OGH 9ObA44/14g

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 373,68 EUR (darin 62,28 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war beim Beklagten vom 13. 5. 2002 bis 3. 6. 2011 als Floristin vollzeitbeschäftigt. Auf ihr Dienstverhältnis war der Kollektivvertrag für Arbeiter der Blumenbinder und Blumenhändler (nunmehr FloristInnen und BlumeneinzelhändlerInnen) Österreichs anzuwenden. Das Dienstverhältnis endete durch Dienstnehmerkündigung.

Zwischen den Streitteilen war grundsätzlich vereinbart, dass Überstunden durch Zeitausgleich abgegolten werden sollten, wobei von vornherein keine bestimmte Zeit für dessen Konsum vorgegeben war. Während des aufrechten Dienstverhältnisses wurde der Zeitausgleich meist kurzfristig durchgeführt. Zur Aufzeichnung ihrer Arbeitsstunden trug die Klägerin in dem im Betrieb aufliegenden Kalender ihre täglichen Stunden ein und übertrug sie meist einmal pro Monat in die ihr übergebenen Vordrucke, die an die Mitarbeiter zur Aufzeichnung der Arbeitszeiten ausgegeben wurden und Rubriken für die Arbeitszeit, die Arbeitspausen, 50‑ und 100%‑ige Überstunden, aber auch für Minusstunden und „Stunden gesamt“ aufwiesen. Die Streitteile gingen diese Vordrucke etwa in Monatsabständen gemeinsam durch und überprüften sie auf Richtigkeit. Danach wurden sie der Klägerin rückausgefolgt, blieben aber auch im Unternehmen des Beklagten. Über Urgenzen erhielt die Klägerin monatliche Lohnabrechnungen durch den Beklagten immer wieder paketweise, dies letztmals im November 2008. Dass der Beklagte ihr nach diesem Zeitpunkt monatliche Lohnabrechnungen jeweils zwischen dem 1. und 5. des Folgemonats übergeben hätte, konnte nicht festgestellt werden. Die letzte Lohnabrechnung für Juni 2011 wurde der Klägerin vom Beklagten an ihre vormalige Adresse übermittelt, wurde jedoch zurückgesandt, weil die Klägerin inzwischen verzogen war. Unstrittig machte die Klägerin vor dem Anspruchsschreiben der Arbeiterkammer ***** vom 25. 5. 2012 keinen Geldanspruch aus den von ihr geleisteten Überstunden geltend.

Soweit revisionsgegenständlich, begehrte die Klägerin zuletzt einen Betrag von 2.306,57 EUR brutto an Überstundenentgelt für die von ihr geleisteten, nicht durch Zeitausgleich konsumierten Überstunden. Gegen den Verfall des Anspruchs brachte sie zusammengefasst vor, sie habe eine Lohn‑/Gehaltsabrechnung zuletzt für November 2008 erhalten, jedoch keine Endabrechnung. Es sei lediglich ein Jahreslohnzettel ausgefolgt worden, aus dem sich die monatlich abgerechneten Überstunden und das monatlich zur Auszahlung gebrachte Entgelt nicht nachvollziehen lasse. Dementsprechend könnten auch kollektivvertragliche Verfallsfristen nicht zu laufen beginnen. Die Berufung eines Dienstgebers auf den Verfall von Arbeitnehmeransprüchen verstoße auch gegen Treu und Glauben, wenn er es beharrlich unterlassen habe, eine ordnungsgemäße Lohn‑/Gehaltsabrechnung auszufolgen. Überdies sei die Geltendmachung der offenen Überstunden laufend durch lückenlose Arbeitszeitaufzeichnungen erfolgt, die der Beklagte Monat für Monat erhalten habe. Zufolge dieser Art der Geltendmachung fänden kollektivvertragliche Verfallsbestimmungen keine Anwendung. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs seien die kollektivvertraglichen Verfallsbestimmungen aber auch deshalb nicht anzuwenden, weil grundsätzlich die Abgeltung geleisteter Überstunden durch Zeitausgleich vereinbart gewesen sei. Die Verfallsbestimmungen des § 16 Abs 2 Satz 2 des Kollektivvertrags würden sich nur auf den Lohn beziehen und seien auf die geltend gemachten Überstunden nicht anzuwenden.

Der Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte unter Berufung auf § 16 des Kollektivvertrags, wonach Entgeltdifferenzen innerhalb von drei Monaten geltend zu machen seien, den Verfall der Ansprüche ein. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben liege nicht vor.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Gemäß § 16 Abs 2 des Kollektivvertrags müssten alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mit Ausnahme des reinen Lohnanspruchs bei sonstigem Verfall innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht werden. Vertragliche Lohnansprüche verfielen, wenn sie nicht binnen drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitgeber geltend gemacht würden. Die Streitteile hätten vereinbart, dass Überstunden durch Zeitausgleich abzugelten seien. In diesem Zusammenhang regle § 19f Abs 2 AZG, dass mangels Vereinbarung eines Zeitpunkts des Ausgleichs dann, wenn dieser nicht binnen 13 Wochen gewährt werde und der Arbeitnehmer nicht binnen einer weiteren Woche bekannt gegeben habe, dass er den Zeitpunkt des Ausgleichs zu einem späteren Zeitpunkt einseitig bestimmen werde, die Überstunde gemäß § 10 Abs 1 Z 1 und Abs 3 AZG abzugelten sei. Die Frist von 13 Wochen beginne, wenn kein Durchrechnungszeitraum vereinbart worden sei, sobald ein Anspruch auf Zeitausgleich von 30 Stunden entstanden sei, spätestens jedoch nach einem Jahr. Durch diese Bestimmung werde die Fälligkeit des Entgeltanspruchs geregelt und komme es zu einer Rückumwandlung des Zeitguthabens in einen fälligen Geldanspruch. Nach der Judikatur seien jedoch kollektivvertragliche Verfallsbestimmungen auf die jeweils rückumgewandelte Entgeltforderung nicht anwendbar. Auch der Einwand, dass es sich um ein beendetes Dienstverhältnis handle und damit Ansprüche auf den vertraglichen Lohn verfallen seien, greife nicht, weil durch die Übergabe der Stundenaufzeichnungen samt verzeichneten Pausen, Minus- und Plusstunden sowie konsumierten Zeitausgleichsstunden an den Beklagten im Monatsrhythmus eine Geltendmachung erfolgt sei. Damit seien die maßgeblichen Verjährungs‑ und Verfallsfristen für die Klägerin gewahrt worden.

Das Berufungsgericht gab der dagegen gerichteten Berufung des Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab. Die Verfallsklausel des § 16 Abs 2 des Kollektivvertrags umfasse auch die Geltendmachung von Entgelt für Überstunden. Mangels vorheriger Vereinbarung eines möglichst zeitnahen Zeitausgleichs iSd § 19f AZG habe der Arbeitnehmer nach Ablauf bestimmter Fristen (Abs 2) ein Wahlrecht zwischen einseitiger Bestimmung des Zeitausgleichs und Abgeltung in Geld (Abs 3). Der Fälligkeitszeitpunkt und die Verjährung für den Anspruch auf Abgeltung von Zeitguthaben beginne daher nunmehr grundsätzlich mit der Geltendmachung durch den Arbeitnehmer nach § 19f AZG, spätestens aber ‑ im Falle der fehlenden Inanspruchnahme des Wahlrechts ‑ mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Auch für die Klagsansprüche gelte danach die dreimonatige Verfallsfrist ab Beendigung des Dienstverhältnisses. Die Klägerin habe zwar durch die genauen Zeitaufzeichnungen tatsächlich ihre Überstunden geltend gemacht. Da aber zwischen der Geltendmachung der Mehrarbeit einerseits und dem daraus resultierenden Entgeltanspruch andererseits zu differenzieren sei, der hier erst nach Umwandlung des Zeitausgleichsanspruch durch Beendigung des Dienstverhältnisses erfolgt sei, seien die Ansprüche verfallen. Im Verfallseinwand des Beklagten liege auch kein Verstoß gegen Treu und Glauben, weil die Überstundenabrechnung durch die Nichtausfolgung von Lohnabrechnungen während des laufenden Dienstverhältnisses nicht beeinflusst worden sei und nach Beendigung des Dienstverhältnisses dem Beklagten kein Pflichtverstoß vorzuwerfen sei. Die Unzustellbarkeit einer ordnungsgemäßen Lohnabrechnung an die Klägerin sei in ihrer Sphäre begründet gewesen. Bei Erhalt der Schlusszahlung habe ihr auch klar sein müssen, dass der geltend gemachte Anspruch keinesfalls vom Beklagten beglichen worden sei. Die Revision sei zur Frage zulässig, ob es bei Vorliegen einer Zeitausgleichsvereinbarung nach Beendigung des Dienstverhältnisses einer gesonderten Geltendmachung des umgewandelten Geldanspruchs bedarf, wenn zuvor der Überstundenanspruch bereits durch Zeitaufzeichnung „als solcher geltend gemacht“ worden sei.

In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragt die Klägerin die Abänderung des Ersturteils im Sinne einer Klagsstattgebung, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die rechtzeitige Revision ist zulässig , jedoch nicht berechtigt .

I. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Revision der Klägerin nicht verfristet (Zustellung des Berufungsurteils am 12. 2. 2014; Einbringung der Revision am 12. 3. 2014).

II. Die Klägerin meint auch in ihrer Revision, ihre Ansprüche auf Überstundenentgelt bereits mit den Arbeitszeitaufzeichnungen fristwahrend geltend gemacht zu haben. Darin kann ihr nicht gefolgt werden:

1. Gemäß § 19f Abs 3 AZG idF BGBl I 2007/61 steht dem Arbeitnehmer für Überstunden, für die ihm nach Maßgabe des Abs 2 leg cit kein Zeitausgleich gewährt wurde, ein Wahlrecht zwischen der einseitigen Bestimmung des Zeitpunkts des Zeitausgleichs oder einer Abgeltung in Geld zu. Dementsprechend ist zwischen der Geltendmachung der Mehrarbeit einerseits und jener des daraus resultierenden Entgeltanspruchs andererseits zu differenzieren (8 ObA 53/12w).

2. Nach ständiger Rechtsprechung ist unter „Geltendmachung“ von Überstundenentgelt zwar kein förmliches Einmahnen zu verstehen, wohl aber ein dem Erklärungsempfänger zumindest erkennbares ernstliches Fordern einer Leistung im Sinne einer wenigstens aus den Umständen zu erschließenden Willenserklärung; dabei kommt es primär nicht auf den Willen des Erklärenden, sondern vielmehr auf das Verständnis an, das ein redlicher Erklärungsempfänger aus der Erklärung (bzw dem als solche erkennbaren Verhalten) gewinnen durfte bzw musste (RIS‑Justiz RS0051576). Mit den Zeitaufzeichnungen der Klägerin wurden zwar ihre Überstundenleistungen monatlich kontrolliert und zwischen den Streitteilen festgehalten. Aus der Sicht des Beklagten war aber nicht anzunehmen, dass die Klägerin damit von einem späteren Zeitausgleich Abstand nehmen und stattdessen die Abgeltung der Überstunden in Form eines Entgeltanspruchs einfordern wollte, hätte ein solches Verständnis doch schon ihrer Vereinbarung widersprochen, dass die Überstunden der Klägerin gerade nicht in Entgelt, sondern in Zeitausgleich abgegolten werden sollten. Zutreffend ging daher das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin mit den Zeitaufzeichnungen noch kein Überstundenentgelt geltend gemacht hatte (vgl auch 8 ObA 53/12w, wonach ohne entsprechendes Verlangen des Dienstnehmers das Zeitguthaben aufrecht bleibt und nicht in einen fälligen Entgeltanspruch im Sinne des Kollektivvertrags [dort: für Angestellte im Hotel‑ und Gastgewerbe] umgewandelt wird).

3. Der Abbau des Zeitguthabens war der Klägerin schließlich infolge der Beendigung des Dienstverhältnisses nicht mehr möglich. Gemäß § 4 Abs 3 des hier maßgeblichen Kollektivvertrags hat der Arbeitnehmer dann, wenn durch Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Freizeitausgleich für geleistete Überstunden nicht erfolgen kann, Anspruch auf die Bezahlung der Überstunden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war der Anspruch der Klägerin auf Abgeltung der nicht durch Zeitausgleich abgebauten Überstunden somit fällig.

4. Für den Verfall des Überstundenentgelts ist § 16 des Kollektivvertrags für Arbeiter der Blumenbinder und Blumenhändler (nunmehr Kollektivvertrag der FloristInnen und BlumenhändlerInnen Österreichs) maßgeblich, der lautet:

§ 16 ‑ Verfall von Ansprüchen

1. ...

2. Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, mit Ausnahme des reinen Lohnanspruchs, müssen bei sonstigem Verfall innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht werden. Ansprüche auf den vertraglichen Lohn verfallen, wenn sie nicht binnen drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitgeber geltend gemacht werden.

5. Die Klägerin bringt gegen die Anwendbarkeit dieser Regelung vor, dass kollektivvertragliche Fristen zur Geltendmachung des Überstundenentgelts auf Zeitguthaben, die wegen einer Zeitausgleichsvereinbarung „stehengelassen“ wurden, nach der Rechtsprechung nicht anzuwenden seien.

In dieser Allgemeinheit trifft das nicht zu. Der von der Klägerin zitierte Rechtssatz RIS‑Justiz RS0118916 lautet: „... Sobald sich das Zeitguthaben des Arbeitnehmers unter den in dieser Bestimmung (gemeint: § 19f Abs 2 AZG) normierten Voraussetzungen und nach Ablauf der dort normierten Fristen in einen Geldanspruch umwandelt, ist dieser Anspruch fällig, sodass die Verjährungsfrist zu laufen beginnt. Die Verfallsbestimmung des Punktes 5e des Kollektivvertrages für die Angestellten im Hotel‑ und Gastgewerbe ist hingegen auf derartige iSd § 19f Abs 2 AZG fällig gewordenen Ansprüche nicht anwendbar.“

Die Unanwendbarkeit solcher kollektivvertraglichen Verfallsbestimmungen wurde mit der sich aus § 19f Abs 2 AZG idF vor der Novelle BGBl I 2007/61 ergebenden Komplexität der Datierung laufend fällig werdender Geldansprüche aus rückumgewandelten Zeitguthaben begründet. Nach dem Willen der Kollektivvertragsparteien sollte einem Arbeitnehmer die Bestimmung einer solchen Fälligkeit nicht zugemutet werden (s im Detail 9 ObA 58/08g unter Verweis auf 9 ObA 114/03k; ebenso 9 ObA 136/08b). Dagegen wurde in der Entscheidung 8 ObA 53/12w, der bereits ein nach der Novelle BGBl I 2007/61 zu beurteilender Sachverhalt zugrunde lag, ausgesprochen, dass die Fälligkeit mangels Ausübung des in § 19f Abs 3 AZG idgF vorgesehenen Wahlrechts nicht vor der endgültigen Unmöglichkeit des Naturalausgleichs durch Beendigung des Dienstverhältnisses eintritt (ebenso Felten in Grillberger , Arbeitszeitgesetz [2011] § 19f Rz 13; Heilegger/B. Schwarz in Cerny ua, AZG ³ 498; aA Schrank , AZG § 19f Rz 27). Da damit aber der tragende Grund für die zur früheren Rechtslage angenommene Unanwendbarkeit einer Verfallsbestimmung weggefallen ist, bleibt hier die Regelung des § 16 Abs 2 des Kollektivvertrags maßgeblich.

6. Die Klägerin bringt vor, dass mit § 16 Abs 2 Satz 2 des Kollektivvertrags lediglich der Verfall des von Satz 1 ausgenommenen reinen Lohnanspruchs einer Regelung zugeführt wird. Damit ist für sie aber nichts gewonnen. Da nämlich ihr Anspruch auf das rückumgewandelte Überstundenentgelt jedenfalls mit Beendigung des Dienstverhältnisses fällig war, wäre er schon nach § 16 Abs 2 Satz 1 des Kollektivvertrags innerhalb von drei Monaten ab jenem Zeitpunkt geltend zu machen gewesen. Bei erstmaliger Geltendmachung knapp ein Jahr danach war der Anspruch daher verfallen.

7. Dass der Dienstgeber die Geltendmachung der Ansprüche durch den Arbeitnehmer vereitelt oder erschwert hätte (vgl RIS‑Justiz RS0034487), ist grundsätzlich nicht zu vermuten. Für die dem Einwand zugrunde liegenden Tatsachen ist die Partei beweispflichtig, die daraus für sich günstige Rechtsfolgen ableitet (vgl RIS‑Justiz RS0037797). Im vorliegenden Fall wurde zur Aushändigung von Lohnabrechnungen ab November 2008 jedoch eine Negativfeststellung getroffen (Ersturteil S 17). Auf die Frage, ob der mangelnde Empfang der letzten Lohnabrechnung wegen Umzugs der Klägerin in ihrer Sphäre lag oder nicht, muss danach nicht weiter eingegangen werden. Da damit auch dem monierten Verfahrensmangel keine Relevanz zukommt, bleibt es beim Ergebnis des Berufungsgerichts, dass die Berufung des Beklagten auf den Verfall der Ansprüche hier nicht gegen Treu und Glauben verstößt.

8. Mit der von der Klägerin ins Treffen geführten allgemeinen Kritik der Lehre an der Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Verkürzung der dreijährigen gesetzlichen Verjährungsfrist hat sich der Oberste Gerichtshof erst jüngst in der Entscheidung 9 ObA 1/14h ausführlich auseinandergesetzt. Die Notwendigkeit zu einer Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung wurde jedoch nicht gesehen.

9. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass ein Anspruch auf Überstundenentgelt, der sich aus der Rückumwandlung eines Zeitguthabens ergibt und der mangels Möglichkeit zu einer früheren Geltendmachung mit dem Ende des Dienstverhältnisses fällig wird, auch dann der dreimonatigen Verfallsfrist des § 16 Abs 2 Satz 1 des Kollektivvertrags für Arbeiter der Blumenbinder und Blumenhändler unterliegt, wenn bei grundsätzlicher Vereinbarung, dass Überstunden durch Zeitausgleich abgegolten werden, die Überstundenaufzeichnungen des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber im laufenden Dienstverhältnis regelmäßig bekannt gegeben wurden.

Der Revision war daher keine Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO, wobei der ERV‑Zuschlag als Honorarzuschlag ( Obermaier , Kostenhandbuch ² Rz 646) nicht als Barauslagenersatz auszuweisen war.