OGH 6Ob244/22h

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die erstklagende und die zweitklagende Partei sind jeweils schuldig, der beklagten Partei die mit je 1.258,67 EUR (darin enthalten 209,78 EUR an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Begründung:

[1] Die Z* GmbH (im Folgenden: Gesellschaft) war zu FN * im Firmenbuch eingetragen. Als Alleingesellschafter und -geschäftsführer war bis zu seiner Löschung am 24. 9. 2013 F* N* (im Folgenden: Erstgesellschafter) eingetragen. Seit 24. 9. 2013 war K* D* (im Folgenden: Zweitgesellschafter) als Alleingesellschafter und -Geschäftsführer bis zur Löschung der Gesellschaft eingetragen. Mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 18. 3. 2015 wurde über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet und ein Rechtsanwalt zum Masseverwalter bestellt. Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 6. 7. 2017 wurde der Konkurs nach Schlussverteilung aufgehoben. Die Gesellschaft wurde am 23. 5. 2018 gemäß § 40 FBG infolge Vermögenslosigkeit im Firmenbuch gelöscht.

[2] Der am 16. 9. 2013 zwischen Erst- und Zweitgesellschafter betreffend den Geschäftsanteil an der Gesellschaft abgeschlossene Abtretungsvertrag wurde als Notariatsakt von dem in diesem Verfahren als Nebenintervenient beigetretenen Notar unter Verwendung einer Privaturkunde errichtet („gemantelt“). Da der erwerbende Zweitgesellschafter der deutschen Sprache nicht mächtig war, wurde ein Dolmetscher beigezogen. Dabei unterfertigten die beiden gemäß § 56 Abs 1 lit c NO beigezogenen Aktszeugen zwar den „Mantel“, aus Versehen aber – entgegen der Vorschrift des § 54 Abs 2 NO – nicht die Privaturkunde.

[3] Die Erstklägerin schloss am 6. 11. 2018 mit dem Zweitgesellschafter einen Abtretungsvertrag, wonach sie dessen 100 %-Geschäftsanteil an der Gesellschaft erwerben sollte. Mit einem weiteren Notariatsakt vom 6. 11. 2018 sollte die Erstklägerin einen Anteil ihres Geschäftsanteils, der einer Beteiligung von 60 % am Stammkapital der Gesellschaft entspricht, an die Zweitklägerin übertragen und abtreten. Ihren verbleibenden 40 %-Geschäftsanteil an der Gesellschaft sollte die Erstklägerin mit Notariatsakt vom 7. 11. 2018 an die Drittklägerin übertragen und abtreten.

[4] Mit Beschluss vom 11. 4. 2019 berief das Insolvenzgericht den bereits zuvor tätig gewordenen Masseverwalter im Insolvenzverfahren über die Gesellschaft zwecks allfälliger Betreibung von Ansprüchen der schuldnerischen Gesellschaft aus Verkäufen von Liegenschaften und einer allfälligen nachträglichen Verteilung von daraus resultierendem Vermögen neuerlich zur Ausübung seines Amtes ein. Der Masseverwalter hatte zuvor dem Insolvenzgericht mitgeteilt, dass diese Verkäufe erhebliche Zeit vor Insolvenzeröffnung erfolgt seien, wobei sich noch nicht beurteilen lasse, ob die Ansprüche berechtigt, werthaltig und rechtlich durchsetzbar seien; jedenfalls sei die allfällige gerichtliche Betreibung einer Kapitalforderung von rund 4,5 Mio EUR mit erheblichen Kosten verbunden. Da als Hauptgläubiger im Konkurs im Wesentlichen nur das Finanzamt mit einer Forderung von 495.000 EUR übrig geblieben sei, flösse ein allfälliger Erlös in der angesprochenen Höhe zu fast 90 % den ehemaligen Gesellschaftern zu (Feststellungen aus dem die Gesellschaft betreffenden Verfahren 6 Ob 118/20a).

[5] Am 4. 7. 2019 schloss der Zweitgesellschafter mit der Beklagten einen Abtretungsvertrag, wonach diese den gesamten Geschäftsanteil erwerben sollte.

