung des Schöffengerichts kritisiert (RIS-Justiz RS0106588 [T4]).

[10] Indem die Beschwerde abermals unter Bezugnahme auf Verfahrensgrundsätze (§§ 2 Abs 2, 12 und 13 StPO) auch aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO beanstandet, dass die Tatrichter die geständigen Angaben des Angeklagten vor der Polizei als glaubwürdig, jene vor Gericht hingegen als nicht überzeugend einstuften, verfehlt sie den Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (siehe dazu RIS-Justiz RS0099810).

[11] Soweit die weitere Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) ins Treffen führt, das Erstgericht habe V* weder vernommen noch dessen Angaben verlesen, sodass auch keine abschließende Beurteilung der dem Angeklagten zu A./1./ angelasteten Suchtgiftquanten stattfinden könne, sondern bloße Vermutungen vorliegen würden, ist ihr zu erwidern, dass unterlassene Beweisaufnahmen nicht Gegenstand der Mängelrüge sind (RIS‑Justiz RS0099400).

[12] Auf einen – für eine erfolgversprechende Verfahrensrüge (Z 4) unabdingbaren (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 302) – in der Hauptverhandlung gestellten, den Kriterien des § 55 Abs 1 StPO entsprechenden Beweisantrag stützt sich das Rechtsmittel im Übrigen neuerlich nicht und lässt ferner die Begründung des Erstgerichts zu den Suchtgiftquanten zu A./1./ (US 9 ff) bei gleichzeitiger unzulässiger Anstellung eigenständiger Erwägungen dazu (RIS-Justiz RS0118317 [T3]) außer Acht (RIS-Justiz RS0119370).

[13] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[14] Aus ihrem Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass der nur insoweit (siehe hingegen zur Berufung in Ansehung der Konfiskation eines Mobiltelefons ON 80.1, 10) unbekämpfte (vgl RIS-Justiz RS0130617), auf „§§ 19a Abs 1, 26 Abs 1 StGB sowie § 34 SMG“ gestützte Ausspruch der „Konfiskation bzw Einziehung“ der „beim Angeklagten sichergestellten Drogenutensilien bestehend aus 17 Briefchen rot leer und Plastiklöffel, Feingrammwaage SG schwarz, Feingrammwaage silber und Briefchen grün mit Heroinanhaftungen“ mit dem Angeklagten zum Nachteil gereichender, solcherart von Amts wegen aufzugreifender Nichtigkeit (Z 11 erster Fall) behaftet ist (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

[15] Während § 34 SMG – soweit hier von Interesse – nur bei Suchtmitteln (§ 1 Abs 2 SMG) anwendbar ist, setzt Einziehung nach § 26 Abs 1 StGB voraus, dass die vorbeugende Maßnahme nach der besonderen Beschaffenheit des betroffenen Gegenstands geboten ist, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken, wobei das Wort „geboten“ die Deliktstauglichkeit anspricht (RIS‑Justiz RS0121298 [T8]).

[16] Dazu sind den Entscheidungsgründen keine Feststellungen zu entnehmen (vgl US 8, 18). Briefchen, Plastiklöffel und Feingrammwaagen sind per se nicht besonders deliktstauglich. Bestehende Suchtgiftanhaftungen könnten ohne weiteres entfernt werden, sodass die Einziehung nur zulässig wäre, wenn dem Berechtigten zuvor Gelegenheit gegeben wurde, dies zu veranlassen (§ 26 Abs 2 erster Satz StGB; RIS-Justiz RS0121299 [T4], RS0121298 [T20, T21], RS0088184 [T5]).

[17] Die bloße Bezeichnung als „Drogenutensilien“ (US 8, 18) und die Erwägung, dass der Angeklagte die Gegenstände für die Begehung der Tat verwendet hat, trägt eine Einziehung nicht (RIS-Justiz RS0090389).

[18] Ein auf diese Gegenstände bezogenes Konfiskationserkenntnis (§ 19a StGB) hätte Feststellungen zu den Eigentumsverhältnissen zur Voraussetzung, die dem Urteil nicht zu entnehmen sind.

[19] Das angefochtene Urteil war daher – ebenso weitgehend in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort wie im Spruch ersichtlich aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt zu verweisen (§ 285e StPO; zur Zuständigkeit des Einzelrichters siehe RIS‑Justiz RS0100271 [T16, T18]).

[20] Über die Berufungen und die (implizite) Beschwerde hat das Oberlandesgericht zu entscheiden (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO). Dabei hat es die zu Unrecht unterbliebene (Z 11 erster Fall) Bedachtnahme (§ 31 Abs 1 StGB; RIS-Justiz RS0108409) auf das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 10. März 2025, AZ 17 Hv 8/22k (US 4, ON 73) nachzuholen (RIS-Justiz RS0119220 [T3]) und den (darauf bezogenen) Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 2, Abs 6 StPO zu beseitigen.

[21] Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.