OGH 9ObA118/14i

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 768,24 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 128,40 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung

Die Klägerin verrichtete bereits von 1999 an Tätigkeiten als Trainerin im Bereich Bewerbungstraining, Berufsorientierung und Jobcoaching für die Beklagte. Im Jahr 2005 strebte sie eine fixe Anstellung im Rahmen eines echten Arbeitsvertrags bei der Beklagten an. Die Beklagte lehnte dies mit Hinweis darauf ab, dass „niemand fix angestellt“ werde. Seit 21. 2. 2005 war die Klägerin als Trainerin in den genannten Bereichen im Rahmen von befristeten Verträgen durchgehend bis zum 8. 7. 2011 bei der Beklagten für diverse Projekte tätig.

Die schriftlichen Verträge enthielten seit dem 10. 12. 2009 folgende Entgeltvereinbarung:

„ III. Für seine/ihre Tätigkeit erhält der/die AuftragnehmerIn ein Pauschalhonorar von EUR … [Anm.: zuletzt: 26,45 EUR] pro Stunde (zB UE; Stunden, Monat …).

Damit sind alle, auch über die Kurszeiten hinausgehenden Leistungen abgegolten. Davon ist jedoch die Teilnahme an Konferenzen und ähnlichem ausgenommen, wenn die Teilnahme durch die gegenständliche Vereinbarung erforderlich wird. […]

Beide Vertragspartner verstehen das vereinbarte Honorar als endgültig kalkulierten Brutto‑Fixbetrag. Die Höhe des Honorars wird somit von beiden Vertragspartnern als unter der Bedingung vereinbart angesehen, dass die vertragsgegenständliche Leistung für [die Beklagte] keinerlei arbeitsrechtliche Verpflichtungen und ‑ sofern kein freies Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs 4 ASVG vereinbart ist ‑ keine Nebenabgaben (wie Sozialversicherung, Dienstgeberbeitrag, etc) verursacht. Das Honorar vermindert sich somit nachträglich in dem Ausmaß, als [der Beklagten] gegenüber spätere diesbezügliche Ansprüche geltend gemacht werden sollten (im Falle eines Arbeitsverhältnisses wäre nur die betriebsübliche kollektivvertragliche Einstufung erfolgt). [Die Beklagte] ist berechtigt, etwaige derartige [ihr] gegenüber geltend gemachte Ansprüche gegenüber dem/der AuftragnehmerIn aufzurechnen bzw vom/von der AuftragnehmerIn im Regresswege zurückzufordern. […]“

Für ihre Tätigkeit legte die Klägerin Honorarnoten inklusive Umsatzsteuer. Einkommensteuer und Sozialversicherungsabgaben führte die Klägerin selbst ab.

Weil es etwa Mitte des Jahres 2011 zu einem Rückgang an Aufträgen kam, entschloss sich die Beklagte, generell Angestelltendienstverhältnisse einzuführen und lediglich eine nebenberufliche Tätigkeit bis maximal 15 Stunden pro Woche freiberuflich zu ermöglichen. Die Beklagte unterliegt als Arbeitgeberin dem Kollektivvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der privaten Bildungseinrichtungen (BABE, in weiterer Folge: KV), der am 1. 4. 2005 abgeschlossen wurde. Bereits vor Inkrafttreten des KV stand bei der Beklagten eine betriebliche Bezugsordnung in Geltung. Trainerinnen wie die Klägerin wurden bei der Beklagten nach der Bezugsordnung regelmäßig in die Gruppe 5, nach dem KV grundsätzlich in den Verwendungsbereich 4, ab Mai 2010 in den Verwendungsbereich 4a eingestuft.

Ein Gespräch zu einer möglichen Angestelltentätigkeit fand mit der Klägerin im Frühling 2010 statt. Die Klägerin war mit dem Angebot, als Angestellte zu arbeiten, nicht einverstanden, weil die Beklagte lediglich zu einer Anrechnung von vier Jahren an Vordienstzeiten bereit war und die Klägerin davon ausging, eine höhere Einstufung nach dem KV zu erhalten, als die Beklagte ihr zugestehen wollte. Mit Zustimmung der Klägerin und in ihrem Namen wurde am 7. 6. 2010 ein E‑Mail an die Beklagte gesandt, in dem „der Großteil unseres Teams“ diese Ablehnung auch schriftlich mitteilte.