[6] Am 25. 9. 2019 beantragte der Masseverwalter die Bestellung eines Nachtragsliquidators für die schuldnerische Gesellschaft gemäß § 40 Abs 4 FBG insbesondere für das Insolvenzverfahren und damit im Zusammenhang stehende Vertretungshandlungen. Es sei nicht von Vornherein auszuschließen, dass nach Durchführung des Nachtragsverteilungsverfahrens ein Restvermögen verbleiben werde, das als Vermögen im Sinn des § 40 Abs 4 FBG zu verteilen wäre.

[7] Mit rechtskräftigem (6 Ob 118/20a) Beschluss vom 1. 10. 2019 bestellte das Handelsgericht Wien einen Rechtsanwalt zum selbstständig vertretungsbefugten Nachtragsliquidator nach § 40 Abs 4 FBG mit sofortiger Wirkung. Im Nachtragsliquidationsverfahren schlossen die N* am 17./30. 6. 2020 einerseits und der Masseverwalter, der Nachtragsliquidator und der Rechtsvertreter der Gesellschaft andererseits einen vom Gläubigerausschuss der Gesellschaft und dem Insolvenzgericht rechtskräftig genehmigten Schiedsvergleich ab. Im Rahmen dieses Schiedsvergleichs wurde vereinbart, dass ein Sachverständigengutachten den historischen Wert der jeweiligen Liegenschaft zum Verkaufszeitpunkt verbindlich zu ermitteln habe. Weiters wurde in Punkt 4.2 folgende Vereinbarung getroffen:

„Sollte der Saldo gemäß Punkt 3.1 oder die einzelnen Abweichungen gemäß Punkt 3.2 tatsächlich 'unterpreisige' Verkäufe ergeben, sohin in Gesamtbetrachtung bei den 'saldierten' Liegenschaften oder bei den übrigen Liegenschaften im Einzelnen der im Gutachten ermittelte historische Wert der Liegenschaften mehr als 15 % (anerkannter Vertrauensbereich) über den Kaufpreisen liegen, so verpflichtet sich die N*, den Saldo gemäß Punkt 3.1 über dem Vertrauensbereich, maximal jedoch einen Gesamtbetrag von EUR 515.427,18 (Gesamtbetrag), bestehend aus EUR 460.202,84 als aus dem Insolvenzverfahren offener Kapitalbetrag und der Entlohnung des Insolvenzverwalters inklusive USt einschließlich allfälliger sonstiger Masseforderungen von EUR 55.224,34, an den Insolvenzverwalter binnen 3 Monaten ab Vorliegen des Gutachtens auf das hiezu gesondert eingerichtete Anderkonto zu zahlen.“

[8] Das im Nachtragsverteilungsverfahren eingeholte Sachverständigengutachten ergab einen Gesamtsaldo von 89.150 EUR. Dieser Saldo wurde dem Verteilungsentwurf des Masseverwalters zugrunde gelegt, der vom Insolvenzgericht mit Beschluss vom 4. 10. 2021 genehmigt wurde. Mittlerweile ist das Nachtragsverteilungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen. Der verteilte Betrag lag deutlich unter den Konkursforderungen, sodass kein zu verteilendes Superfluum übrig blieb.

[9] Die Gesellschaft ist vermögenslos.

[10] Die Klägerinnen begehrten,

1. es möge festgestellt werden, dass die Beklagte nicht Gesellschafterin der Gesellschaft sei und keine mit dem Geschäftsanteil an der Gesellschaft verbundenen Rechte innehabe und dass die Zweitklägerin und die Drittklägerin Gesellschafterinnen der Gesellschaft seien und die mit dem Geschäftsanteil an der Gesellschaft verbundenen Rechte innehätten, und

2. die Beklagte zur Unterlassung zu verpflichten, gegenüber jedermann, insbesondere gegenüber Gerichten, Behörden, dem Masseverwalter und dem Nachtragsliquidator der Gesellschaft, sich als Gesellschafterin der Gesellschaft zu bezeichnen und/oder zu behaupten, Rechte, die mit dem Geschäftsanteil an der Gesellschaft verbunden sind, inne zu haben.

