OGH 8ObA1/16d

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.963,44 EUR (darin enthalten 327,24 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der beklagte Dienstnehmer war ab 1. 1. 2007 bei der Klägerin zuletzt als Verkaufsleiter beschäftigt. Am 20. 9. 2009 wurde sein Kind geboren. Aus diesem Grund gab er am 1. 2. 2010 seinen Wunsch auf Gewährung von Elternteilzeit ab 15. 5. 2010 bekannt. Dem Beklagten steht kein gesetzlicher Anspruch auf Elternteilzeit zu. Am 22. 3. 2010 wurde er entlassen. Am 25. 3. 2010 erhob er zu AZ * gegen den Dienstgeber eine Klage mit folgendem (modifizierten) Begehren: „Es wird festgestellt, dass das Dienstverhältnis zwischen dem Kläger und der beklagten Partei trotz der am 22. 3. 2010 ausgesprochenen Entlassung über den 22. 3. 2010 hinaus aufrecht besteht.“ Mit Beschluss vom 20. 1. 2012 wurde dieser Rechtsstreit bis zur Rechtskraft der Entscheidung im hier vorliegenden Verfahren unterbrochen. Dieser Beschluss ist in Rechtskraft erwachsen.

Im hier vorliegenden Verfahren erhob der Dienstgeber mit Klage vom 23. 3. 2010 folgendes (ebenfalls modifiziertes) Begehren: „Es wird festgestellt, dass zwischen den Streitteilen kein über den 22. 3. 2010 hinaus andauerndes Dienstverhältnis besteht.“ Zudem erhob er das Eventualbegehren, dass der Entlassung des beklagten Dienstnehmers vom 22. 3. 2010 die gerichtliche Zustimmung erteilt werde. Der Beklagte sei wegen seines (näher dargestellten) Verhaltens berechtigt entlassen worden. Sein Begehren vom 1. 2. 2010 auf Gewährung von Elternteilzeit sei unmissverständlich abgelehnt worden. Zum Zeitpunkt der Entlassung habe zu Gunsten des Beklagten weder ein Kündigungs‑ noch ein Entlassungsschutz nach dem Väterkarenzgesetz bestanden.

Der Beklagte entgegnete, dass seiner Entlassung der Bestandschutz nach dem Väterkarenzgesetz entgegenstehe. Er habe einen gesetzlichen Anspruch auf Elternteilzeit. Der Bestandschutz gelte daher für die Dauer der Vergleichsverhandlungen sowie für die Dauer des gerichtlichen Verfahrens gemäß § 8c Abs 3 VKG. Ein Verhalten, das die Klägerin zur Entlassung berechtigte, habe er nicht gesetzt.

Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren statt. Zum Zeitpunkt des vom Beklagten gewünschten Antritts der Teilzeitbeschäftigung seien im Betrieb, in dem der Beklagte beschäftigt gewesen sei, weniger als 20 Dienstnehmer regelmäßig beschäftigt gewesen. Die von § 8 Abs 1 Z 2 VKG geforderte Mindestzahl von Arbeitnehmern sei daher nicht erreicht worden. Aus diesem Grund komme dem Beklagten kein gesetzlicher Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung nach § 8 VKG zu. Vielmehr komme nur eine vereinbarte Teilzeitbeschäftigung im Sinn des § 8a VKG in Betracht. Eine solche Teilzeitbeschäftigung sei in dem von § 8d VKG vorgesehenen Verfahren durchzusetzen. Richtig sei, dass gemäß § 8f Abs 1 VKG Bestandschutz auch während des Verfahrens nach § 8d VKG gelte. Als „Verfahren“ sei sowohl das innerbetriebliche bzw außergerichtliche Einigungsverfahren als auch ein sich allenfalls daran anschließendes gerichtliches Verfahren nach § 8d Abs 2 VKG anzusehen. Die Wartefrist für die Klage betrage maximal zwei Wochen. Das Gesetz enthalte jedoch keine Frist, innerhalb der der Dienstnehmer nach dem Scheitern der innerbetrieblichen Verhandlungen zur Klagserhebung nach § 8d Abs 2 VKG gehalten sei. Zur Lückenschließung sei in dieser Hinsicht die einwöchige Frist nach § 8e Abs 1 VKG heranzuziehen. Daraus folge, dass der Dienstnehmer die Klage nach § 8d Abs 2 VKG innerhalb einer Woche ab dem Scheitern der außergerichtlichen Verhandlungen über die Elternteilzeit erheben müsse, widrigenfalls er den Bestandschutz nach § 8f VKG verliere. Im Anlassfall seien die Verhandlungen über den Teilzeitwunsch des Beklagten am 16. 2. 2010 gescheitert. Der Beklagte hätte daher spätestens am 23. 2. 2010 die Klage nach § 8d Abs 2 VKG erheben müssen. Da er das nicht getan habe, sei der Bestandschutz zum Zeitpunkt der Entlassung am 22. 3. 2010 erloschen gewesen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Die Rechtsfolge des vom Beklagten ins Treffen geführten Unterbrechungsbeschlusses im Parallelverfahren bestehe lediglich in der rechtskräftigen Unterbrechung dieses Verfahrens. Entgegen der Ansicht des Beklagten könne der Unterbrechungsbeschluss keine Bindungswirkung im Sinn einer Bejahung des Bestandschutzes entfachen. Zur Beurteilung des Bestandschutzes nach § 8f Abs 1 iVm § 8d Abs 2 VKG sei die Beurteilung des Erstgerichts zutreffend. Der behauptete Bestandschutz stehe dem Beklagten nicht zu, weil er weder eine Teilzeitbeschäftigung tatsächlich angetreten noch die Klage nach § 8d Abs 2 VKG fristgerecht eingebracht habe. Das Erstgericht habe zu Recht die Klagsfrist nach § 8e VKG herangezogen. Für den Fall der Nichteinigung habe der Gesetzgeber für die Klagsführung grundsätzlich eine Frist von einer Woche eingeräumt, um eine rasche Klärung des Sachverhalts zwischen den Beteiligten herbeizuführen. Die Ansicht des Beklagten, dass für die Klagsführung nach § 8d Abs 2 VKG keine zeitliche Grenze bestehe, sei unrichtig. Außerdem dauere der Bestandschutz nach der eindeutigen Gesetzeslage vier Wochen nach dem Ende einer Karenz oder einer Teilzeitbeschäftigung (§ 7 Abs 1 und § 8f VKG). Diese absolute Grenze für den Bestandschutz sei auch hier anzunehmen. Die Entlassung des Beklagten sei mehr als vier Wochen nach Abschluss des innerbetrieblichen Verfahrens erfolgt. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Auslegung des § 8d Abs 2 iVm § 8f Abs 1 VKG keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten, die auf eine Abweisung des Klagebegehrens abzielt.

Mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Klägerin, die Revision der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, dieser den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Entgegen dem ‑ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden ‑ Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision des Beklagten mangels Aufzeigens einer entscheidungsrelevanten Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

1.1 Trotz Zulässigerklärung der Revision durch das Berufungsgericht muss der Rechtsmittelwerber eine Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzeigen. Macht er hingegen nur solche Gründe geltend, deren Erledigung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängt, so ist das Rechtsmittel ungeachtet des Zulässigkeitsausspruchs zurückzuweisen. Dass zu einer konkreten Fallgestaltung keine ausdrückliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, begründet keine erhebliche Rechtsfrage, wenn die relevanten rechtlichen Grundsätze in der Rechtsprechung des Höchstgerichts geklärt sind oder sich der Anlassfall anhand gesicherter Grundsätze lösen lässt.

1.2 Die vom Berufungsgericht als erheblich qualifizierte Rechtsfrage der Auslegung des § 8d Abs 2 iVm § 8f Abs 1 VKG, konkret, ob für die Klage nach § 8d Abs 2 VKG eine Frist (von einer Woche) nach erfolglosem Verstreichen der zweiwöchigen Frist für eine Einigung oder nach einem früherem Scheitern der Verhandlungen besteht, stellt sich hier nicht. Auch der Beklagte zeigt mit seinen Ausführungen in der Revision keine erhebliche Rechtsfrage auf.

2. Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass für den beklagten Dienstnehmer nur eine vereinbarte Elternteilzeit nach § 8a VKG in Betracht gekommen ist. Fraglich ist, ob bei Ausspruch der Entlassung des Beklagten (am 22. 3. 2010) zu seinen Gunsten ein Bestandschutz wegen der begehrten Elternteilzeit bestanden hat. Beide Vorinstanzen verneinten diese Frage und gaben dem Feststellungsbegehren des Dienstgebers statt.