Nach Mitte April 2011, als die Klägerin die noch offenen Unterrichtseinheiten abgearbeitet hatte, erhielt sie von der Beklagten keine Gruppe mehr zugeteilt. Sie teilte ihre Bereitschaft mit, weiter zu arbeiten, und ging davon aus, auch nach dem Ablauf der letzten Befristung mit 8. 7. 2011 noch Aufträge zu erhalten, weil auch früher vorgekommen war, dass nach Ende eines Projekts nicht sofort eine neue Maßnahme angeschlossen wurde. Die Klägerin erhielt jedoch nach dem 8. 7. 2011 keine neuen Aufträge.

Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage nach Ausdehnung zuletzt die Zahlung einer Kündigungsentschädigung (inklusive Sonderzahlungen sowie Urlaubsersatzleistung zuzüglich Sonderzahlungen) von 15.380,32 EUR brutto sA für den Zeitraum 9. 7. 2011 bis 31. 12. 2011 sowie die Ausstellung eines Dienstzeugnisses. Sie brachte dazu vor, dass sie für die Beklagte im Rahmen eines echten Arbeitsvertrags durchgehend seit 9. 1. 2005 tätig war und die Beklagte diesen am 8. 7. 2011 unberechtigt fristlos beendet habe. Die Kündigungsentschädigung errechne sich ausgehend von einem vereinbarten Stundensatz von zuletzt 26,45 EUR für durchschnittlich 120 geleistete Unterrichtsstunden pro Monat und unter Zugrundelegung einer Einstufung gemäß § 15 Abs 2 KV in den Verwendungsbereich 4 (ab Mai 2010: 4a), Gehaltsstufe 5. Die Vereinbarung einer Rückforderung empfangener Honorare im Fall einer „Umqualifikation“ des Vertrags in einen echten Arbeitsvertrag sei gemäß § 879 ABGB sittenwidrig, weil sie das wirtschaftliche Risiko zur Gänze auf die Klägerin als Arbeitnehmerin überwälze.

Die Beklagte bestreitet auch im Revisionsverfahren nicht mehr das Vorliegen echter Arbeitsverträge zwischen den Parteien. Sie brachte, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung vor, dass die Aneinanderreihung mehrerer befristeter Arbeitsverträge im konkreten Fall zulässig sei, weil die Beklagte Trainerinnen wie die Klägerin immer nur im Rahmen von an sie bei öffentlichen Ausschreibungen vergebenen Aufträgen beschäftigen könne. Dies sei mit der Klägerin so vereinbart gewesen, die Klägerin habe sich gegen ein Arbeitsverhältnis ausgesprochen. Der Klägerin sei bewusst gewesen, dass der letzte Vertrag mit Ablauf der Befristung am 8. 7. 2011 enden werde. Infolge des Endes des Vertrags durch Zeitablauf gebühre keine Kündigungsentschädigung. Diese sei auch der Höhe nach unrichtig berechnet worden, weil die Klägerin gemäß § 31 Abs 4 KV als Teilzeitbeschäftigte nicht gemäß § 15 Abs 2 KV, sondern nach der innerbetrieblichen Bezugsordnung einzustufen wäre.

Im Weg der Gegenforderung wandte die Beklagte eine Überzahlung von 64.701,37 EUR gegen das Klagebegehren ein. Nach der getroffenen vertraglichen Vereinbarung sei für den Fall des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses auch rückwirkend eine kollektivvertragliche Entlohnung vereinbart worden. Die Beklagte habe ‑ auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der Klägerin zur Einstufung ‑ rechtsirrtümlich zu viel an die Klägerin bezahlt und sei zur Rückforderung berechtigt.

Das Erstgericht sprach aus, dass die Klageforderung mit 9.691,16 EUR brutto zu Recht bestehe, hingegen die Gegenforderung der Beklagten nicht zu Recht bestehe. Es sprach der Klägerin 9.691,16 EUR brutto samt Zinsen sowie das begehrte Dienstzeugnis zu und wies das Mehrbegehren in Höhe von 5.689,16 EUR brutto sA ab. Im Umfang der Abweisung des Mehrbegehrens erwuchs sein Urteil mangels Anfechtung in Rechtskraft.

Die Klägerin sei seit 21. 2. 2005 im Rahmen befristeter echter Arbeitsverträge durchgehend für die Beklagte tätig gewesen. Weil weder besondere wirtschaftliche noch soziale Gründe für die Befristungen vorliegen, durch die das wirtschaftliche Risiko auf die Klägerin überwälzt worden sei, sei von einem unzulässigen Kettenarbeitsvertrag auszugehen. Infolge des durchgehenden Arbeitsverhältnisses bestehe der Anspruch der Klägerin auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses zu Recht. Da das Arbeitsverhältnis durch die Beklagte am 8. 7. 2011 fristwidrig beendet worden sei, gebühre der Klägerin auch Kündigungsentschädigung. Dieser Anspruch bestehe jedoch, weil gemäß § 20 AngG der 15. oder Letzte eines Monats zulässigerweise als Kündigungstermin vereinbart worden sei, lediglich bis 15. 10. 2011 zu Recht. Ausgehend von der seit 10. 12. 2009 in den Verträgen getroffenen Vereinbarung, dass die Klägerin im Fall eines Arbeitsverhältnisses nur nach dem Kollektivvertrag zu entlohnen sei, errechneten sich die Ansprüche der Klägerin unter Berücksichtigung von 45 Monaten an Vordienstzeiten und einer Einstufung gemäß § 15 Abs 2 KV in den Verwendungsbereich 4a, Gehaltsstufe 5, in der zuerkannten Höhe. Die Gegenforderung der Beklagten bestehe nicht zu Recht, sie lasse sich aus dem Vorbringen der Beklagten nicht nachvollziehen.

Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten gegen den stattgebenden Teil dieses Urteils sowie die Entscheidung über die Gegenforderung erhobenen Berufung nicht Folge. Dass zwischen den Parteien ein echter Arbeitsvertrag vorliege, werde von der Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogen. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, dass es sich dabei um einen unzulässigen Kettenarbeitsvertrag handle, sei aus den vom Erstgericht genannten Gründen zutreffend. Auf die Behauptung der Beklagten, der Klägerin stehe nur ein Anspruch nach den Bestimmungen der internen Bezugsordnung der Beklagten, nicht aber, wie vom Erstgericht angenommen, nach dem Kollektivvertrag zu, komme es nicht an. Ein zu Unrecht als freier Dienstnehmer behandelter echter Arbeitnehmer hätte nach der Rechtsprechung Anspruch auf das tatsächlich vereinbarte Entgelt. Dieses sei hier höher gewesen als die nach dem Kollektivvertrag oder der Bezugsordnung zustehenden Ansprüche. Die vom Erstgericht zuerkannte Kündigungsentschädigung stehe der Klägerin daher jedenfalls zu. Die Gegenforderung bestehe nicht zu Recht. Die Vertragsklausel in Punkt III der schriftlichen Vereinbarung(en), auf die die Beklagte ihre Gegenforderung stütze, bewirke im Ergebnis, dass der Arbeitnehmer von der nachträglichen Geltendmachung von (hier gesetzlich zwingenden) arbeitsrechtlichen Ansprüchen abgehalten werde bzw dass gesetzlich zwingende Ansprüche gemindert oder vernichtet werden. Sie verstoße insoweit gegen § 879 Abs 1 ABGB und sei daher unbeachtlich.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Berechnung der Kündigungsentschädigung im Fall eines als freier Dienstnehmer „fehlbehandelten“ echten Arbeitnehmers nicht vorliege.

Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Klägerin beantwortete Revision der Beklagten.

Rechtliche Beurteilung​

Der Oberste Gerichtshof ist bei Prüfung der Zulässigkeit der Revision an den diesbezüglichen Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO). Trotz Zulässigerklärung der Revision durch das Berufungsgericht muss der Rechtsmittelwerber eine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzeigen. Macht er hingegen nur solche Gründe geltend, deren Erledigung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängt, so ist das Rechtsmittel ungeachtet des Zulässigkeitsausspruchs des Berufungsgerichts zurückzuweisen. Dies ist hier der Fall. Die Zurückweisung der ordentlichen Revision kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).

1. Die Beklagte hat bereits im Berufungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt, dass zwischen den Parteien echte Arbeitsverträge abgeschlossen wurden. Sie stellt dies, wie sich aus den gesamten Ausführungen der Revision insbesondere im Zusammenhang mit der Entgeltvereinbarung der Parteien ergibt, auch in der Revision nicht in Frage. Auf die Ausführungen der Revisionswerberin zur ‑ nach den Feststellungen begründeten ‑ Ablehnung eines ‑ im Übrigen nicht näher festgestellten ‑ Angebots im Jahr 2010, in ein Angestelltenverhältnis zur Beklagten zu treten, kommt es daher nicht an.

2. Ob die Aneinanderreihung von Arbeitsver-trägen unter den konkret gegebenen Umständen gerechtfertigt ist oder nicht, ist eine Frage des

Einzelfalls, die keinen Anlass für grundlegende Ausführungen des Obersten Gerichtshofs bietet und die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht erfüllt (RIS‑Justiz RS0028327 [T13]). Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass der Abschluss einer Serie von befristeten Arbeitsverträgen wegen der immanenten Gefahr einer Beeinträchtigung wesentlicher Arbeitnehmerinteressen sehr restriktiv zu beurteilen ist. Kettenarbeitsverträge sind nur dann rechtmäßig, wenn die Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Arbeitsverträge im Einzelfall durch besondere soziale, wirtschaftliche Gründe bzw organisatorische oder technische Gründe gerechtfertigt ist, weil sonst die Gefahr der Umgehung zwingender, den Arbeitnehmer schützender Rechtsnormen durch den Arbeitgeber und einer darin zum Ausdruck kommenden rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Arbeitsverträgen besteht (8 ObA 13/14s). Die Aneinanderreihung darf nicht zum Ziel haben, das (typische) Unternehmerrisiko auf den Arbeitnehmer zu überwälzen (Brenn in Reissner, AngG § 19 Rz 18 mwH). Mit ihren auch in der Revision vorgebrachten Argumenten, sie könne nur im Rahmen ihr erteilter Aufträge tätig werden, davon hänge auch die Zahl der Trainer ab, die sie beschäftigen könne, zeigt die Beklagte keine Korrekturbedürftigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts auf, dass die von der Beklagten gewählte Gestaltung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin sich ausschließlich am Bedarf der Beklagten orientierte, womit letztlich das gesamte Beschäftigungsrisiko auf die Klägerin überwälzt wurde. Dass der Beklagten der Abschluss von Arbeitsverträgen durchaus möglich war, zeigt sich schon in ihrem Entschluss im Jahr 2010, generell Angestelltendienstverhältnisse einzuführen. Auf den von der Revisionswerberin betonten Umstand, dass die Klägerin nicht „einfache Dienstnehmerin“, sondern „gewerbetreibende Unternehmerin“ gewesen sei, kommt es auch in diesem Zusammenhang nicht an.

3.1 Die Beklagte hat die vom Erstgericht auf Basis einer ‑ auch dem Arbeitszeitausmaß nach festgestellten ‑ Vollzeitbeschäftigung berechneten und der Klägerin zuerkannten Ansprüche in der Berufung nicht mit dem Argument bekämpft, dass die Klägerin nur eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt hätte. Dieser rechtlich selbständig zu beurteilende Streitpunkt kann daher in der Revision nicht mehr aufgegriffen werden (RIS‑Justiz RS0043480 [T22]).

3.2 Die Revisionswerberin behauptet die Unrichtigkeit der Einstufung der Klägerin lediglich mit dem nicht näher begründeten Hinweis, dass sie den Übergangsbestimmungen des Kollektivvertrags widerspreche und die Klägerin selbst behaupte, ihr seien Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenes Verhalten „minutiös vorgegeben“ worden. Zur näheren Begründung verweist die Revisionswerberin auf ihre Ausführungen in einem Schriftsatz des Verfahrens erster Instanz und in der Berufung. Die Rechtsrüge wird damit aber nicht ordnungsgemäß ausgeführt, weil Verweise im Rechtsmittel auf Ausführungen in anderen Schriftsätzen unzulässig und unbeachtlich sind (RIS‑Justiz RS0043616; RS0007029; RS0043579).

4. Die Rechtsrüge zur Kompensationsforderung erschöpft sich in der Behauptung, dass die mit der Klägerin „expressis verbis“ für den Fall des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses getroffene Entgeltabrede „nicht sittenwidrig, sondern Anspruchsgrundlage“ sei. Auch in diesem Punkt ist aber das Rechtsmittel nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Eine unrichtige rechtliche Beurteilung wird nur dann dem § 506 Abs 2 ZPO entsprechend dargelegt, wenn der Rechtsmittelwerber konkret ausführt, aus welchen Gründen das Berufungsgericht die Sache rechtlich unrichtig beurteilt hat. Die bloße Behauptung, ein Anspruch sei nicht gerechtfertigt, genügt nicht (RIS‑Justiz RS0043605 mwH; E. Kodek in Rechberger, ZPO⁴ § 506 Rz 2). Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verneinung der Gegenforderung der Beklagten geht die Revisionswerberin nicht näher ein.

Mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO war die Revision daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen (6 Ob 222/09d mwH).