[11] Die Klägerinnen brachten zusammengefasst vor, die Gesellschaft sei trotz ihrer Löschung nicht vermögenslos. Sie habe Rückgewähransprüche aus zu ihrem Nachteil abgeschlossenen, gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßenden Liegenschaftsverkäufen. Die Beklagte könne sich nicht auf die Unwirksamkeit des Notariatsakts, mit dem der Zweitgesellschafter den Geschäftsanteil erworben habe, berufen. Bei Abschluss des Abtretungsvertrags zwischen dem Zweitgesellschafter und der Beklagten habe diese von der stattgefundenen Abtretung an die Erstklägerin gewusst, die Kontrahenten hätten kollusiv und arglistig zusammengewirkt. Das rechtliche Interesse an der Feststellung bestehe, weil sich die Beklagte in die Nachtragsliquidation eingemengt und sich der Gesellschafterstellung berühmt habe. Die Wiederholungsgefahr sei schon aufgrund der Bestreitung des Klagebegehrens gegeben.

[12] Die Beklagte wendete ein, die Klägerinnen hätten aufgrund der Vollbeendigung der Gesellschaft bzw aufgrund einer nichtigen Titelkette keine Gesellschafterstellung erworben und daher kein rechtliches Interesse.

[13] Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab. Sie kamen in rechtlicher Hinsicht übereinstimmend zum Ergebnis, wegen des Verstoßes gegen § 54 Abs 2 iVm § 56 Abs 1 lit c NO sei der Abtretungsvertrag zwischen Erst- und Zweitgesellschafter unwirksam (§ 66 NO). Dieser Formmangel sei nicht geheilt. Der Zweitgesellschafter sei daher nicht Gesellschafter geworden und habe somit auch keinen Geschäftsanteil weiterveräußern können. Die Klägerinnen seien daher nicht Gesellschafterinnen geworden. Ein Gutglaubenserwerb an Geschäftsanteilen sei nicht möglich. Eine sittenwidrige Berufung der Beklagten auf den Formmangel liege nicht vor. Überdies sei die Gesellschaft kraft der feststehenden Vermögenslosigkeit vollbeendet und habe somit ihre Rechtsfähigkeit verloren, weshalb an ihr auch keine Geschäftsanteile mehr bestehen könnten. Den Klägerinnen fehle das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung. Das Unterlassungsbegehren scheitere daran, dass die Beklagte mangels Vorliegens der Gesellschafterstellung der Klägerinnen nicht in deren geschützte Rechtsposition eingreifen könne.

Rechtliche Beurteilung​

[14] Die Revision der Erstklägerin und der Zweitklägerin ist ungeachtet der Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht mangels vorliegender erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig.

[15] 1. Soweit die Revision die Unterlassung der Einholung von Sachverständigengutachten (über den Wert der Liegenschaften) rügt, wurde dieser Verfahrensmangel bereits vom Berufungsgericht verneint und kann daher im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (RS0042963).

[16] Der gerügte sekundäre Feststellungsmangel (zu aus den unterpreisigen Liegenschaftsverkäufen resultierenden Forderungen) besteht nicht, weil eine gegenteilige Feststellung (Vermögenslosigkeit) vorliegt. Soweit die Revision von Vermögen der Gesellschaft ausgeht, entfernt sie sich somit vom festgestellten Sachverhalt und ist insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt.

[17] 2. Nach der erstgerichtlichen, vom Berufungsgericht bestätigten Feststellung ist die Gesellschaft (zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz am 28. 1. 2022) vermögenslos.

[18] Nach ständiger Rechtsprechung wirkt die Löschung nur deklarativ; die Gesellschaft besteht solange fort, als noch Aktivvermögen vorhanden ist. Fehlt es an einem Aktivvermögen, endet die Rechtspersönlichkeit der GmbH mit der amtswegigen Löschung (RS0050186). Die Vollbeendigung tritt nur ein, wenn neben der Löschung auch die materiell‑rechtliche Voraussetzung der Vermögenslosigkeit gegeben ist (RS0050186 [T10]).

