OGH 11Os85/24w

Spruch:

* D* wurde im Grundrecht auf persönliche Freiheit nicht verletzt.

Die Grundrechtsbeschwerde wird abgewiesen.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Beschluss vom 3. Juli 2024, AZ 17 Bs 207/24a (ON 214.3 der Ermittlungsakten AZ 710 St 17/24x der Staatsanwaltschaft Wien), gab das Oberlandesgericht Wien der Beschwerde des * D* gegen den Haftfortsetzungsbeschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 24. Juni 2024, AZ 331 HR 46/24f (ON 193), nicht Folge und setzte die über den Genannten mit Beschluss vom 8. März 2024 (ON 21) verhängte Untersuchungshaft aus dem Haftgrund der Tatbegehungsgefahr gemäß § 173 Abs 2 Z 3 lit a und b StPO fort.

[2] In der Sache erachtete das Oberlandesgericht * D* dringend verdächtig (BS 2 ff), er habe von April 2018 bis März 2024 in We* und anderen Orten des Bundesgebiets als Mitglied einer „aus ihm und zahlreichen weiteren bekannten und teils noch unbekannten Tätern im In- und Ausland bestehenden kriminellen Vereinigung (vgl ON 130.7)“

A/ vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Cannabiskraut mit den Wirkstoffen THCA und Delta‑9‑THC, in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge

I/ erzeugt bzw zu erzeugen versucht, und zwar

1/ im Zeitraum von 2018 bis Ende 2021 in zwölf Anbauzyklen insgesamt ca 840 kg Cannabiskraut, indem er in * We*, die Installation der Anlage vornahm, Setzlinge lieferte, bei der Ernte half, frische Erde für den jeweils nächsten Anbauzyklus brachte und die Abfälle abtransportierte;

2/ im Zeitraum von Jänner 2020 bis Februar 2023 in zumindest zwölf Anbauzyklen ca 180 Kilogramm Cannabiskraut, indem er eine ca fünfzig Quadratmeter große Cannabis‑Indoorplantage mit einer Kapazität für ca 500 Cannabispflanzen in einem nur dafür angemieteten ehemaligen Wirtshaus in * Wei*, betrieb,

3/ im Zeitraum von zumindest Anfang Dezember 2023 bis zu seiner Festnahme am 5. März 2024 in einem Anbauzyklus rund 39 Kilogramm Cannabiskraut, indem er mit den insofern bereits rechtskräftig verurteilten M* D*, S* D*, * J* und * L* in * T*, eine Cannabisplantage auf zwei Ebenen mit insgesamt 636 Pflanzen betrieb, wobei 224 Pflanzen bereits abgeerntet worden waren und es hinsichtlich der restlichen Pflanzen, die in Vollblüte standen, aufgrund des Einschreitens der Polizeikräfte beim Versuch blieb;

II/ anderen überlassen, und zwar zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt zwischen 2018 und Ende 2021 zumindest 50 kg Cannabiskraut, indem er es aus der Cannabisplantage in * We*, abholte und in der Folge an einen unbekannten Großabnehmer überließ;

B/ Cannabispflanzen zum Zweck der Gewinnung einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigendem Menge an THC-hältigem Cannabiskraut (BS 7) mit dem Vorsatz angebaut, dass dieses in Verkehr gesetzt werde, indem er drei Cannabisplantagen betrieb bzw an deren Errichtung und Betrieb mitwirkte, und zwar

1/ im Zeitraum von Oktober 2023 bis zu seiner Festnahme am 5. März 2024 in * Wi*, eine Cannabisplantage mit 850 Cannabispflanzen, die bei der Durchsuchung am 17. April 2024 bereits in Vollblüte standen, wodurch ca 23 Kilogramm Cannabis erzeugt worden wären;

2/ im Zeitraum ab Jänner 2024 bis zu seiner Festnahme am 5. März 2024 in * Wi*, eine Cannabisplantage mit 852 Cannabispflanzen, die bei der Durchsuchung am 6. Mai 2024 bereits in Vollblüte standen, wodurch ca 23 Kilogramm Cannabis erzeugt worden wären,

3/ im Zeitraum ab Jänner 2024 bis zu seiner Festnahme am 5. März 2024 in * Wi*, eine Cannabisplantage mit 850 Cannabispflanzen, wodurch ca 10 Kilogramm Cannabis erzeugt worden wären.

