OGH 13Os94/16x

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Freispruch des Angeklagten Bojan M***** aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:

Bojan M***** ist schuldig, er hat in Wien im Bereich des Finanzamts Wien 2/20/21/22 als abgabenrechtlich Verantwortlicher der Bojan M***** KEG im einverständlichen Zusammenwirken mit Ferko B***** vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht eine Verkürzung an Umsatzsteuer um 20.000 Euro bewirkt, indem er die Abgabenerklärung für das Veranlagungsjahr 2006 zu dieser bescheidmäßig festzusetzenden Abgabe nicht bis zum 30. Juni 2007 einreichte.

Er hat hiedurch das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG begangen und wird hiefür gemäß § 33 Abs 5 FinStrG zu einer

Geldstrafe von 10.000 Euro (zehntausend Euro), im Fall der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen, verurteilt.

Gemäß § 53 Abs 4 zweiter Satz FinStrG wird festgestellt, dass mit dieser Verurteilung nur die Folgen einer Ahndung durch die Finanzstrafbehörde verbunden sind.

Gemäß §§ 389 Abs 1, 390a Abs 1 StPO iVm § 195 Abs 1 FinStrG fallen ihm die Kosten des Strafverfahrens zur Last.

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird verworfen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft gebliebene Schuldsprüche der weiteren Angeklagten Branko C***** und Ferko B***** enthält, wurden – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – Bojan M***** gemäß § 214 FinStrG und Zivojin K***** „gemäß § 259 Z 3 StPO“ von dem Vorwurf freigesprochen, es haben

in Wien im Bereich des Finanzamts Wien 2/20/21/22 jeweils im einverständlichen Zusammenwirken mit Ferko B***** vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht bewirkt, dass eine bescheidmäßig festzusetzende Abgabe, nämlich Umsatzsteuer, verkürzt wurde, indem sie „Umsätze und Erlöse aus Geschäften mit Altmetallen im buchhalterischen Rechenwerk nicht erfassten und in der Folge die Jahreserklärungen zur Umsatzsteuer nicht bis zum 30. 6. des auf das zu veranlagende Jahr folgende Jahr abgaben und die Umsatzsteuer nicht abführten“, und zwar

- Bojan M***** als abgabenrechtlich Verantwortlicher der Bojan M***** KEG für das Veranlagungsjahr 2006 um 246.390,82 Euro;

- Zivojin K***** als Einzelunternehmer, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

(1) für das Veranlagungsjahr 2004 um 257.178,75 Euro,

(2) für das Veranlagungsjahr 2005 um 201.760,98 Euro und

(3) für das Veranlagungsjahr 2006 um 249.878,23 Euro.

Dagegen wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.

Rechtliche Beurteilung​

Zum Freispruch des Angeklagten Bojan M*****:

Das Schöffengericht hat – worauf die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zutreffend hinweist – alle für die Annahme eines (im einverständlichen Zusammenwirken mit B*****, dem insoweit ein strafbestimmender Wertbetrag von 246.390,82 Euro zur Last liegt [Schuldspruch I B], begangenen) Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG in objektiver und in subjektiver Hinsicht erforderlichen Feststellungen getroffen (US 8, 10 bis 13). Es fällte dennoch einen auf § 214 FinStrG gestützten Freispruch, weil „ein Vorsatz auf eine Umsatzsteuerverkürzung in einem 100.000,-- Euro übersteigenden Ausmaß“ nicht festgestellt werden könne (US 23; vgl US 10 f, 12 f).

Der Sache nach wurde damit – ersichtlich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 53 Abs 1 FinStrG – die gerichtliche Zuständigkeit zur Ahndung des dem Angeklagten M***** zur Last gelegten Finanzvergehens verneint.

Dies – wie das Rechtsmittel abermals zutreffend aufzeigt – deshalb zu Unrecht, weil Gerichtszuständigkeit vorliegend kraft objektiver Konnexität nach § 53 Abs 4 FinStrG besteht. Denn die Zuständigkeit des Gerichts zur Ahndung eines von einem unmittelbaren Täter (hier: dem Mitangeklagten B*****) verwirklichten (hier vom unbekämpften Schuldspruch I B erfassten) Finanzvergehens begründet auch die Entscheidungskompetenz (ua) in Bezug auf Mittäter, also andere unmittelbare Täter (Lässig in WK² FinStrG § 53 Rz 18; RIS-Justiz RS0111319). Um einen solchen aber handelt es sich nach dem Urteilssachverhalt (insbesondere US 10, 12) bei M*****.