Der Beklagte vertritt dazu die Ansicht, dass der Unterbrechungsbeschluss im Parallelverfahren Bindungswirkung zur Frage des Bestehens des Bestandschutzes entfalte, weiters, dass die Verhandlungen über die begehrte Elternteilzeit nicht schon am 16. 2. 2010, sondern erst am 22. 3. 2010 gescheitert seien, und dass für eine Klagsführung nach § 8d Abs 2 VKG bewusst keine Frist vorgesehen sei. Das Ende des Bestandschutzes trete daher mit einer gerichtlichen Entscheidung, sonst aber vier Wochen nach Ende der Teilzeitbeschäftigung, längstens vier Wochen nach Ablauf des vierten Lebensjahres des Kindes, ein.

Diese Ansicht findet im Gesetz keine Deckung.

3. Das Verfahren bei (möglicher) vereinbarter Teilzeitbeschäftigung ist in § 8d VKG geregelt. Kommt binnen zwei Wochen (Wartefrist) ab Bekanntgabe (des Wunsches) der Elternteilzeit keine Einigung zustande, so kann der Arbeitnehmer den Arbeitgeber auf Einwilligung in eine Teilzeitbeschäftigung einschließlich deren Beginn, Dauer, Lage und Ausmaß klagen (§ 8d Abs 2 VKG).

Im Anlassfall hat der hier beklagte Dienstnehmer keine Klage nach § 8d Abs 2 VKG eingebracht. Eine solche Klage ist nach der unmissverständlichen Regelung in § 8d Abs 2 VKG auf die Einwilligung in die Teilzeitbeschäftigung zu bestimmten Bedingungen gerichtet. Im Parallelverfahren hat der Dienstnehmer demgegenüber eine Klage auf „Anfechtung“ (bzw auf Feststellung der Unwirksamkeit) der Entlassung vom 22. 3. 2010 wegen eines behaupteten Bestandschutzes erhoben.

Da eine Klage nach § 8d Abs 2 VKG somit nicht erhoben wurde, stellt sich auch die Frage nicht, ob für diese Klage ‑ analog zu § 8d Abs 3 oder zu § 8e Abs 1 VKG (Karenzverlängerung) eine Frist (von einer Woche) nach erfolglosem Ablauf der zweiwöchigen Einigungsfrist nach § 8d Abs 2 VKG bzw nach einem früheren Scheitern der Verhandlungen besteht.

4.1 Der Bestandschutz „bei einer Teilzeitbeschäftigung“ ist in § 8f VKG geregelt. Nach Abs 1 leg cit beginnt der Kündigungs‑ und Entlassungsschutz grundsätzlich mit der Bekanntgabe (des Wunsches) der Teilzeitbeschäftigung, frühestens jedoch vier Monate vor dem beabsichtigten Antritt der Teilzeitbeschäftigung, nicht jedoch vor der Geburt des Kindes. Er dauert sodann bis vier Wochen (Nachfrist) nach dem Ende der Teilzeitbeschäftigung, längstens jedoch bis vier Wochen nach Ablauf des vierten Lebensjahres des Kindes. § 7 Abs 3 leg cit ist anzuwenden. Die Bestimmungen über den Kündigungs- und Entlassungsschutz gelten auch während eines Verfahrens nach den §§ 8c und 8d VKG.

4.2 Im Wesentlichen idente Regelungen finden sich in § 15n MSchG. Sie gelten sowohl für einen gesetzlichen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung als auch für eine vereinbarte Teilzeitbeschäftigung (Schrittwieser in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Thomasberger, MSchG und VKG² 458). Der Bestandschutz nach der ersten Alternative (bis vier Wochen nach Ende der Teilzeitbeschäftigung) hat einen Kündigungs‑ und Entlassungsschutz ab der Meldung der Teilzeitbeschäftigung während der gesamten Dauer der Teilzeitbeschäftigung samt einer Nachfrist von vier Wochen zum Inhalt. Diese Regelung setzt somit unmissverständlich voraus, dass eine Teilzeitbeschäftigung besteht, also angetreten wurde. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, weil eine Einigung über die Elternteilzeit des Beklagten nicht zustande gekommen ist.