[3] In rechtlicher Hinsicht subsumierte das Beschwerdegericht dieses (Verdachts‑)Verhalten jeweils einem Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB (A/I/) und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A/II/) sowie einem Verbrechen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz, Abs 2, Abs 3 SMG (B/).

Rechtliche Beurteilung​

[4] Gegen diesen Beschluss des Oberlandesgerichts Wien richtet sich die rechtzeitig erhobene Grundrechtsbeschwerde des * D* (ON 217.1), die sich gegen die Annahme eines dringenden Tatverdachts wendet und ein Verwertungsverbot in Ansehung von ausländischen Beweismitteln behauptet, die (im Zeitpunkt der Beweiserhebung im Ausland mittels der Technologie des Anbieters SKY-ECC verschlüsselte und erst später von Strafverfolgungsbehörden entschlüsselte) Kommunikationsinhalte („Chats“) betreffen.

[5] Der Grundrechtsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.

[6] Die Begründung des dringenden Tatverdachts kann im Grundrechtsbeschwerdeverfahren in sinngemäßer Anwendung des § 281 Abs 1 Z 5 und Z 5a StPO angefochten werden (RIS‑Justiz RS0110146). Die rechtliche Beurteilung, welche strafbare Handlungen durch die als sehr wahrscheinlich angenommenen Tatsachen begründet werden, unterliegt der Prüfung nach den Kriterien der Z 9 und Z 10 des § 281 Abs 1 StPO. Eine Bekämpfung in (analoger) Anwendung des § 281 Abs 1 Z 1 bis Z 4 StPO kommt nicht in Betracht (vgl Kier in WK² GRBG § 2 Rz 26 f, 32 f; Kirchbacher/Rami, WK‑StPO Vor §§ 170–189 Rz 23/2; RIS‑Justiz RS0122321).

[7] Soweit der Beschwerdeführer demnach gestützt auf § 281 Abs 1 Z 3 und 4 StPO die Verwertung von (Text- und Bild‑)Nachrichten kritisiert, die im Wege von mit der Verschlüsselungstechnologie SKY-ECC ausgestatteten Mobiltelefonen versandt wurden, verfehlt er die Anfechtungskriterien.

[8] Dem Vorwurf mangelhafter Begründung (Z 5 vierter Fall) der dringenden Verdachtslage zufolge unzulässiger Verwertung der erwähnten ausländischen Beweisergebnisse (zur Geltendmachung von Beweisverwertungsverboten unter dem Aspekt der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO im Grundrechtsbeschwerdeverfahren siehe Ratz, Hinweis zu 14 Os 26/12y, EvBl 2012/76, sowie Verfahrensführung und Rechtsschutz nach der StPO² Rz 452) ist Folgendes zu erwidern:

[9] Zur in Rede stehenden Kommunikation mittels der Verschlüsselungstechnologie SKY-ECC ist auf die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs 15 Os 13/23k [Rz 9, 29, 31], 13 Os 19/23b [Rz 8, 12, 16] und 15 Os 101/23a [Rz 6 f] zu verweisen, die auch für das vorliegende Verfahren Gültigkeit haben (vgl auch ON 193 S 4 [iVm ON 1.135, ON 140, ON 141, ON 142] sowie ON 143, ON 153).

[10] Demnach wurde einvom Anbieter SKY-ECC benutzter Server durch eine gemeinsame Ermittlungsgruppe französischer, belgischer und niederländischer Strafverfolgungsbehörden sichergestellt, womit die von kriminellen Vereinigungen, die Mobiltelefone mit der Sky‑Verschlüsselungstechnologie verwendeten, gesendeten Nachrichten, Lichtbilder und Sprachnachrichten für die in die Ermittlungen involvierten Strafverfolgungsbehörden zugänglich wurden und entschlüsselt werden konnten. Erst in weiterer Folge wurden von den französischen Behörden den Beschwerdeführer betreffende Kommunikationsdaten im Rechtshilfeweg an die Staatsanwaltschaft Wien übermittelt.

[11] Die in Rede stehende Ermittlungsmaßnahme (Erlangung der Kommunikationsdaten und -inhalte) wurde demnach von ausländischen Behörden ohne Ersuchen inländischer Strafverfolgungsbehörden durchgeführt. Dafür, dass Letztere im Rechtshilfeweg nicht bloß um Übermittlung von im Ausland bereits erhobenenKommunikationsdaten und -inhalten (also um einen bloßen Transfer von Beweismitteln, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befinden) ersucht, sondern deren Erlangung durch Durchführung einer Ermittlungsmaßnahme (im Sinn einer originären Beweiserhebung) erst veranlasst hätten, liefern die Verfahrensergebnisse keinen Hinweis (vgl auch ON 141 S 6 ff) und wird solches im Übrigen auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet.

[12] Demnach handelt es sich bei den in Rede stehenden Kommunikationsdaten eben nicht um Ergebnisse einer nach dem 5. Abschnitt des 8. Hauptstücks der StPO durchgeführten Ermittlungsmaßnahme. Diese Vorgangsweise ausländischer Behörden unterliegt – wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach betont hat – nicht dem Beweisverwendungsverbot des § 140 Abs 1 StPO (RIS-Justiz RS0119110; insbes zu SKY-ECC: 15 Os 13/23k [Rz 13], 12 Os 44/23x [Rz 5], 13 Os 19/23b [Rz 10], 15 Os 101/23a [Rz 9]).

[13] Soweit der Beschwerdeführer vermeint, die Übermittlung der Kommunikationsinhalte (durch ein französisches Gericht) im Rechtshilfeweg zum Teil im Zuge eines spontanen Informationsaustausches auf Basis von Artikel 7 des Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der EU vom 29. Mai 2000 (EU-RHÜ; vgl ON 140 S 4 ff und ON 1.135) sowie zum Teil in Entsprechung einer von der Staatsanwaltschaft Wien erlassenen Europäischen Ermittlungsanordnung vom 11. Jänner 2024 (ON 141 S 6 ff, S 51 ff und ON 1.135; vgl § 56 EU‑JZG) verstoße gegen die Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen (RL-EEA), und insofern ausführlich das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 30. April 2024 in der Rechtssache C‑670/22 („EncroChat“) referiert, macht er nicht klar, inwiefern sich aus einem allfälligen Verstoß gegen die (im Übrigen nicht unmittelbar anwendbare; vgl schon 12 Os 44/23x [Rz 6]) RL-EEA ein innerstaatliches Beweisverwertungsverbot in Ansehung der in Rede stehenden Kommunikationsinhalte (aus SKY-ECC Chats) ergeben sollte.

[14] Der Europäische Gerichtshof hat in der angeführten – über ein Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Berlin betreffend die Auslegung von Art 2, 6 und 31 der RL-EEA ergangenen – Entscheidung zur unionsrechtlichen Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit einer auf die Übermittlung von im Vollstreckungsstaat bereits vorhandenen Ergebnissen einer Überwachung verschlüsselter Kommunikation gerichteten Europäischen Ermittlungsanordnung Stellung genommen (vgl Rz 69 bis Rz 125) und ausdrücklich betont, dass es grundsätzlich allein Sache des nationalen Rechts sei, die Vorschriften für die Zulässigkeit und Würdigung (allenfalls) unionsrechtswidrig erlangter Informationen und Beweise im Rahmen eines Strafverfahrens festzulegen (Rz 126 ff). Das Unionsrecht verlange – mit Blick auf die Fairness des Verfahrens – nur einen entsprechenden Zugang zu den Beweisergebnissen (Rz 130 f). Somit ist aus dieser Entscheidung für die Frage des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbots in Ansehung der in Rede stehenden – dem Beschwerdeführer zugänglichen (vgl ON 2.2.13, ON 1.135 iVm ON 140 ff; auch ON 272) – Überwachungsergebnisse in einem Verfahren wegen schwerster Suchtgiftverbrechen nichts zu gewinnen (vgl auch Kerschbaummayr, Nutzung ausländischer Überwachungsdaten in nationalen Strafverfahren – EuGH zu EncroChat-Daten, ecolex 2024/359).

[15] Da eine Partei nicht befugt ist, einen Antrag auf Einholung einer Vorabentscheidung nach Art 267 AEUV zu stellen, war der darauf gerichtete Antrag (ON 217.1 S 13) unbeachtlich (RIS-Justiz RS0058452 [insb T4]).

[16] Soweit der Antrag als Anregung an den Obersten Gerichtshof zu verstehen ist, den Europäischen Gerichtshof im Wege einer Vorabentscheidung gemäß Art 267 AEUV mit Fragen zu befassen, die auf die Verwertbarkeit der in Rede stehenden (ausländischen) Beweisergebnisse im innerstaatlichen Strafverfahren abzielen, besteht dazu fallbezogen schon deshalb kein Anlass, weil die Zulässigkeit der Verwertung von Beweisergebnissen – wie vom EuGH bereits klargestellt – nach inländischem Recht zu beurteilen ist (EuGH C‑670/22 , EncroChat Rz 128).

[17] Mit Blick auf § 10 GRBG iVm § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall, § 281 Abs 1 Z 9 lit a (zu A/) und 10 (zu B/) StPO ist anzumerken, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts in objektiver und subjektiver Hinsicht keine ausreichenden Sachverhaltsannahmen zur Subsumtion des als dringend erachteten Tatverdachts unter die Verbrechen nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/), § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A/II/) und § 28 Abs 1 zweiter Satz, Abs 2, Abs 3 SMG (B/) enthält (vgl RIS‑Justiz RS0120817 [T7]):

[18] Denn zu A/ können dem Beschluss keine Sachverhaltsannahmen zum Reinsubstanzgehalt des tatverfangenen, THCA- und Delta‑9‑THC‑hältigen Cannabiskrauts (BS 2, BS 7; vgl RIS-Justiz RS0111350) und somit auch nicht zum Vorsatz des Beschuldigten auf Erzeugen (A/I/) bzw Überlassen (A/II/) einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) oder das Fünfundzwanzigfache davon überschreitenden Suchtgiftmenge entnommen werden. Durch die bloße Nennung der Bruttomengen des erzeugten bzw überlassenen THCA‑ und Delta-9-THC-hältigen Cannabiskrauts (BS 2), die Annahme der Erzeugung „einer besonders großen Menge“ (BS 7), den pauschalen Hinweis auf Ermittlungsergebnisse (BS 5), den Verweis auf die im erstinstanzlichen Beschluss angeführten Beweisergebnisse (BS 5), den Überlegungen zum Betreiben illegaler, auf die Gewinnung THC-hältigen Cannabiskrauts ausgerichteter Plantagen (BS 5 f, BS 7) sowie den Verweis auf die Sicherstellung von THC-hältigen Cannabispflanzen bei der Durchsuchung der unter B/2/ und B/3/ angeführten Örtlichkeiten (BS 6) wird keine Aussage zum Wirkstoffgehalt und zu den Reinsubstanzmengen des tatverfangenen Suchtgifts sowie zu einem darauf bezogenen Vorsatz des Beschuldigten getroffen. Solcherart kann zu A/ nicht beurteilt werden, ob sich der dringende Verdacht auf eine (zumindest) die Subsumtion unter (den Grundtatbestand des) § 28a Abs 1 erster bzw fünfter Fall SMG tragende Grenzmenge (§ 28b SMG) bezog (vgl 13 Os 85/21f, 15 Os 73/23h).

[19] Überdies fehlt es dem angefochtenen Beschluss zu A/ und B/ in objektiver und subjektiver Hinsicht an einer ausreichenden Sachverhaltsgrundlage für die Annahme der Qualifikation der Tatbegehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung (§ 278 Abs 2 StGB) nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG (A/) bzw § 28 Abs 3 SMG (B/), kann doch dem Beschluss bloß ein Zusammenschluss mehrerer Personen (BS 2 iVm ON 130.7) sowie eine Tatbeteiligung mehrerer (BS 5) entnommen werden.

[20] Diese Defizite der angefochtenen Entscheidung bewirken jedoch fallbezogen keine Verletzung des Grundrechts auf persönliche Freiheit, weil die Sachverhaltsannahmen zu B/, nämlich zum vorschriftswidrigen (BS 5, BS 7) Anbau von über 2.500 Cannabispflanzen in drei Indoorplantagen (BS 4) zum Zweck der Gewinnung einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge übersteigenden Menge an THCA- und Delta-9-THC-hältigen Cannabiskraut (BS 3, BS 5 f, BS 7) mit dem Vorsatz, dieses in Verkehr zu setzen (BS 3, BS 7), die rechtliche Unterstellung unter das hafttragende (vgl Kier, WK² GRBG § 2 Rz 38 mwN) Verbrechen nach § 28 Abs 1 zweiter Satz, Abs 2 SMG (hinreichend deutlich; vgl Ratz WK‑StPO § 281 Rz 19) tragen.

[21] In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – jedoch entgegen der hiezu erstatteten Äußerung des Beschuldigten – wurde D* demnach im Grundrecht auf persönliche Freiheit nicht verletzt, weshalb die Grundrechtsbeschwerde ohne Kostenausspruch (§ 8 GRBG) abzuweisen war.