Dies führt – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zur Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Spruch ersichtlich (§ 288 Abs 2 StPO).

Zum Vorliegen der für die Entscheidung in der Sache selbst (§ 288 Abs 2 Z 3 erster Satz StPO; vgl Ratz, WK-StPO § 285i Rz 4 f und § 288 Rz 20) erforderlichen Tatsachengrundlage ist von folgenden Überlegungen auszugehen:

Sowohl Anknüpfungspunkt für die (weitere) Zuständigkeitsnorm des § 53 Abs 1 FinStrG als auch – was in der gegebenen Konstellation im Mittelpunkt steht – Determinante des Strafrahmens ist (nicht der Verkürzungsbetrag, sondern) der strafbestimmende Wertbetrag. Dieser ist eine außerhalb des jeweiligen Tatbestands gelegene reine Rechengröße, auf deren (nicht „null“ betragende) Höhe sich der Vorsatz nicht erstrecken muss (Lässig in WK² Vor FinStrG Rz 20 und FinStrG § 53 Rz 3; RIS-Justiz RS0086282). Auch für die originäre Gerichtszuständigkeit nach Abs 1 (und Abs 2) des § 53 FinStrG ist daher übrigens – im Sinn des Beschwerdevorbringens, jedoch entgegen der Ansicht des Erstgerichts – nicht von Bedeutung, ob der Tätervorsatz einen die Zuständigkeitsgrenze übersteigenden strafbestimmenden Wertbetrag umfasste; maßgeblich ist vielmehr dessen tatsächliche Höhe.

Allerdings entspricht diese – der Beschwerdesicht zuwider – nicht in jedem Fall der des (hier mit 246.390,82 Euro konstatierten – US 11) Verkürzungsbetrags. Nach § 33 Abs 5 zweiter Satz FinStrG idgF umfasst der strafbestimmende Wertbetrag – anders als nach der im Tatzeitpunkt (30. Juni 2007 – US 11, 12 f; vgl § 134 Abs 1 erster Satz BAO) geltenden Rechtslage (vgl § 33 Abs 5 FinStrG idF vor BGBl I 2010/104) – vielmehr nur jene (hier:) Abgabenbeträge, deren Verkürzung „im Zusammenhang mit den Unrichtigkeiten bewirkt wurde, auf die sich der Vorsatz des Täters bezieht“ (siehe dazu Lässig in WK² Vor FinStrG Rz 20 und FinStrG § 33 Rz 47 ff).

Das Erstgericht ging davon aus, dass der Wille des Angeklagten M***** auf die Verletzung seiner abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht in Bezug auf (bloß) einen Teil der im Jahr 2006 von der Bojan M***** KEG (insgesamt) durchgeführten Liefergeschäfte (§ 1 Abs 1 Z 1 UStG 1994) gerichtet war: nämlich (nur) jene, betreffend derer der jeweilige „USt“-Betrag „ab Mitte April“ des genannten Jahres „kassiert“ wurde (US 12 f, 18). Weiters ging es davon aus, dass auf diese – vom Vorsatz des Genannten somit umfassten – verpönten Sachverhalte Verkürzungen an Umsatzsteuer von 20.000 Euro entfielen (US 13).

Damit aber wurde – insoweit entgegen der Stellungnahme der Generalprokuratur – eine (auch) für die Bestimmung des Strafrahmens ausreichende Feststellungsbasis geschaffen. Die daraus resultierende– gegenüber der zur Tatzeit geltenden Rechtslage – erhebliche Reduktion der Strafdrohung (bis zu 40.000 Euro anstelle von bis zu 492.781,64 Euro Geldstrafe) überwiegt in concreto die mit der FinStrG-Novelle 2010 ebenfalls eingeführten Verschärfungen des Sanktionensystems (vgl § 23 Abs 4 FinStrG) bei Weitem, sodass die Strafbemessung insgesamt nach – dem daher fallbezogen günstigeren (§ 4 Abs 2 FinStrG) – Urteilszeitrecht zu erfolgen hat (vgl 13 Os 17/12t; 13 Os 140/15k).