Nach der zweiten Alternative besteht der Bestandschutz auch während eines Verfahrens (hier) nach § 8d VKG (bzw § 15 l MSchG). Es muss somit ein Verfahren zur Durchsetzung der Teilzeitbeschäftigung geführt werden. Das Verfahren (hier) gemäß § 8d VKG (§ 15 l MSchG) umfasst das innerbetriebliche Durchsetzungsverfahren ebenso wie das gerichtliche Verfahren zur Durchsetzung der Teilzeitbeschäftigung. Der Kündigungs‑ und Entlassungs-schutz ist für den gesamten Zeitraum ab Meldung der Teilzeitbeschäftigung gegeben und während des außergerichtlichen und des gerichtlichen Verfahrens aufrecht. Das Ende kann daher spätestens vier Wochen nach dem Ergehen eines Urteils liegen, es kann aber auch schon vorher eintreten, wenn zB bei Nichteinigung über die Bedingungen der Teilzeitbeschäftigung keine Klage eingebracht wird. Tritt ein Kündigungs- und Entlassungsschutz nicht aufgrund anderer Bestimmungen ein, wie zB durch einen Wechsel in die Karenz, so läuft der Kündigungs- und Entlassungsschutz vier Wochen (Nachfrist) nach dem Ende des Verfahrens ab (Schrittwieser aaO 461; auch Ercher/Stech/Langer, MSchG und VKG § 15n MSchG Rz 2).

4.3 Für den Anlassfall bedeuten diese Grundsätze Folgendes: Der Beginn des Bestandschutzes nach § 8f Abs 1 VKG (mit Bekanntgabe des Wunsches auf Teilzeitbeschäftigung) am 1. 2. 2010 ist hier nicht strittig. Da ein gerichtliches Durchsetzungsverfahren vom Dienstnehmer (hier Beklagter) nach § 8d VKG nicht eingeleitet wurde, endete der Bestandschutz vier Wochen nach Beendigung des außergerichtlichen Verfahrens.

Das Erstgericht hat dazu zutreffend erkannt, dass das Scheitern der außergerichtlichen Verhandlungen mit jenem Zeitpunkt anzunehmen ist, zu dem der Dienstnehmer nach dem objektiven Horizont eines redlichen und verständigen Verhandlungspartners nicht mehr mit der Annahme seines Wunsches bzw Angebots oder zumindest mit einer (zum Gegenstand weiterer Verhandlungen zu machenden) Gegenofferte des Dienstgebers rechnen darf (RIS‑Justiz RS0013990; RS0013986).

Nach den Feststellungen konnte für den Beklagten kein Zweifel bestehen, dass nach dem Ergebnis der Besprechung vom 16. 2. 2010 die von ihm (aufgrund eines vermeintlichen, tatsächlich aber nicht gegebenen Rechtsanspruchs) begehrte Teilzeitbeschäftigung für die Dienstgeberin nicht in Betracht kommt und endgültig abgelehnt wurde. Der Umstand, dass der Beklagte in weiteren Gesprächen seinen Wunsch auf Elternteilzeit wiederholte, vermag an diesem Verständnis des Beklagten nichts zu ändern. Eine Verhandlungsbereitschaft der Klägerin bestand ohne jeden Zweifel nicht.

Davon ausgehend hat der Bestandschutz des Beklagten vier Wochen nach dem 16. 2. 2010 geendet. Bei Ausspruch der Entlassung am 22. 3. 2010 war der Bestandschutz somit nicht mehr aufrecht. Die Entlassung war damit wirksam.

5. Auch mit dem Hinweis auf die Rechtskraft des Unterbrechungsbeschlusses im Parallelverfahren zeigt der Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf. Die Bindungswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung ist gegeben, wenn der als Hauptfrage rechtskräftig entschiedene Anspruch eine Vorfrage für den Anspruch im zweiten Prozess bildet. Maßgebend sind die rechtserzeugenden Tatsachen, die zur Individualisierung des herangezogenen Rechtsgrundes erforderlich sind (RIS‑Justiz RS0127052). Die materielle Rechtskraft und Bindungswirkung des Urteils im Vorprozess unterbindet die Geltendmachung von Rechtsgründen, die releviert und entschieden wurden oder deren mögliche Geltendmachung unterblieben ist (RIS‑Justiz RS0039843).

Mit dem Unterbrechungsbeschluss im Parallelverfahren wurde über keinen materiellen Anspruch entschieden. Die Rechtsfolge des Unterbrechungsbeschlusses besteht ausschließlich in der formellen Unterbrechungswirkung (vgl dazu auch 8 Ob 111/04p).

6. Insgesamt ist es dem Beklagten damit nicht gelungen, mit seinen Ausführungen eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.