[19] Da hier die Gesellschaft gelöscht und vermögenslos ist, hat sie (jedenfalls bei Schluss der Verhandlung erster Instanz) ihre Rechtspersönlichkeit verloren. An einer nicht mehr existenten Gesellschaft kann es keine Gesellschafterstellung geben. Schon aus diesem Grund können beide Begehren nicht erfolgreich sein.

[20] 3. Überdies bestehen beide Begehren auch aus anderen Gründen nicht zu Recht.

3.1. Feststellungsbegehren

[21] 3.1.1. Bei einer gemäß § 40 FBG im Firmenbuch wegen Vermögenslosigkeit gelöschten GmbH können die Gesellschafter, wenn sich nachträglich Vermögen der Gesellschaft herausstellt, keinen die Auflösung der Gesellschaft beseitigenden Fortsetzungsbeschluss fassen (RS0112036). Diesfalls ist zwingend eine Nachtragsliquidation durchzuführen; eine Fortsetzung der Gesellschaft, so dass diese wieder in das werbende Stadium tritt, ist hingegen nicht möglich (RS0112036 [T4]).

[22] 3.1.2. Das (wirtschaftliche) Interesse der Klägerinnen an ihrer (hinsichtlich der Erstklägerin: vormaligen) Gesellschafterstellung kann sich daher im Wesentlichen nur auf einen allfälligen aus der Nachtragsliquidation ihnen zukommenden Liquidationserlös beziehen; denn jegliche Gestaltungsmöglichkeit als Gesellschafter an einem lebenden, werbenden von der GmbH betriebenen Unternehmen ist mangels der Fortsetzungsmöglichkeit der gelöschten GmbH ausgeschlossen.

[23] 3.1.3. Das Bestehen eines rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung im Sinn des § 228 ZPO richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, denen – vom Fall grober Fehlbeurteilung abgesehen – keine über diesen hinausgehende Bedeutung zukommt (RS0039177 [T1] = RS0037977 [T2] = RS0039201 [T6]).

[24] 3.1.4. Ein Interesse an der Feststellungsklage ist zu bejahen, wenn das Feststellungsbegehren geeignet ist, über die Rechtsbeziehungen der Parteien ein für allemal Klarheit zu schaffen (RS0038908 [T5]). Das rechtliche Interesse ist daher dann zu verneinen, wenn die Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils die Beseitigung der Unsicherheit über das Rechtsverhältnis nicht garantieren kann (RS0014654 [T5]).

[25] 3.1.5. Es ist zwar richtig, dass der Oberste Gerichtshof schon einmal das Feststellungsinteresse zwischen zwei möglichen Gesellschaftern einer GmbH auf Feststellung der Gesellschaftereigenschaft bejaht hat, weil es die Rechtslage zwischen den Streitteilen für die Vergangenheit, die Gegenwart und die Zukunft ein für allemal kläre (10 Ob 40/99a).

[26] 3.1.6. Der vorliegende Fall ist jedoch anders gelagert: Für den Fall eines erzielten Nachtragsliquidationserlöses und der vollen Befriedigung sämtlicher (bekannter) Gesellschaftsgläubiger hätte der Nachtragsliquidator den letztlich verbleibenden Erlös auf den oder die Gesellschafter nach dem Verhältnis der eingezahlten Stammeinlagen auszuzahlen (vgl § 91 Abs 3 Satz 2 GmbHG). Der Nachtragsliquidator müsste also eine Beurteilung vornehmen, wer nun Gesellschafter mit welcher eingezahlten Stammeinlage ist. Bei dieser Beurteilung wäre er aber an eine im vorliegenden Prozess getroffene Feststellung der Gesellschaftereigenschaft zwischen den Streitteilen nicht gebunden, weil die gelöschte Gesellschaft nicht Partei dieses Verfahrens ist. Der Nachtragsliquidator könnte angesichts von § 78 Abs 1 GmbHG, wonach im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter gilt, der im Firmenbuch als solcher aufscheint, mit gutem Grund die Ansicht vertreten, sämtliche Parteien dieses Verfahrens seien – weil im Firmenbuch nicht als Gesellschafter aufscheinend – von ihm nicht als Gesellschafter anzusehen, sondern vielmehr der letzte, im Zeitpunkt der Löschung der Gesellschaft eingetragen gewesene Zweitgesellschafter. Wüsste er vom Formmangel des zwischen Erst- und Zweitgesellschafter abgeschlossenen Abtretungsvertrags vom 16. 9. 2013, könnte er auch den Erstgesellschafter für den empfangsberechtigten Gesellschafter halten. Sollten auch diese in Frage kommenden Personen Anspruch auf den Liquidationsrest erheben, könnte er angesichts der insoweit faktisch wie rechtlich unklaren Lage auch eine Hinterlegung bei Gericht nach § 1425 ABGB erwägen.