Da das Erstgericht somit die für eine Entscheidung in der Sache selbst erforderlichen Feststellungen getroffen und der Angeklagte M*****, dem insoweit zusätzliches rechtliches Gehör eingeräumt wurde (RIS-Justiz RS0114638 [T2]; Ratz, WK-StPO § 285 Rz 14), Verfahrens-, Begründungs- oder Tatsachenmängel (Z 2 bis 5a des § 281 Abs 1 StPO) nicht behauptet hat, war anstelle des aufgehobenen Freispruchs vom Obersten Gerichtshof sogleich ein entsprechender Schuld- und ein Strafausspruch zu fällen.

Bei der nach § 23 FinStrG vorzunehmenden Strafbemessung war erschwerend eine einschlägige Vorstrafe, mildernd das der Wahrheitsfindung dienliche Geständnis und der Umstand, dass das gegen den Angeklagten geführte Verfahren aus einem nicht von ihm oder seinem Verteidiger zu vertretenden Grund – ohne einen Verstoß gegen Art 6 Abs 1 MRK zu bewirken (vgl Ebner in WK2 StGB § 34 Rz 56 ff) – unverhältnismäßig lange gedauert hat.

Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) erweist sich auf der Grundlage der Schuld des Angeklagten (§ 32 Abs 1 StGB) unter Einbeziehung seiner persönlichen Verhältnisse und seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (§ 23 Abs 3 FinStrG) eine Geldstrafe in der Höhe von 25 % der Maximalsanktion (§ 33 Abs 5 FinStrG), die sich auf 40.000 Euro beläuft, als tat- und schuldangemessen.

Die Ahndung eines Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG ist bei dem hier aktuellen strafbestimmenden Wertbetrag von 20.000 Euro weder dem Gericht (§ 53 Abs 1 FinStrG) – dessen Zuständigkeit sich vielmehr nur aus objektiver Konnexität (§ 53 Abs 4 FinStrG; siehe oben) ergibt – noch dem Spruchsenat (§ 58 Abs 2 lit a FinStrG) vorbehalten (vgl RIS‑Justiz RS0086653; Lässig in WK2 FinStrG § 53 Rz 23). Das Höchstmaß der gemäß § 20 Abs 1 FinStrG für den Fall der Uneinbringlichkeit an die Stelle der Geldstrafe tretenden Ersatzfreiheitsstrafe beträgt daher im Gegenstand sechs Wochen (§ 20 Abs 2 letzter Fall FinStrG). Vorliegend ist diese unter Berücksichtigung der Höhe der verhängten Geldstrafe mit zwei Wochen zu bemessen.

Teilbedingte Strafnachsicht (§ 26 Abs 1 FinStrG) kommt im Hinblick auf das einschlägig getrübte Vorleben sowohl aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Erwägungen nicht in Betracht.

Die Feststellung, dass mit dieser Verurteilung nur die Folgen einer finanzstrafbehördlichen Bestrafung verbunden sind, hatte gemäß § 53 Abs 4 zweiter Satz FinStrG zu erfolgen (Lässig in WK2 FinStrG § 53 Rz 22 f).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten M***** beruht auf (§ 195 Abs 1 FinStrG iVm) §§ 389 Abs 1, 390a Abs 1 StPO.

Zum Freispruch des Angeklagten Zivojin K*****:

Die Tatrichter stützten den Freispruch auf die Annahme, ein auf Abgabenverkürzung gerichteter Wille des K***** sei nicht feststellbar (US 10, 23 f), was sie – der leugnenden Verantwortung dieses Angeklagten folgend – aus in vernetzter Betrachtung einer Vielzahl von Verfahrensergebnissen angestellten Plausibilitätserwägungen erschlossen (US 18 bis 21).

