OGH 9ObA104/14f

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts im Umfang der Zurückweisung der Berufung vom 3. 3. 2014 gegen das Versäumungsurteil vom 17. 1. 2014 als verspätet (Punkt 2. des Spruchs des Erstgerichts) wiederhergestellt wird.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 744,43 EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten 124,07 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Der am 17. 9. 2013 vom Erstgericht erlassene Zahlungsbefehl wurde der Beklagten an der vom Kläger angegebenen Adresse *****, G*****gasse *****, durch Hinterlegung am 25. 9. 2013 zugestellt und am 26. 9. 2013 behoben. Bei dieser Adresse handelt es sich um die im Firmenbuch seit 17. 12. 2010 eingetragene Geschäftsanschrift der Beklagten.

Infolge des fristgerecht überreichten Einspruchs der Beklagten beraumte das Erstgericht einen Termin für die vorbereitende Tagsatzung für den 17. 1. 2014 an. Die Ladung wurde der Beklagten wieder an ihrer Geschäftsanschrift durch Hinterlegung am 23. 10. 2013 zugestellt. Diese Postsendung gelangte mit dem Vermerk „nicht behoben“ an das Erstgericht zurück.

Am 14. 1. 2014 sandte W***** B*****, der seit 2009 Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Beklagten ist, per Telefax eine Vertagungsbitte an das Erstgericht. Auf der Vertagungsbitte war wiederum die vorgenannte Geschäftsanschrift der Beklagten angegeben.

Das Erstgericht wies den Antrag der Beklagten auf Verlegung der Verhandlung vom 17. 1. 2014 mit Beschluss vom 15. 1. 2014 ab. Dieser Beschluss wurde der Beklagten an die Geschäftsanschrift durch Hinterlegung (Beginn der Abholfrist: 23. 1. 2014) zugestellt und gelangte mit dem Vermerk „nicht behoben“ an das Erstgericht zurück.

Da für die Beklagte am 17. 1. 2014 niemand zur Verhandlung erschien, fällte das Erstgericht über Antrag des erschienenen Klägers ein Versäumungsurteil. Dieses wurde an die Geschäftsanschrift der Beklagten durch Hinterlegung am 30. 1. 2014 zugestellt. Der Geschäftsführer der Beklagten behob diese Postsendung schließlich am 5. 2. 2014.

Am 3. 3. 2014 erhob die Beklagte gegen das Versäumungsurteil vom 17. 1. 2014 Berufung und beantragte für den Fall, dass von einer Versäumung der Berufungsfrist auszugehen sei, hilfsweise die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung der Berufung.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist ab (Punkt 1.) und die gegen das Versäumungsurteil vom 17. 1. 2014 erhobene Berufung zurück (Punkt 2.).

Es nahm folgenden weiteren Sachverhalt als bescheinigt an:

Bei der Geschäftsanschrift der Beklagten in *****, G*****gasse *****, handelt es sich um die Genossenschaftswohnung des Geschäftsführers der Beklagten. Dieser ist dort auch gemeldet, wohnt jedoch seit Oktober 2013 bei seiner Freundin in Wien. Die Wohnung wurde im Jahr 2014 auch von niemanden anderen bewohnt. Weder arbeiteten Mitarbeiter der Beklagten an der Geschäftsanschrift, noch wurden dort ‑ die Beklagte ist Versicherungsmakler ‑ Kunden empfangen. Im Jänner und Februar 2014 befanden sich auch keine Betriebsmittel der Beklagten an der Geschäftsanschrift.

Der Gewerbestandort der Beklagten befand sich von Herbst 2012 bis Dezember 2013 „in der S*****gasse“. Kurz vor Weihnachten 2013 siedelte die Beklagte mit ihrer Buchhaltung von der S*****gasse in ein Gemeinschaftsbüro mit Gasseneingang an die Adresse S*****ring *****. Nicht bescheinigt wurde, dass noch Ende Jänner (2014) die letzten Fahrnisse der Beklagten in den S*****ring ***** kamen.

Der Geschäftsführer der Beklagten schaute seit Dezember 2013 einmal in der Woche, teilweise aber in noch größeren Abständen, bei seiner Wohnung an der Geschäftsanschrift der Beklagten vorbei. Er bemühte sich, wenn es sich zeitlich ausging, hinterlegte Sendungen nach Auffinden der Hinterlegungsanzeige gleich vom Postamt abzuholen.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass die Geschäftsanschrift der Beklagten als Firmensitz bis zumindest 25. 3. 2014 im Firmenbuch eingetragen war. Die Beklagte habe das Gericht nie darauf hingewiesen, dass diese Adresse nicht mehr verwendet werde oder nicht mehr Sitz der Beklagten sei, die Adresse sei auch noch im Vertagungsantrag der Beklagten vom 14. 1. 2014 angegeben worden. Sie sei daher als Abgabestelle im Sinn des Zustellgesetzes anzusehen. Der Beklagten sei anzulasten, dass sie im Firmenbuch und im Verkehr mit dem Gericht eine Adresse verwende, an der kein Betrieb geführt werde und die der dort gemeldete Geschäftsführer, der dort nicht wohne, nur einmal wöchentlich oder noch seltener aufsuche. Die Zustellung des Versäumungsurteils sei daher am 30. 1. 2014 erfolgt, sodass die Berufung verspätet sei. Der Wiedereinsetzungsantrag sei nicht berechtigt.

Das Rekursgericht gab dem von der Beklagten gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs teilweise Folge. Es hob hinsichtlich des Ausspruchs der Zurückweisung der Berufung den Beschluss des Erstgerichts ersatzlos auf (Punkt 1.). Bis zum Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung behielt es die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag vor (Punkt 2.). Es verpflichtete den Kläger zum Ersatz der Kosten des Rekursverfahrens an die Beklagte (Punkt 3.).

Eine als unwirksam erkannte Zustellung sei im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen aufzugreifen. Eine Postsendung an die Beklagte sei gemäß § 13 Abs 3 ZustG einer zur Empfangnahme befugten Person zuzustellen. Dies sei hier der Geschäftsführer der Beklagten, nach dem sich die in Betracht kommenden Abgabestellen gemäß § 2 Z 4 ZustG richteten. Das Erstgericht habe zwar weder aus der Aktenlage noch aus dem Vorbringen der Beklagten einen Hinweis auf eine gesetzwidrige Zustellung erhalten. Maßgebend für die Beurteilung des Umstands, ob eine Abgabestelle im konkreten Fall vorliege, sei jedoch nicht allein der Zeitpunkt der Zustellung, sondern es seien alle berücksichtigungswürdigen Tatsachen ex post nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Danach sei aber der Charakter der Wohnung des Geschäftsführers als Abgabestelle durch Nichtnutzung als Lebensmittelpunkt verlorengegangen. Die nur einmal in der Woche benützte Adresse sei nicht als Abgabestelle zu qualifizieren. Als Unternehmerin habe die Beklagte auch keine Nahebeziehung zu dieser Adresse gehabt, sodass weder ein Firmensitz, noch eine Geschäftsräumlichkeit oder ein Büro als Abgabestelle vorgelegen seien. Die Beklagte habe die Geschäftsanschrift wie eine Postfachadresse genutzt, die nach der Rechtsprechung keine Abgabestelle begründe.

Daher sei die Zustellung durch Hinterlegung am 30. 1. 2014 unwirksam gewesen. Erst durch das tatsächliche Zukommen am 5. 2. 2014 an den Geschäftsführer sei der Zustellmangel gemäß § 7 ZustG geheilt worden, sodass die am 3. 3. 2014 eingebrachte Berufung fristgerecht sei. Der Rekurs der Beklagten sei daher hinsichtlich der Zurückweisung der Berufung als verspätet berechtigt, sodass das Erstgericht ‑ nach Rechtskraft dieser Entscheidung ‑ die Berufung dem Berufungsgericht vorzulegen haben werde.

Der Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO zu beurteilen gewesen sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag, den Beschluss des Erstgerichts wiederherzustellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

In der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung beantragte die Beklagte die Zurück‑, hilfsweise die Abweisung des Revisionsrekurses.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch zulässig, er ist auch berechtigt.

1. Obwohl das Rekursgericht den erstinstanzlichen Beschluss in Bezug auf die Zurückweisung der Berufung der Beklagten ersatzlos aufgehoben hat, ist seine Entscheidung in Wahrheit eine abändernde, weil über die Richtigkeit der Entscheidung erster Instanz abschließend abgesprochen wurde (E. Kodek in Rechberger, ZPO⁴ § 527 Rz 3; RIS‑Justiz RS0044035; RS0044046).

2. Voraussetzung für den Beginn des Laufs einer Rechtsmittelfrist ist, dass die Zustellung rechtswirksam war. Eine mangelhafte Zustellung setzt die Rechtsmittelfrist nicht in Gang (RIS‑Justiz RS0006997).

Das Rekursgericht legte dar, dass die Wohnung des Geschäftsführers ihren Charakter als Abgabestelle zum Zeitpunkt der Zustellung des Versäumungsurteils durch Hinterlegung am 30. 1. 2014 verloren habe. Es geht somit ebenso wie das Erstgericht davon aus, dass diese Adresse, bevor sie aufgegeben wurde, sehr wohl verwendet wurde. Dies findet auch in der Aktenlage eine Grundlage, hat doch der Geschäftsführer der Beklagten erst im Oktober 2013 die von ihm bis dahin bewohnte Wohnung verlassen, die die Beklagte in ihrem Vorbringen zur Rechtzeitigkeit der Berufung auch als „Büro“ bezeichnet. Damit war diese Wohnung aber zumindest zu Beginn des Verfahrens eine Abgabestelle iSd § 2 Z 4 ZustG, weil der Zahlungsbefehl noch im September 2013, daher zu einem Zeitpunkt, als die Wohnung vom Geschäftsführer noch tatsächlich bewohnt und benützt wurde (Stumvoll in Fasching/Konecny² ErgBd § 2 ZustG Rz 19 mwH), zugestellt wurde.

3. Zutreffend weist der Revisionsrekurswerber daher darauf hin, dass das Rekursgericht die Bestimmung des § 8 ZustG im vorliegenden Fall zu Unrecht nicht angewandt hat. Gemäß § 8 Abs 1 ZustG hat eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen. Wird diese Mitteilung unterlassen, so ist nach § 8 Abs 2 ZustG, soweit die Verfahrensvorschriften nichts anderes vorsehen, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten ermittelt werden kann. § 23 ZustG regelt die Anordnung und Durchführung der Hinterlegung ohne vorhergehenden Zustellversuch. Als „bisherige Abgabestelle“ iSd § 8 Abs 1 ZustG ist jene Abgabestelle anzusehen, die nach dem Kenntnisstand der Partei im konkreten Verfahren der Behörde als ihre Abgabestelle bekannt ist (vgl RIS‑Justiz RS0006044). Das so hinterlegte Dokument gilt gemäß § 23 Abs 4 ZustG mit dem ersten Tag der Hinterlegung als zugestellt. Abwesenheiten des Empfängers von seiner Abgabestelle iSd § 17 Abs 3 ZustG haben auf die wirksame Zustellung nach dieser Bestimmung keine Auswirkung (Stumvoll aaO § 23 ZustG Rz 11).

4. § 8 ZustG lässt zwar den Fall ungeregelt, dass das Gericht von der Änderung der Abgabestelle auch durch das Zustellorgan keine Kenntnis erlangt und sich daher zu Nachforschungen über die Abgabestelle des Empfängers nicht veranlasst sieht. Ändert die Partei aber während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, die Abgabestelle, ohne dies dem Gericht unverzüglich mitzuteilen, und wird die Aufgabe der bisherigen Abgabestelle dem Gericht auch nicht auf andere Weise bekannt, so kann nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung (4 Ob 174/01v; RIS‑Justiz RS0115725; RS0115726; zuletzt 2 Ob 207/13z unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der teilweise krit Lehre) weiterhin an der bisherigen Abgabestelle zugestellt werden. Eine Hinterlegung gemäß § 17 ZustG wirkt daher als Zustellung, und zwar unabhängig davon, wo sich die Partei befindet und welche Abgabestelle für sie sonst in Betracht gekommen wäre.

5. Auch im vorliegenden Fall hatte die Beklagte ‑ worauf das Erstgericht hinwies ‑ Kenntnis von dem gegen sie anhängigen Verfahren. An der auch von ihr selbst angegebenen Adresse ‑ der im Firmenbuch (auch noch im März 2014) aufscheinenden Geschäftsanschrift ‑ konnte ihr im Verfahren mehrfach zugestellt werden, sie war wie ausgeführt zu Beginn des Verfahrens auch noch eine Abgabestelle iSd § 2 Z 4 ZustG. Die Beklagte, die nach dem bescheinigten Sachverhalt keine unternehmerischen Aktivitäten in der vom Geschäftsführer bewohnten Wohnung (mehr) ausübte, wäre daher ab dem Auszug des Geschäftsführers im Oktober 2013 gemäß § 8 Abs 1 ZustG zur unverzüglichen Mitteilung der Änderung ihrer Abgabestelle an das Erstgericht verpflichtet gewesen. Wegen der Verletzung dieser Mitteilungspflicht wurde ihr das Versäumungsurteil vom 17. 1. 2014 durch Hinterlegung am 30. 1. 2014 an der bisherigen Abgabestelle zugestellt. Diese Zustellung war im Sinn der dargestellten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs rechtswirksam, sodass die Berufung am 3. 3. 2014 verspätet erhoben wurde.

6. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Wirksamkeit von Parteihandlungen in beschränktem Umfang von Bedingungen abhängig gemacht werden darf, wenn die Bedingung an in einem bereits eingeleiteten Verfahrensabschnitt eintretende Tatsachen oder Vorgänge geknüpft ist (RIS‑Justiz RS0006429; RS0037502). Dementsprechend steht es jeder Partei frei, dem Gericht eine Reihenfolge der Erledigung ihrer Sach- oder Rechtsmittelanträge durch die Bezeichnung als Haupt- und Eventualanträge vorzugeben. Hier hat die Beklagte ‑ auch noch im Rekursverfahren ‑ als Hauptantrag die Entscheidung über ihre Berufung begehrt und nur hilfsweise die Entscheidung über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist.

Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts über den Hauptantrag der Beklagten, daher in dem Umfang, in dem es über die Zurückweisung der Berufung entschieden hat (Spruchpunkt 2. des Erstgerichts) wiederherzustellen.

Das Rekursgericht wird im fortzusetzenden Verfahren abschließend über den Rekurs der Beklagten, soweit er sich hilfsweise auch gegen die Abweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist richtet, zu entscheiden haben.

7. Die Kostenentscheidung beruht für das Revisionsrekursverfahren auf den §§ 41, 50 ZPO, es liegen über die von der Beklagten als Hauptantrag geltend gemachten Frage der Rechtzeitigkeit der Berufung widerstreitende Parteienanträge vor.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 ZPO. Da das Rekursverfahren noch nicht abgeschlossen ist und ein eindeutig dem ‑ im Revisionsrekursverfahren allein zu behandelnden ‑ Zwischenstreit über den Hauptantrag der Beklagten zuordenbarer Verfahrensaufwand in der Rekursbeantwortung, die auch Ausführungen zum Wiedereinsetzungsantrag enthält, nicht vorliegt (vgl Obermaier , Kostenhandbuch² Rz 294 mwH), war die Entscheidung über die gesamten Kosten des Rekursverfahrens der Endentscheidung vorzubehalten.