[27] 3.1.7. Das vorliegende Feststellungsbegehren wäre daher auch nicht geeignet, die „Unsicherheit über das Rechtsverhältnis“ zu beseitigen, weshalb das rechtliche Interesse an der Feststellung zu verneinen wäre. In einer solchen Konstellation hätte zumindest die Gesellschaft mitgeklagt werden müssen, um ihr bzw dem Nachtragsliquidator gegenüber eine Bindung zu erzeugen (vgl ähnlich 6 Ob 213/21y [Rz 17–19]). Ob darüber hinaus auch noch Erst- und Zweitgesellschafter geklagt hätten werden müssen, muss hier nicht mehr beurteilt werden.

3.2. Unterlassungsbegehren

[28] 3.2.1. Dem österreichischen Recht ist ein an keine weiteren Voraussetzungen geknüpfter Anspruch auf Unterlassung von gegenüber Dritten gemachten wahrheitswidrigen Behauptungen über den die Unterlassung Begehrenden unbekannt.

[29] 3.2.2. Dort, wo die Rechtsordnung solche Unterlassungsansprüche gewährt, verlangt sie einen (drohenden) Eingriff in dasjenige Rechtsgut, das der Unterlassungsanspruch schützen soll. So gewährt § 1330 ABGB einen Schutz gegen unwahre kreditschädigende und/oder beleidigende Behauptungen. Im Lauterkeitsrecht werden zum Schutz des lauteren geschäftlichen Verkehrs Unterlassungsansprüche gegen unwahre Behauptungen gegeben (§§ 1, 2, 7 UWG).

[30] 3.2.3. Das Vorbringen der Klägerinnen zum Unterlassungsbegehren lässt jeglichen Bezug auf solche Normen, die einen Unterlassungsanspruch gewähren, vermissen. Es ist somit nicht ersichtlich, auf welcher Anspruchsgrundlage das Unterlassungsbegehren zu Recht bestehen könnte.

[31] 3.2.4. Ergänzend ist mit dem Erstgericht festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des Senats die (auch) begehrte Unterlassungsverpflichtung gegenüber Behörden und Gerichten schon deshalb mit Art 6 EMRK unvereinbar ist, weil damit in unzulässiger Weise das Recht auf Rechtsschutz beschnitten wäre. Selbst wenn ein Unterlassungstitel vorliegt, muss die Beurteilung der Zulässigkeit eines Vorbringens oder eines Beweismittels stets dem im jeweiligen Verfahren erkennenden Gericht vorbehalten sein (6 Ob 16/21b [Rz 30]).

4. Ergebnis

[32] Da sich aus den dargestellten Gründen erweist, dass das Urteil des Berufungsgerichts nicht korrekturbedürftig ist, ohne dass eine erhebliche Rechtsfrage zu beantworten gewesen wäre, erweisen sich die weiteren vom Berufungsgericht und der Revision aufgeworfenen Fragen als nicht entscheidungsrelevant. Die Revision ist zurückzuweisen.

5. Kosten

[33] Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Der Streitgenossenzuschlag beträgt nur 10 %, weil sich die Drittklägerin und der Nebenintervenient nicht am Revisionsverfahren beteiligt haben. Da die unterlegenen Klägerinnen nur formelle Streitgenossen sind, haften sie für die Kosten nur nach Kopfteilen (vgl RS0125635).