Die von der dagegen gerichteten Mängelrüge (Z 5 zweiter und dritter Fall) relevierten Tatumstände,

- ob K***** Kenntnis „über die Art der Geschäfte“ hatte, die „im Namen seines Einzelunternehmens durchgeführt wurden“ (vgl US 10);

- ob er zu dem Zeitpunkt, als er B***** sein Einzelunternehmen überließ (vgl US 8), über einen Wohnsitz verfügte;

- ob er C***** mit seiner Vertretung „in Abgabenangelegenheiten“ bevollmächtigte (vgl US 8 f) und

- ob ihm B***** und C***** einen Teil des aus der unternehmerischen Tätigkeit erzielten Gewinns auszahlten (vgl US 19, 20),

betreffen indes weder eine entscheidende Tatsache noch erblickte das Erstgericht darin erkennbar eine notwendige Bedingung für Feststellungen hinsichtlich einer solchen (insbesondere auch nicht für die angesprochene Negativfeststellung; vgl US 18 bis 21). Das darauf bezogene Beschwerdevorbringen verfehlt somit den Bezugspunkt der unternommenen Anfechtung (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 398 f, 410).

Die solcherart (aus Z 5) erfolglos bekämpfte Negativfeststellung zur subjektiven Tatseite (US 10) steht einem anklagekonformen Schuldspruch dieses Angeklagten jedenfalls entgegen. Die – diesbezügliche Feststellungsmängel (Z 9 lit a) behauptende – Rechtsrüge geht damit von vornherein ins Leere.

Mit dem – wenngleich zutreffenden – Einwand (nominell Z 9 lit a), das Erstgericht habe den Freispruch verfehlt auf § 259 Z 3 StPO (anstelle von § 214 FinStrG) gestützt, wird keine Nichtigkeit aufgezeigt (RIS-Justiz RS0114396 [T1], RS0120367 [insbesondere T1, T3]; Lässig in WK2 FinStrG § 214 Rz 1; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 627 f).

In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher – abermals im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zu verwerfen (§ 288 Abs 1 StPO).

Unter dem Aspekt des § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO sei hinzugefügt:

Mit den unbekämpft gebliebenen Schuldsprüchen wurden der Mitangeklagte Ferko B***** wegen (als jeweils faktischer Geschäftsführer begangener) Verkürzung an (Jahres-)Umsatzsteuer durch Unterlassen der Abgabe von Steuererklärungen bis zum gesetzlich vorgesehenen Endzeitpunkt und des Abführens der Steuer für die Veranlagungsjahre 2004 bis 2006 betreffend das Unternehmen Zivojin K***** (I A 1 bis 3) und für das Veranlagungsjahr 2006 betreffend die Bojan M***** KEG (I B) sowie der Mitangeklagte Branko C***** wegen hierzu geleisteter Beitragshandlungen (II) jeweils mehrerer Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 FinStrG idF BGBl I 2005/103 (C***** iVm § 11 dritter Fall FinStrG) schuldig erkannt, wobei B***** strafbestimmende Wertbeträge von (insgesamt) 955.208,78 Euro und C***** solche von (insgesamt) 756.595,65 Euro zur Last liegen.

1. Zutreffend wendete das Erstgericht insoweit (jeweils) das zur Zeit der Taten geltende Recht an. Nach den Urteilsfeststellungen verwirklichten diese beiden Angeklagten die Tatbestandselemente des § 38 FinStrG nämlich sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage (insbesondere US 11 f). Hievon ausgehend ist aber – da der Günstigkeitsvergleich nicht abstrakt, sondern streng fallbezogen vorzunehmen ist (RIS-Justiz RS0119085 [T1]; jüngst 13 Os 47/16k) – das zum Urteilszeitpunkt geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für die Angeklagten nicht günstiger als das Tatzeitrecht, aus welchem Grund gemäß § 4 Abs 2 FinStrG eben Letzteres anzuwenden ist.

Klarzustellen ist, dass sich das Tatzeitrecht in Ansehung der (jedenfalls vor dem 1. Jänner 2006 begangenen) Verkürzung an Jahresumsatzsteuer 2004 (Schuldspruch I A 1 und Teil des Schuldspruchs II) nicht aus der Fassung BGBl I 2005/103, sondern aus der Fassung BGBl I 2004/57 ergibt. Da die angesprochene Novellierung des § 38 FinStrG die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhalts nicht berührt, resultiert daraus aber kein Anlass zu amtswegigem Vorgehen.

2. Der Urteilssachverhalt trägt jeweils die rechtliche Annahme (durch die Nichtabgabe der Jahressteuererklärungen bis zum Ablauf der gesetzlichen Erklärungsfrist; § 33 Abs 3 lit a zweiter Fall FinStrG) vollendeter – und nicht (aus Z 11 zweiter Fall relevant) bloß versuchter – Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung.